KIO 710/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 710/12
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2012 roku przez
wykonawcę ECOKUBE Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Wólczańskiej 128/134,
90-527 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kamionkę z siedzibą w Kamionce
przy ulicy Lubartowskiej 1, 21-123 Kamionka
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ECOKUBE Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Wólczańskiej 128/134, 90-527 Łódź i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ECOKUBE
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Wólczańskiej 128/134, 90-527 Łódź
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie .
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 710/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Kamionka z siedzibą w Kamionce przy ulicy Lubartowskiej 1, 21-123
Kamionka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Kamionce” zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z 28 lutego 2012 roku pozycja 46483.
Pismem z 5 kwietnia 2012 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że do realizacji zamówienia wybrano ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Gutkowski Jan Gutkowski (lider) i Gutkowski Sp. z o.o..
Zamawiający jednocześnie powiadomił Odwołującego, iż jego oferta został odrzucona
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) z uwagi na to,
że treść złożonej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) .
11 kwietnia 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu, że w wyniku podjętej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający w szczególności naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonanie czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący pismem z dnia 5 kwietnia 2012 roku został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty (Zamawiający wcześniejszym pismem z dnia 20 marca 2012 roku
zawiadomił Odwołującego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, następnie
w dniu 29 marca 2012 roku faksem Zamawiający zawiadomił Odwołującego o powtórzeniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty). Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazał, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie regulacji zawartej w pkt 3.4. SIWZ, który
brzmi: Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych oraz częściowych.
W ocenie Odwołującego ten zarzut jest zupełnie bezpodstawny, bowiem regulacja SIWZ
dotycząca ofert wariantowych oraz częściowych nie ma najmniejszego odniesienia do oferty
Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę jednoznaczną i spójną, jest ona z całą pewnością
ofertą jedno wariantową. Oferta Odwołującego obejmuje cały przedmiot zamówienia,
a nie jego część, nie jest zatem ofertą częściową. Wskazywanie przez Zamawiającego
niezgodności treści oferty Odwołującego z postanowieniem pkt 3.4 SIWZ jest nieuprawnione.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty napisał także, że dopuścił
zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych tylko w tym przypadku,
gdy w dokumentacji projektowej lub kosztorysach nakładczych są wskazane nazwy
producentów. Zastrzegł również, aby ich zastosowanie nie wpłynęło na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych opisanych w dokumentacji projektowej i zawartych
w pozwoleniu na budowę. Zamawiający napisał dodatkowo, że Odwołujący złożył ofertę
zmieniającą technologię wykonania zamówienia. Zamawiający w dodatku do SIWZ nazwanym
- Równoważne urządzenia zapisał, że: Z uwagi na wskazanie w dokumentacji projektowej
oraz kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz nazw producentów Zamawiający
informuje, że dopuszcza składanie ofert w których poszczególne urządzenia bądź materiały
wymienione w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogą być zastąpione
urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Za urządzenia bądź materiały równoważne
Zamawiający uzna te, które posiadają takie same parametry techniczne i jakościowe,
a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań
technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych
w pozwoleniu na budowę. W przypadku zaoferowania urządzeń bądź materiałów
równoważnych, Wykonawca jest zobowiązany do załączenia do oferty wykazu
wyspecyfikowanych wszystkich tych urządzeń wraz z podaniem nazwy producenta,
dokładnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz załączenia stosowanych dokumentów
takich jak atest PZH, deklaracja zgodności producenta / aprobata techniczna, karta
katalogowa producenta zawierająca wszystkie parametry techniczno-eksploatacyjne ujęte
w dokumentacji projektowej. W przypadku, gdy zamiana urządzeń spowoduje konieczność
wykonania nowej dokumentacji projektowej zamiennej - Wykonawca zobowiązany będzie
na własny koszt do jej wykonania oraz uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych
dla realizacji Inwestycji w oparciu o tę dokumentację. Innych niż powyższe postanowień
dotyczących równoważności materiałów i urządzeń w SIWZ nie ma, zatem warunki
równoważności należy postrzegać wyłącznie przez pryzmat treści tego załącznika.
Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie oczyszczalni ścieków proponując
oczyszczalnię o innej technologii oczyszczania niż oczyszczalnia ujęta w projekcie.
Odwołujący w związku z zaoferowaniem oczyszczalni innej niż w projekcie przewiduje
potrzebę wykonania dokumentacji projektowej zamiennej, a jeżeli niezbędny zakres zmian
dokumentacji projektowej wywoła obowiązek pozyskania decyzji o zmianie pozwolenia na
budowę lub pozyskania innych dokumentów, to także nie uchyla się od pozyskania tych
dokumentów na własny koszt. Koszt ten Odwołujący przewidział w cenie swojej oferty.
Odwołujący miał prawo zaoferować równoważną oczyszczalnię ścieków, którą jest
oczyszczalnia BIOKUBE System 170 m3/d -2 x 85 m3/d, bowiem w dokumentacji projektowej
w projekcie budowlanym w zakresie technologii na w tabelce stronie 4 dokumentu nazwanego
„technologia_opis" oraz na stronie 18 tego dokumentu wskazany jest typ zaprojektowanej
oczyszczalni ścieków, jest nią oczyszczalnia BIOVAC SBR 0260+0144-1(22)+1(44)
produkowana przez autora dokumentacji projektowej w przedmiotowym postępowaniu spółkę
Bionor Sp. z o.o. z Kielc. Zatem skoro Zamawiający wskazał w dokumentacji projektowej
nazwę i typ zaprojektowanej oczyszczalni, to Odwołującemu przysługiwało prawo
zaoferowania oczyszczalni równoważnej, zgodnie z treścią załącznika do SIWZ -Równoważne
urządzenia. Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że nie dopuszcza możliwości zaoferowania
oczyszczalni, która pracowałaby w innej technologii niż oczyszczalnia zaprojektowana.
Dla Odwołującego zrozumiałym było, że zachowanie tej samej technologii i takich samych
parametrów technicznych oczyszczalni jest konieczne w sytuacji, gdy wykonawca pomimo
zaoferowania oczyszczalni równoważnej nie zamierza wykonać dokumentacji projektowej
zamiennej i pozyskać, w związku ze zmianą dokumentacji projektowej, ewentualnej decyzji
o zmianie pozwolenia na budowę i ewentualnych innych niezbędnych dokumentów. W takiej
sytuacji zaoferowana przez wykonawcę oczyszczalnia musi posiadać takie same parametry
techniczne i jakościowe, a zastosowanie jej w żaden sposób nie może wpłynąć na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz
warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę. Zatem technologia oczyszczania takiej
oczyszczalni równoważnej musi być tożsama z technologią oczyszczalni zaprojektowanej.
Oczyszczalnia zaoferowana przez Odwołującego wypełnia wymagania równoważności
określone przez Zamawiającego w załączniku do SIWZ - Równoważne urządzenia. Wypełni
także w całości cel, dla którego jest budowana. Obsłuży zakładaną liczbę mieszkańców (RLM
1700), bowiem posiada wydajność tożsamą z wydajnością oczyszczalni zaprojektowanej (Qśr
= 170 m3/d) oraz wypełni wymagania Zamawiającego i wymagania rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 24 lipca 2006 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie
szkodliwych dla środowiska wodnego dotyczące efektu oczyszczania, w zakresie stopnia
oczyszczania ścieków. Podstawowe dane techniczne oczyszczalni zaprojektowanej i
zaoferowanej przez Odwołującego są takie same: RLM 1700; Qśr = 170 m3/d; parametry
ścieków oczyszczonych: BZT5 = 40 g 02/m3, ChZTCr = 150 g 02/m3, zawiesina ogólna = 50
g/m3. Odwołujący zobowiązany jest odnieść się także do literalnego brzmienia zarzutu
postawionego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, mianowicie: „Wykonawca
złożył ofertę zmieniającą technologię wykonania zamówienia". Odwołujący pozostaje w
przekonaniu, że Zamawiający pisząc to stwierdzenie miał na myśli technologię pracy
oczyszczalni, stąd powyższa argumentacja uzasadniająca prawo Odwołującego do
zaoferowania równoważnej oczyszczalni ścieków. Żeby jednak nie pozostać w błędzie na
wypadek, gdyby Zamawiającemu chodziło o technologię wykonania zamówienia w znaczeniu
technologii wykonywania prac budowlanych, odniesie się także do literalnego znaczenia słów
Zamawiającego. Z oferty Odwołującego nie można wprost wyczytać odmienności technologii
wykonywania robót budowlanych w stosunku do określonych w dokumencie
„technologia_opis" i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR).
Zamawiający pisząc powyższe stwierdzenie nie mógł oprzeć się na ofercie Odwołującego.
Odwołujący roboty budowlane w znacznej mierze wykonywać będzie zgodnie z technologią
opisaną w STWiOR. Odmienność technologii wykonywania robót wystąpi jedynie w zakresie
realizacji samej oczyszczalni. Odmienność technologii wymuszą zmiany w projekcie
technicznym w związku zaoferowaniem oczyszczalni równoważnej w stosunku do
zaprojektowanej. Te zmiany nie mogą stanowić o niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, gdyż będą zmianami naturalnymi i wynikającymi z treści SIWZ. Zamawiający
odrzucając zgodną z SIWZ ofertę Odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
jego niewłaściwe zastosowanie. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu
tylko dlatego, że możliwe było zaoferowanie oczyszczalni równoważnej pracującej w innej
technologii oczyszczania niż oczyszczalnia opisana w projekcie. Gdyby nie było takiej
możliwości, to Odwołujący nie składałby oferty. Jednak skoro już złożył ofertę, to chciałby
przedmiotowe zamówienie pozyskać, w szczególności dlatego, że poniósł koszty finansowe i
organizacyjne w związku z przygotowaniem i złożeniem oferty, a nadto Odwołujący
zrezygnował ze składania ofert w innych przetargach pozostając w przekonaniu, że jego dobra
oferta zawierająca najniższą cenę zostanie przez Zamawiającego wybrana. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z wnioskiem
Zamawiający 23 kwietnia 2012 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przesłał
faksem Odpowiedź na odwołanie, 24 kwietnia 2012 roku przed posiedzeniem Zamawiający
złożył Odpowiedź na odwołanie w oryginale. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający powołując się na regulację zamieszczoną w punkcie 3.4 SIWZ podniósł,
że nie dopuszczał składania ofert wariantowych oraz częściowych. Zamawiający wskazał,
że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków tj. zwiększenie
wydajności istniejącej oczyszczalni ścieków w technologii SBR do łącznej wydajności
z częścią istniejącą Qdśr = 170m3/d. Zamawiający wskazał, że zgodnie z dokumentacją
przetargową oczyszczalnia ścieków po rozbudowie ma pracować również w technologii
SBR tj. na bazie osadu czynnego realizowanego w reaktorach sekwencyjnych. Zamawiający
podniósł, że Odwołujący w treści odwołania wskazał, że proponuje budowę nowej
oczyszczalni ścieków w innej technologii, jednocześnie uważając, że budowa oczyszczalni
ścieków w innej technologii stanowi równoważne urządzenie a tym samym daje możliwość
zaoferowania rozwiązań równoważnych w zakresie oczyszczalni ścieków. Zamawiający
odwołując się do art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane wskazał,
że oczyszczalnia ścieków stanowi budowlę rozumianą jako obiekt budowlany wraz
z instalacjami i urządzeniami stanowiącymi całość techniczno-użytkową, dlatego pojęcie
równoważności urządzeń należy rozumieć jak równoważność urządzeń stanowiących
wyposażenie technologiczne, a nie jako możliwość zastosowania innej technologii
oczyszczania ścieków. Zamawiający podniósł, że oferta Odwołującego obejmuje wykonanie
oczyszczalni ścieków o wydajności Qdśr = 170m3/d w technologii BIOKUBE tj. technologii
biologicznego złoża zanurzonego.
W technologii SBR, zgodnie z projektem, rozbudowa oczyszczalni ścieków zakłada pracę
oczyszczalni ścieków w oparciu o część projektową tj. wykonanie dwóch reaktorów SBR
o poj. 2x60m3 w wersji naziemnej, oraz w oparciu o część istniejącą tj. jeden reaktor SBR
istniejący o powierzchni 44m3 w wersji naziemnej i dwa zbiorniki stabilizacji tlenowej osadu
STO. Budowa oczyszczalni ścieków w technologii BIOKUBE obejmuje wykonanie ciągu
technologicznego składającego się z dwóch osadników wstępnych o poj. 2x50m3 oraz
czterech bioreaktorów Jupiter stanowiących dwa ciągi technologiczne o przepływie
Qśr=2x85m3/d z systemem sterowania przepływem ścieków będącego przedmiotem
zgłoszenia patentowego BIOKUBE. Zamawiający wskazał, że nie zachodzi równoważność
urządzeń technologii BIOKUBE tj. dwóch podziemnych osadników wstępnych o poj. 2x50m3
oraz czterech podziemnych bioreaktorów o pojemności nie podanej w ofercie w stosunku
do dwóch nadziemnych reaktorów w technologii SBR o pojemności V=2x60m3.
Zamawiający odniósł się do zaoferowanych w ofercie Odwołującego urządzeń
równoważnych tj.: Zbiorniki SBR V=60m3 – szt. 2 (poz. 84 kosztorysu ofertowego);
Dmuchawa do napowietrzania SBR Qp=3m3/min, p=600 mbar, Ns=5,5 kW szt. 2 (poz. 86
kosztorysu ofertowego); Dmuchawa do napowietrzania reaktora Sto Qp=1,32m3/min, p=600
mbar, Ns=3,0 kW szt. 1 (poz. 87 kosztorysu ofertowego).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący oferując budowę oczyszczalni ścieków w innej
technologii złożył ofertę wariantową, której Zamawiający nie dopuszczał. Zamawiający
wskazał, że nie można przyjąć równoważności pomiędzy urządzeniami i materiałami
zaproponowanymi przez Odwołującego a urządzeniami i materiałami przyjętymi w projekcie.
Zaproponowana technologia BIOKUBE różni się parametrami technicznymi oraz posiada
inne cechy funkcjonalne.
Zamawiający odwołał się do orzecznictwa Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie rozumienia oferty wariantowej oraz równoważności ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczo złożone ustnie
do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego na okoliczność wykazania,
że wskazujący na nazwę i typ danej oczyszczalni ścieków w dokumentacji Zamawiający
wskazał również producenta BIONOR Sp. z o.o. co powoduje, że możliwym było
zaoferowanie równoważnego rozwiązania, czyli złożenie oferty równoważnej do podanego
przez Zamawiającego typu oczyszczalni – wydruk ze strony internetowej oraz schemat
technologiczny oczyszczalni ścieków SBR BIOVAC. Izba dopuściła dowody złożone przez
Zamawiającego tj.: kserokopię decyzji nr 529/2011 oraz plan zagospodarowania ternu
oczyszczalni ścieków według projektu zgodnego z decyzją i plan zagospodarowania terenu
oczyszczalni znajdujący się w ofercie odwołującego na okoliczność wykazania, że oferta
odwołującego wskazuje na inny sposób zagospodarowania terenu oczyszczalni i stanowi
ofertę wariantową
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iż nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez odrzucenie
oferty Odwołującego. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty na tej podstawie wskazując,
że Oferta nie odpowiada treści SIWZ (zapis w pkt 3.4 SIWZ – Zamawiający nie dopuszcza
składania ofert wariantowych oraz częściowych). Zamawiający dopuścił zastosowanie
materiałów i urządzeń równoważnych tylko w tym przypadku, gdy w dokumentacji
projektowej lub kosztorysach nakładczych są wskazane nazwy producentów. Zastrzegł
również, że ich zastosowanie nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań
technicznych opisanych w dokumentacji projektowej i zawartych w pozwoleniu na budowę.
Wykonawca złożył ofertę zmieniającą technologię wykonania zamówienia.
Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie 3 Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia w podpunkcie 3.4 Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza
możliwości składania ofert wariantowych oraz częściowych. W dokumencie Równoważne
urządzenia załączonym do SIWZ Zamawiający zawarł następujące uregulowanie:
Z uwagi na wskazanie w dokumentacji projektowej oraz kosztorysach nakładczych znaków
towarowych oraz nazw producentów Zamawiający informuje, że dopuszcza składanie ofert
w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione w dokumentacji projektowej
oraz kosztorysie nakładczym mogą być zastąpione urządzeniami bądź materiałami
równoważnymi. Za urządzenia bądź materiały równoważne Zamawiający uzna te, które
posiadają takie same parametry techniczne i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób
nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych
w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę.
W przypadku zaoferowania urządzeń bądź materiałów równoważnych, Wykonawca jest
zobowiązany do załączenia do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich tych urządzeń
wraz z podaniem nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz
załączenia stosowanych dokumentów takich jak atest PZH, deklaracja zgodności producenta /
aprobata techniczna, karta katalogowa producenta zawierająca wszystkie parametry
techniczno-eksploatacyjne ujęte w dokumentacji projektowej. W przypadku, gdy zamiana
urządzeń spowoduje konieczność wykonania nowej dokumentacji projektowej zamiennej -
Wykonawca zobowiązany będzie na własny koszt do jej wykonania oraz uzyskania wszelkich
dokumentów niezbędnych dla realizacji Inwestycji w oparciu o tę dokumentację.
Powstały spór pomiędzy Stronami postępowania odwoławczego opiera się
na rozstrzygnięciu tego, czy oferta Odwołującego stanowi ofertę wariantową czy też
zaoferowane przez Odwołującego urządzenia są równoważnymi w stosunku do określonych
przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy (definicja) przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. Zamawiający, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy może dopuścić możliwość
złożenia oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium wyboru. Przez ofertę
wariantową należy rozumieć możliwość zaoferowania w złożonej ofercie innego,
niż określony w SIWZ, sposób wykonania zamówienia. Źródłem możliwości złożenia oferty
wariantowej zawsze jest SIWZ, gdzie Zamawiający, w przypadku, gdy dopuszcza składanie
ofert wariantowych, zobowiązany jest zawrzeć szczegółowy opis sposobu przedstawienia
tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z alternatywnym sposobem
wykonania przedmiotu zamówienia, co ma w konsekwencji bezpośredni wpływ na ocenę
złożonych ofert.
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
rozbudowy oczyszczalni ścieków w Kamionce Zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych (pkt 3.4 SIWZ), a jedynym kryterium oceny ofert ustalonym przez
Zamawiającego była cena (pkt 14.1 SIWZ).
Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 23 kwietnia 2012 roku
Odpowiedź na odwołanie oraz na rozprawie wskazujące, że oczyszczalnia ścieków stanowi
budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (art. 3 pkt 3 (…) budowli - należy przez
to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury,
jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne,
wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia
reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki,
wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków,
składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne
i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze,
pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych,
elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod
maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów
składających się na całość użytkową) (Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623) – tj. obiekt
budowlany wraz z instalacjami i urządzeniami stanowiącymi całość techniczno użytkową.
Definicja „budowli” zawarta w Prawie budowlanym stanowi połączenie definicji negatywnej
(każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury) oraz
przykładowego wyliczenia, w którym ustawodawca podaje oczyszczalnie ścieków.
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków, która
to oczyszczalnia wykonana jest w technologii SBR, co nie było kwestionowane przez
Odwołującego a wynika z regulacji SIWZ. Projekt budowlany zakłada, że istniejąca
oczyszczalnia ścieków, która oczyszcza ok. ¼ docelowych ścieków będzie pracowała
po rozbudowaniu, natomiast nowa część oczyszczalni, ta rozbudowywana, docelowo będzie
oczyszczać ¾ z 170m3/d ścieków. Znajduje to odzwierciedlenie w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych gdzie na str. 8 czytamy istniejąca oczyszczalnia
ścieków w m. Kamionka została zrealizowana w technologii SBR. Aktualnie do oczyszczalni
ścieków dopływają ścieki w ilości 40m3/d. (…) Istniejąca oczyszczalnia ścieków
w miejscowości Kamionka, w technologii SBR zostanie rozbudowana do łącznej wydajności
z częścią istniejącą Qdśr=170m3/d (tak samo Projekt Budowlany, część Technologia opis
str.4).
Argumentacja Odwołującego, który powołał się na wskazany w dokumentacji technicznej
na str. 146 i 160 typ oczyszczalni ścieków BIOVAC SBR 0260+0144-1(22)+1(44) a będący
podstawą złożenia oferty równoważnej na wykonanie oczyszczalni ścieków nie jest
zasadny. Należy mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej
już oczyszczalni ścieków wykonanej w technologii SBR, tym samym koniecznym jest
odniesienie się do istniejącego przedmiotu oraz takie określenie przedmiotu zamówienia,
które umożliwia rozbudowanie dotychczas istniejącej oczyszczalni ścieków. Odwołujący sam
potwierdził, zarówno w ofercie, w treści złożonego odwołania oraz na rozprawie,
że oferowane przez niego rozwiązanie stanowi inną technologię budowy oczyszczalni
ścieków tj. technologię BIOKUBE (oczyszczalnia ścieków jaka istnieje u Zamawiającego
i jaka ma być rozbudowana wykonana jest w technologii SBR). Zamawiający dopuścił
składanie ofert, w których poszczególne urządzenia, które zostały wymienione
w dokumentacji projektowej oraz kosztorysach nakładczych ze wskazaniem znaków
towarowych oraz nazw producenta mogą być zastąpione urządzeniami równoważnymi.
Zaznaczyć należy również, że Zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie, że istniejące
na rynku polskim (rynku europejskim) firmy proponujące budowę czy rozbudowę
oczyszczalni ścieków w technologii SBR, tym samym BIONOR Sp. z o.o. nie jest jedynym
podmiotem, który ma możliwość wykonania takiego zamówienia – fakt ten nie był
kwestionowany przez Odwołującego. Nie była również kwestionowana możliwość złożenia
oferty, w której można było zaoferować urządzenia równoważne do wskazanych
w dokumentacji technicznej a pracujące w technologii SBR.
Na alternatywny (wariantowy) sposób zaoferowanego wykonania zamówienia przez
Odwołującego wskazuje fakt, że Odwołujący złożył ofertę na wykonanie praktycznie nowej
oczyszczalni ścieków w technologii BIOKUBE, która przewiduje oczyszczanie 170m3/d
ścieków. W oparciu o dokumentację techniczną Zamawiającego rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków w technologii SBR wiąże się z dobudową dwóch reaktorów
znajdujących się na powierzchni oraz dobudową hali reaktorów, natomiast w złożonej przez
Odwołującego ofercie wymagane jest wybudowanie dwóch osadników wstępnych oraz
czterech bioreaktorów, które wszystkie sześć elementów będą umieszczone pod ziemią.
Odzwierciedla to plan zagospodarowania terenu oczyszczalni ścieków według projektu
zgodnego z decyzją nr 529/2011 oraz plan zagospodarowania terenu oczyszczalni
znajdujący się w ofercie Odwołującego.
W ocenie Izby, powołanie się Odwołującego na zawartą w dokumencie Równoważne
urządzenia treść: W przypadku, gdy zamiana urządzeń spowoduje konieczność wykonania
nowej dokumentacji projektowej zamiennej - Wykonawca zobowiązany będzie na własny koszt
do jej wykonania oraz uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych dla realizacji Inwestycji
w oparciu o tę dokumentację nie wskazuje na uprawnienie Odwołującego do zaoferowania
oczyszczalni ścieków stanowiącej odmienne (wariantowe) rozwiązanie. Nie można zgodzić się
również z argumentacją Odwołującego jakoby oferta wariantowa zawierała dwa, co najmniej
dwa rozwiązania. Jak już wcześniej wskazano oferta wariantowa to oferta zawierająca inne
rozwiązanie niż to opisane przez Zamawiającego, jednakże tylko jedno, ponieważ w innym
przypadku i taka oferta wariantowa podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący w złożonym
odwołaniu sam wskazał, że Odwołujący złożył ofertę jednoznaczną i spójną, jest ona z całą
pewnością ofertą jedno wariantową. Należy zgodzić się z tym twierdzeniem Odwołującego,
bowiem oferta jaką złożył zakłada wykonanie praktycznie nowej oczyszczalni ścieków w innej
niż określona przez Zamawiającego technologii bez uwzględnienia dotychczasowo
funkcjonującej oczyszczalni ścieków jest ofertą jednowariantową, ale jednocześnie stanowi
ofertę wariantową w stosunku do wymagań Zamawiającego, a więc ofertę jakiej Zamawiający
nie dopuszczał. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego wskazującą
na brak określenia przez Zamawiającego technologii w jakiej ma pracować rozbudowana
oczyszczalnia ścieków, zgodnie z Projektem Budowlanym, część Technologia opis str. 9
został wskazany typ oczyszczalni ścieków po rozbudowie wskazujący jednoznacznie
na technologię (SBR) w jakiej ma być dokonana rozbudowa (typ oczyszczalni ścieków
po rozbudowie SBR 0260+0144-1(22)+1(44)).
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby czynność oceny oferty Odwołującego była
prawidłowa, a niezgodność treści oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
została wykazana należycie co prowadzi do wniosku, że Zamawiający prawidłowo
zastosował art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne z faktu, iż złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić, że zaoferowany
sposób rozbudowy oczyszczalni ścieków w Kamionce oparty jest na urządzeniach
równoważnych a nie stanowi oferty wariantowej i tak: po pierwsze powinien wykazać,
iż zaoferowany sposób realizacji polega na rozbudowaniu oczyszczalni ścieków do łącznej
wydajności z częścią istniejącą Qdśr=170m3/d (gdzie wydajność istniejącej części
oczyszczalni ścieków wynosi 40m3/d); po drugie powinien był wykazać, że zaoferowane
urządzenia stanowią rozwiązania równoważne tj. posiadają takie same parametry techniczne
i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie
rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach
zawartych w pozwoleniu na budowę (zgodnie z SIWZ). Odwołujący nie wykazał na rozprawie,
że będzie rozbudowywał istniejącą oczyszczalnie ścieków, nie wykazał również
równoważności zaoferowanych urządzeń utrzymując, iż równoważnym rozwiązaniem jest
zaoferowanie budowy oczyszczalni ścieków w innej technologii niż istniejąca, mająca zostać
rozbudowana oczyszczalnia ścieków. Odwołujący nie wykazał, że złożona przez niego oferta
jest równoważna czyli taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały
zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry (wyrok KIO z dnia
z dnia 16 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…………
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2012 roku przez
wykonawcę ECOKUBE Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Wólczańskiej 128/134,
90-527 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kamionkę z siedzibą w Kamionce
przy ulicy Lubartowskiej 1, 21-123 Kamionka
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ECOKUBE Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy
Wólczańskiej 128/134, 90-527 Łódź i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ECOKUBE
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Wólczańskiej 128/134, 90-527 Łódź
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie .
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 710/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Kamionka z siedzibą w Kamionce przy ulicy Lubartowskiej 1, 21-123
Kamionka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Kamionce” zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z 28 lutego 2012 roku pozycja 46483.
Pismem z 5 kwietnia 2012 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że do realizacji zamówienia wybrano ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Gutkowski Jan Gutkowski (lider) i Gutkowski Sp. z o.o..
Zamawiający jednocześnie powiadomił Odwołującego, iż jego oferta został odrzucona
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) z uwagi na to,
że treść złożonej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) .
11 kwietnia 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu, że w wyniku podjętej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający w szczególności naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonanie czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący pismem z dnia 5 kwietnia 2012 roku został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty (Zamawiający wcześniejszym pismem z dnia 20 marca 2012 roku
zawiadomił Odwołującego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, następnie
w dniu 29 marca 2012 roku faksem Zamawiający zawiadomił Odwołującego o powtórzeniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty). Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazał, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie regulacji zawartej w pkt 3.4. SIWZ, który
brzmi: Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych oraz częściowych.
W ocenie Odwołującego ten zarzut jest zupełnie bezpodstawny, bowiem regulacja SIWZ
dotycząca ofert wariantowych oraz częściowych nie ma najmniejszego odniesienia do oferty
Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę jednoznaczną i spójną, jest ona z całą pewnością
ofertą jedno wariantową. Oferta Odwołującego obejmuje cały przedmiot zamówienia,
a nie jego część, nie jest zatem ofertą częściową. Wskazywanie przez Zamawiającego
niezgodności treści oferty Odwołującego z postanowieniem pkt 3.4 SIWZ jest nieuprawnione.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty napisał także, że dopuścił
zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych tylko w tym przypadku,
gdy w dokumentacji projektowej lub kosztorysach nakładczych są wskazane nazwy
producentów. Zastrzegł również, aby ich zastosowanie nie wpłynęło na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych opisanych w dokumentacji projektowej i zawartych
w pozwoleniu na budowę. Zamawiający napisał dodatkowo, że Odwołujący złożył ofertę
zmieniającą technologię wykonania zamówienia. Zamawiający w dodatku do SIWZ nazwanym
- Równoważne urządzenia zapisał, że: Z uwagi na wskazanie w dokumentacji projektowej
oraz kosztorysach nakładczych znaków towarowych oraz nazw producentów Zamawiający
informuje, że dopuszcza składanie ofert w których poszczególne urządzenia bądź materiały
wymienione w dokumentacji projektowej oraz kosztorysie nakładczym mogą być zastąpione
urządzeniami bądź materiałami równoważnymi. Za urządzenia bądź materiały równoważne
Zamawiający uzna te, które posiadają takie same parametry techniczne i jakościowe,
a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań
technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych
w pozwoleniu na budowę. W przypadku zaoferowania urządzeń bądź materiałów
równoważnych, Wykonawca jest zobowiązany do załączenia do oferty wykazu
wyspecyfikowanych wszystkich tych urządzeń wraz z podaniem nazwy producenta,
dokładnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz załączenia stosowanych dokumentów
takich jak atest PZH, deklaracja zgodności producenta / aprobata techniczna, karta
katalogowa producenta zawierająca wszystkie parametry techniczno-eksploatacyjne ujęte
w dokumentacji projektowej. W przypadku, gdy zamiana urządzeń spowoduje konieczność
wykonania nowej dokumentacji projektowej zamiennej - Wykonawca zobowiązany będzie
na własny koszt do jej wykonania oraz uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych
dla realizacji Inwestycji w oparciu o tę dokumentację. Innych niż powyższe postanowień
dotyczących równoważności materiałów i urządzeń w SIWZ nie ma, zatem warunki
równoważności należy postrzegać wyłącznie przez pryzmat treści tego załącznika.
Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie oczyszczalni ścieków proponując
oczyszczalnię o innej technologii oczyszczania niż oczyszczalnia ujęta w projekcie.
Odwołujący w związku z zaoferowaniem oczyszczalni innej niż w projekcie przewiduje
potrzebę wykonania dokumentacji projektowej zamiennej, a jeżeli niezbędny zakres zmian
dokumentacji projektowej wywoła obowiązek pozyskania decyzji o zmianie pozwolenia na
budowę lub pozyskania innych dokumentów, to także nie uchyla się od pozyskania tych
dokumentów na własny koszt. Koszt ten Odwołujący przewidział w cenie swojej oferty.
Odwołujący miał prawo zaoferować równoważną oczyszczalnię ścieków, którą jest
oczyszczalnia BIOKUBE System 170 m3/d -2 x 85 m3/d, bowiem w dokumentacji projektowej
w projekcie budowlanym w zakresie technologii na w tabelce stronie 4 dokumentu nazwanego
„technologia_opis" oraz na stronie 18 tego dokumentu wskazany jest typ zaprojektowanej
oczyszczalni ścieków, jest nią oczyszczalnia BIOVAC SBR 0260+0144-1(22)+1(44)
produkowana przez autora dokumentacji projektowej w przedmiotowym postępowaniu spółkę
Bionor Sp. z o.o. z Kielc. Zatem skoro Zamawiający wskazał w dokumentacji projektowej
nazwę i typ zaprojektowanej oczyszczalni, to Odwołującemu przysługiwało prawo
zaoferowania oczyszczalni równoważnej, zgodnie z treścią załącznika do SIWZ -Równoważne
urządzenia. Zamawiający nie wskazał w SIWZ, że nie dopuszcza możliwości zaoferowania
oczyszczalni, która pracowałaby w innej technologii niż oczyszczalnia zaprojektowana.
Dla Odwołującego zrozumiałym było, że zachowanie tej samej technologii i takich samych
parametrów technicznych oczyszczalni jest konieczne w sytuacji, gdy wykonawca pomimo
zaoferowania oczyszczalni równoważnej nie zamierza wykonać dokumentacji projektowej
zamiennej i pozyskać, w związku ze zmianą dokumentacji projektowej, ewentualnej decyzji
o zmianie pozwolenia na budowę i ewentualnych innych niezbędnych dokumentów. W takiej
sytuacji zaoferowana przez wykonawcę oczyszczalnia musi posiadać takie same parametry
techniczne i jakościowe, a zastosowanie jej w żaden sposób nie może wpłynąć na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz
warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę. Zatem technologia oczyszczania takiej
oczyszczalni równoważnej musi być tożsama z technologią oczyszczalni zaprojektowanej.
Oczyszczalnia zaoferowana przez Odwołującego wypełnia wymagania równoważności
określone przez Zamawiającego w załączniku do SIWZ - Równoważne urządzenia. Wypełni
także w całości cel, dla którego jest budowana. Obsłuży zakładaną liczbę mieszkańców (RLM
1700), bowiem posiada wydajność tożsamą z wydajnością oczyszczalni zaprojektowanej (Qśr
= 170 m3/d) oraz wypełni wymagania Zamawiającego i wymagania rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 24 lipca 2006 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi, oraz w sprawie substancji szczególnie
szkodliwych dla środowiska wodnego dotyczące efektu oczyszczania, w zakresie stopnia
oczyszczania ścieków. Podstawowe dane techniczne oczyszczalni zaprojektowanej i
zaoferowanej przez Odwołującego są takie same: RLM 1700; Qśr = 170 m3/d; parametry
ścieków oczyszczonych: BZT5 = 40 g 02/m3, ChZTCr = 150 g 02/m3, zawiesina ogólna = 50
g/m3. Odwołujący zobowiązany jest odnieść się także do literalnego brzmienia zarzutu
postawionego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, mianowicie: „Wykonawca
złożył ofertę zmieniającą technologię wykonania zamówienia". Odwołujący pozostaje w
przekonaniu, że Zamawiający pisząc to stwierdzenie miał na myśli technologię pracy
oczyszczalni, stąd powyższa argumentacja uzasadniająca prawo Odwołującego do
zaoferowania równoważnej oczyszczalni ścieków. Żeby jednak nie pozostać w błędzie na
wypadek, gdyby Zamawiającemu chodziło o technologię wykonania zamówienia w znaczeniu
technologii wykonywania prac budowlanych, odniesie się także do literalnego znaczenia słów
Zamawiającego. Z oferty Odwołującego nie można wprost wyczytać odmienności technologii
wykonywania robót budowlanych w stosunku do określonych w dokumencie
„technologia_opis" i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR).
Zamawiający pisząc powyższe stwierdzenie nie mógł oprzeć się na ofercie Odwołującego.
Odwołujący roboty budowlane w znacznej mierze wykonywać będzie zgodnie z technologią
opisaną w STWiOR. Odmienność technologii wykonywania robót wystąpi jedynie w zakresie
realizacji samej oczyszczalni. Odmienność technologii wymuszą zmiany w projekcie
technicznym w związku zaoferowaniem oczyszczalni równoważnej w stosunku do
zaprojektowanej. Te zmiany nie mogą stanowić o niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, gdyż będą zmianami naturalnymi i wynikającymi z treści SIWZ. Zamawiający
odrzucając zgodną z SIWZ ofertę Odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
jego niewłaściwe zastosowanie. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu
tylko dlatego, że możliwe było zaoferowanie oczyszczalni równoważnej pracującej w innej
technologii oczyszczania niż oczyszczalnia opisana w projekcie. Gdyby nie było takiej
możliwości, to Odwołujący nie składałby oferty. Jednak skoro już złożył ofertę, to chciałby
przedmiotowe zamówienie pozyskać, w szczególności dlatego, że poniósł koszty finansowe i
organizacyjne w związku z przygotowaniem i złożeniem oferty, a nadto Odwołujący
zrezygnował ze składania ofert w innych przetargach pozostając w przekonaniu, że jego dobra
oferta zawierająca najniższą cenę zostanie przez Zamawiającego wybrana. Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z wnioskiem
Zamawiający 23 kwietnia 2012 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przesłał
faksem Odpowiedź na odwołanie, 24 kwietnia 2012 roku przed posiedzeniem Zamawiający
złożył Odpowiedź na odwołanie w oryginale. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający powołując się na regulację zamieszczoną w punkcie 3.4 SIWZ podniósł,
że nie dopuszczał składania ofert wariantowych oraz częściowych. Zamawiający wskazał,
że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków tj. zwiększenie
wydajności istniejącej oczyszczalni ścieków w technologii SBR do łącznej wydajności
z częścią istniejącą Qdśr = 170m3/d. Zamawiający wskazał, że zgodnie z dokumentacją
przetargową oczyszczalnia ścieków po rozbudowie ma pracować również w technologii
SBR tj. na bazie osadu czynnego realizowanego w reaktorach sekwencyjnych. Zamawiający
podniósł, że Odwołujący w treści odwołania wskazał, że proponuje budowę nowej
oczyszczalni ścieków w innej technologii, jednocześnie uważając, że budowa oczyszczalni
ścieków w innej technologii stanowi równoważne urządzenie a tym samym daje możliwość
zaoferowania rozwiązań równoważnych w zakresie oczyszczalni ścieków. Zamawiający
odwołując się do art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane wskazał,
że oczyszczalnia ścieków stanowi budowlę rozumianą jako obiekt budowlany wraz
z instalacjami i urządzeniami stanowiącymi całość techniczno-użytkową, dlatego pojęcie
równoważności urządzeń należy rozumieć jak równoważność urządzeń stanowiących
wyposażenie technologiczne, a nie jako możliwość zastosowania innej technologii
oczyszczania ścieków. Zamawiający podniósł, że oferta Odwołującego obejmuje wykonanie
oczyszczalni ścieków o wydajności Qdśr = 170m3/d w technologii BIOKUBE tj. technologii
biologicznego złoża zanurzonego.
W technologii SBR, zgodnie z projektem, rozbudowa oczyszczalni ścieków zakłada pracę
oczyszczalni ścieków w oparciu o część projektową tj. wykonanie dwóch reaktorów SBR
o poj. 2x60m3 w wersji naziemnej, oraz w oparciu o część istniejącą tj. jeden reaktor SBR
istniejący o powierzchni 44m3 w wersji naziemnej i dwa zbiorniki stabilizacji tlenowej osadu
STO. Budowa oczyszczalni ścieków w technologii BIOKUBE obejmuje wykonanie ciągu
technologicznego składającego się z dwóch osadników wstępnych o poj. 2x50m3 oraz
czterech bioreaktorów Jupiter stanowiących dwa ciągi technologiczne o przepływie
Qśr=2x85m3/d z systemem sterowania przepływem ścieków będącego przedmiotem
zgłoszenia patentowego BIOKUBE. Zamawiający wskazał, że nie zachodzi równoważność
urządzeń technologii BIOKUBE tj. dwóch podziemnych osadników wstępnych o poj. 2x50m3
oraz czterech podziemnych bioreaktorów o pojemności nie podanej w ofercie w stosunku
do dwóch nadziemnych reaktorów w technologii SBR o pojemności V=2x60m3.
Zamawiający odniósł się do zaoferowanych w ofercie Odwołującego urządzeń
równoważnych tj.: Zbiorniki SBR V=60m3 – szt. 2 (poz. 84 kosztorysu ofertowego);
Dmuchawa do napowietrzania SBR Qp=3m3/min, p=600 mbar, Ns=5,5 kW szt. 2 (poz. 86
kosztorysu ofertowego); Dmuchawa do napowietrzania reaktora Sto Qp=1,32m3/min, p=600
mbar, Ns=3,0 kW szt. 1 (poz. 87 kosztorysu ofertowego).
Zamawiający wskazał, że Odwołujący oferując budowę oczyszczalni ścieków w innej
technologii złożył ofertę wariantową, której Zamawiający nie dopuszczał. Zamawiający
wskazał, że nie można przyjąć równoważności pomiędzy urządzeniami i materiałami
zaproponowanymi przez Odwołującego a urządzeniami i materiałami przyjętymi w projekcie.
Zaproponowana technologia BIOKUBE różni się parametrami technicznymi oraz posiada
inne cechy funkcjonalne.
Zamawiający odwołał się do orzecznictwa Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie rozumienia oferty wariantowej oraz równoważności ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczo złożone ustnie
do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego na okoliczność wykazania,
że wskazujący na nazwę i typ danej oczyszczalni ścieków w dokumentacji Zamawiający
wskazał również producenta BIONOR Sp. z o.o. co powoduje, że możliwym było
zaoferowanie równoważnego rozwiązania, czyli złożenie oferty równoważnej do podanego
przez Zamawiającego typu oczyszczalni – wydruk ze strony internetowej oraz schemat
technologiczny oczyszczalni ścieków SBR BIOVAC. Izba dopuściła dowody złożone przez
Zamawiającego tj.: kserokopię decyzji nr 529/2011 oraz plan zagospodarowania ternu
oczyszczalni ścieków według projektu zgodnego z decyzją i plan zagospodarowania terenu
oczyszczalni znajdujący się w ofercie odwołującego na okoliczność wykazania, że oferta
odwołującego wskazuje na inny sposób zagospodarowania terenu oczyszczalni i stanowi
ofertę wariantową
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iż nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez odrzucenie
oferty Odwołującego. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty na tej podstawie wskazując,
że Oferta nie odpowiada treści SIWZ (zapis w pkt 3.4 SIWZ – Zamawiający nie dopuszcza
składania ofert wariantowych oraz częściowych). Zamawiający dopuścił zastosowanie
materiałów i urządzeń równoważnych tylko w tym przypadku, gdy w dokumentacji
projektowej lub kosztorysach nakładczych są wskazane nazwy producentów. Zastrzegł
również, że ich zastosowanie nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań
technicznych opisanych w dokumentacji projektowej i zawartych w pozwoleniu na budowę.
Wykonawca złożył ofertę zmieniającą technologię wykonania zamówienia.
Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie 3 Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia w podpunkcie 3.4 Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza
możliwości składania ofert wariantowych oraz częściowych. W dokumencie Równoważne
urządzenia załączonym do SIWZ Zamawiający zawarł następujące uregulowanie:
Z uwagi na wskazanie w dokumentacji projektowej oraz kosztorysach nakładczych znaków
towarowych oraz nazw producentów Zamawiający informuje, że dopuszcza składanie ofert
w których poszczególne urządzenia bądź materiały wymienione w dokumentacji projektowej
oraz kosztorysie nakładczym mogą być zastąpione urządzeniami bądź materiałami
równoważnymi. Za urządzenia bądź materiały równoważne Zamawiający uzna te, które
posiadają takie same parametry techniczne i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób
nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań technicznych przewidzianych
w dokumentacji projektowej oraz warunkach zawartych w pozwoleniu na budowę.
W przypadku zaoferowania urządzeń bądź materiałów równoważnych, Wykonawca jest
zobowiązany do załączenia do oferty wykazu wyspecyfikowanych wszystkich tych urządzeń
wraz z podaniem nazwy producenta, dokładnego i jednoznacznego typu urządzenia oraz
załączenia stosowanych dokumentów takich jak atest PZH, deklaracja zgodności producenta /
aprobata techniczna, karta katalogowa producenta zawierająca wszystkie parametry
techniczno-eksploatacyjne ujęte w dokumentacji projektowej. W przypadku, gdy zamiana
urządzeń spowoduje konieczność wykonania nowej dokumentacji projektowej zamiennej -
Wykonawca zobowiązany będzie na własny koszt do jej wykonania oraz uzyskania wszelkich
dokumentów niezbędnych dla realizacji Inwestycji w oparciu o tę dokumentację.
Powstały spór pomiędzy Stronami postępowania odwoławczego opiera się
na rozstrzygnięciu tego, czy oferta Odwołującego stanowi ofertę wariantową czy też
zaoferowane przez Odwołującego urządzenia są równoważnymi w stosunku do określonych
przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy (definicja) przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego. Zamawiający, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy może dopuścić możliwość
złożenia oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium wyboru. Przez ofertę
wariantową należy rozumieć możliwość zaoferowania w złożonej ofercie innego,
niż określony w SIWZ, sposób wykonania zamówienia. Źródłem możliwości złożenia oferty
wariantowej zawsze jest SIWZ, gdzie Zamawiający, w przypadku, gdy dopuszcza składanie
ofert wariantowych, zobowiązany jest zawrzeć szczegółowy opis sposobu przedstawienia
tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z alternatywnym sposobem
wykonania przedmiotu zamówienia, co ma w konsekwencji bezpośredni wpływ na ocenę
złożonych ofert.
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
rozbudowy oczyszczalni ścieków w Kamionce Zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych (pkt 3.4 SIWZ), a jedynym kryterium oceny ofert ustalonym przez
Zamawiającego była cena (pkt 14.1 SIWZ).
Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 23 kwietnia 2012 roku
Odpowiedź na odwołanie oraz na rozprawie wskazujące, że oczyszczalnia ścieków stanowi
budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (art. 3 pkt 3 (…) budowli - należy przez
to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury,
jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne,
wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia
reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki,
wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków,
składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne
i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze,
pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych,
elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod
maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów
składających się na całość użytkową) (Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623) – tj. obiekt
budowlany wraz z instalacjami i urządzeniami stanowiącymi całość techniczno użytkową.
Definicja „budowli” zawarta w Prawie budowlanym stanowi połączenie definicji negatywnej
(każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury) oraz
przykładowego wyliczenia, w którym ustawodawca podaje oczyszczalnie ścieków.
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków, która
to oczyszczalnia wykonana jest w technologii SBR, co nie było kwestionowane przez
Odwołującego a wynika z regulacji SIWZ. Projekt budowlany zakłada, że istniejąca
oczyszczalnia ścieków, która oczyszcza ok. ¼ docelowych ścieków będzie pracowała
po rozbudowaniu, natomiast nowa część oczyszczalni, ta rozbudowywana, docelowo będzie
oczyszczać ¾ z 170m3/d ścieków. Znajduje to odzwierciedlenie w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych gdzie na str. 8 czytamy istniejąca oczyszczalnia
ścieków w m. Kamionka została zrealizowana w technologii SBR. Aktualnie do oczyszczalni
ścieków dopływają ścieki w ilości 40m3/d. (…) Istniejąca oczyszczalnia ścieków
w miejscowości Kamionka, w technologii SBR zostanie rozbudowana do łącznej wydajności
z częścią istniejącą Qdśr=170m3/d (tak samo Projekt Budowlany, część Technologia opis
str.4).
Argumentacja Odwołującego, który powołał się na wskazany w dokumentacji technicznej
na str. 146 i 160 typ oczyszczalni ścieków BIOVAC SBR 0260+0144-1(22)+1(44) a będący
podstawą złożenia oferty równoważnej na wykonanie oczyszczalni ścieków nie jest
zasadny. Należy mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej
już oczyszczalni ścieków wykonanej w technologii SBR, tym samym koniecznym jest
odniesienie się do istniejącego przedmiotu oraz takie określenie przedmiotu zamówienia,
które umożliwia rozbudowanie dotychczas istniejącej oczyszczalni ścieków. Odwołujący sam
potwierdził, zarówno w ofercie, w treści złożonego odwołania oraz na rozprawie,
że oferowane przez niego rozwiązanie stanowi inną technologię budowy oczyszczalni
ścieków tj. technologię BIOKUBE (oczyszczalnia ścieków jaka istnieje u Zamawiającego
i jaka ma być rozbudowana wykonana jest w technologii SBR). Zamawiający dopuścił
składanie ofert, w których poszczególne urządzenia, które zostały wymienione
w dokumentacji projektowej oraz kosztorysach nakładczych ze wskazaniem znaków
towarowych oraz nazw producenta mogą być zastąpione urządzeniami równoważnymi.
Zaznaczyć należy również, że Zamawiający złożył na rozprawie oświadczenie, że istniejące
na rynku polskim (rynku europejskim) firmy proponujące budowę czy rozbudowę
oczyszczalni ścieków w technologii SBR, tym samym BIONOR Sp. z o.o. nie jest jedynym
podmiotem, który ma możliwość wykonania takiego zamówienia – fakt ten nie był
kwestionowany przez Odwołującego. Nie była również kwestionowana możliwość złożenia
oferty, w której można było zaoferować urządzenia równoważne do wskazanych
w dokumentacji technicznej a pracujące w technologii SBR.
Na alternatywny (wariantowy) sposób zaoferowanego wykonania zamówienia przez
Odwołującego wskazuje fakt, że Odwołujący złożył ofertę na wykonanie praktycznie nowej
oczyszczalni ścieków w technologii BIOKUBE, która przewiduje oczyszczanie 170m3/d
ścieków. W oparciu o dokumentację techniczną Zamawiającego rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków w technologii SBR wiąże się z dobudową dwóch reaktorów
znajdujących się na powierzchni oraz dobudową hali reaktorów, natomiast w złożonej przez
Odwołującego ofercie wymagane jest wybudowanie dwóch osadników wstępnych oraz
czterech bioreaktorów, które wszystkie sześć elementów będą umieszczone pod ziemią.
Odzwierciedla to plan zagospodarowania terenu oczyszczalni ścieków według projektu
zgodnego z decyzją nr 529/2011 oraz plan zagospodarowania terenu oczyszczalni
znajdujący się w ofercie Odwołującego.
W ocenie Izby, powołanie się Odwołującego na zawartą w dokumencie Równoważne
urządzenia treść: W przypadku, gdy zamiana urządzeń spowoduje konieczność wykonania
nowej dokumentacji projektowej zamiennej - Wykonawca zobowiązany będzie na własny koszt
do jej wykonania oraz uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych dla realizacji Inwestycji
w oparciu o tę dokumentację nie wskazuje na uprawnienie Odwołującego do zaoferowania
oczyszczalni ścieków stanowiącej odmienne (wariantowe) rozwiązanie. Nie można zgodzić się
również z argumentacją Odwołującego jakoby oferta wariantowa zawierała dwa, co najmniej
dwa rozwiązania. Jak już wcześniej wskazano oferta wariantowa to oferta zawierająca inne
rozwiązanie niż to opisane przez Zamawiającego, jednakże tylko jedno, ponieważ w innym
przypadku i taka oferta wariantowa podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący w złożonym
odwołaniu sam wskazał, że Odwołujący złożył ofertę jednoznaczną i spójną, jest ona z całą
pewnością ofertą jedno wariantową. Należy zgodzić się z tym twierdzeniem Odwołującego,
bowiem oferta jaką złożył zakłada wykonanie praktycznie nowej oczyszczalni ścieków w innej
niż określona przez Zamawiającego technologii bez uwzględnienia dotychczasowo
funkcjonującej oczyszczalni ścieków jest ofertą jednowariantową, ale jednocześnie stanowi
ofertę wariantową w stosunku do wymagań Zamawiającego, a więc ofertę jakiej Zamawiający
nie dopuszczał. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego wskazującą
na brak określenia przez Zamawiającego technologii w jakiej ma pracować rozbudowana
oczyszczalnia ścieków, zgodnie z Projektem Budowlanym, część Technologia opis str. 9
został wskazany typ oczyszczalni ścieków po rozbudowie wskazujący jednoznacznie
na technologię (SBR) w jakiej ma być dokonana rozbudowa (typ oczyszczalni ścieków
po rozbudowie SBR 0260+0144-1(22)+1(44)).
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby czynność oceny oferty Odwołującego była
prawidłowa, a niezgodność treści oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
została wykazana należycie co prowadzi do wniosku, że Zamawiający prawidłowo
zastosował art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne z faktu, iż złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić, że zaoferowany
sposób rozbudowy oczyszczalni ścieków w Kamionce oparty jest na urządzeniach
równoważnych a nie stanowi oferty wariantowej i tak: po pierwsze powinien wykazać,
iż zaoferowany sposób realizacji polega na rozbudowaniu oczyszczalni ścieków do łącznej
wydajności z częścią istniejącą Qdśr=170m3/d (gdzie wydajność istniejącej części
oczyszczalni ścieków wynosi 40m3/d); po drugie powinien był wykazać, że zaoferowane
urządzenia stanowią rozwiązania równoważne tj. posiadają takie same parametry techniczne
i jakościowe, a zastosowanie ich w żaden sposób nie wpłynie na prawidłowe funkcjonowanie
rozwiązań technicznych przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz warunkach
zawartych w pozwoleniu na budowę (zgodnie z SIWZ). Odwołujący nie wykazał na rozprawie,
że będzie rozbudowywał istniejącą oczyszczalnie ścieków, nie wykazał również
równoważności zaoferowanych urządzeń utrzymując, iż równoważnym rozwiązaniem jest
zaoferowanie budowy oczyszczalni ścieków w innej technologii niż istniejąca, mająca zostać
rozbudowana oczyszczalnia ścieków. Odwołujący nie wykazał, że złożona przez niego oferta
jest równoważna czyli taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach
funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały
zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry (wyrok KIO z dnia
z dnia 16 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…………