Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 711/12


WYROK
z dnia 26 kwietnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca


Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 kwietnia 2012 r. oraz 25 kwietnia 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia
2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions Industrielles de
la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w Krakowie w
postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie


przy udziale uczestników postępowania:

1. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong – dong, Nam-gu,
Pohang, Gyeongsangbuk – do, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,


2. Mostostalu Warszawa S.A. w Warszawie, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie oraz
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie,


2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i:


2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w Wysogotowie, PBG
Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions Industrielles de la
Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control Process S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,


2.2. zasądza od Mostostalu Warszawa S.A. w Warszawie na rzecz:


2.2.1. Krakowskiego Holding Komunalnego S.A. w Krakowie kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,


2.2.2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PBG S.A. w
Wysogotowie, PBG Energia sp. z o.o. w Wysogotowie, Constructions
Industrielles de la Mediterranee S.A. – CNIM w Paryżu, Control
Process S.A. w Krakowie kwotę 23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący: ...................................................

...................................................

...................................................
Sygn. akt: KIO 711/12

U z a s a d n i e n i e

Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg ograniczony
w celu zawarcia umowy (kontrakt 1) na budowę zakładu termicznego przekształcania
odpadów (dalej: „ZTPO” lub „zakład”).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2011
r. pod numerem 2011/S 85-139127.

Informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. (dalej: „Mostostal”) oraz o tym, że żadna z czterech złożonych ofert nie
została odrzucona i żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania,
zamawiający przekazał wykonawcom faksem 2 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Prezes Izby”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie PBG S.A., PBG Energia sp. z o.o., Constructions Industriales de la
Mediterranee S.A. - CNIM, Control Process S.A. (dalej: „odwołujący”) wnieśli 11 kwietnia
2012 r. (kopię odwołania przekazano zamawiającemu 11 kwietnia 2012 r. faksem).

Odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania, tj.:

1. ocenę oferty złożonej przez Mostostal,
2. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal,
3. zaniechanie wykluczenia Mostostalu,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu,
5. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Uwzględniając powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Mostostalu pomimo, iż
złożona przez niego oferta jest niezgodna z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”),
2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez doprowadzenie do niedozwolonej zmiany oferty Mostostalu
w trybie wyjaśnień treści złożonej oferty,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania
pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu mimo, że
została ona złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu mimo, że
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie
do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.

Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o:

1. unieważnienia oceny oferty złożonej przez Mostostal oraz czynności wyboru jego
oferty,
2. dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez Mostostal i w jej wyniku:
a) wykluczenia Mostostalu z postępowania,
b) odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal,
c) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
3. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa o specjalności
związanej z eksploatacją termicznego przekształcania odpadów na okoliczność wykazania,
iż zarzuty dotyczące zaniżenia kosztów eksploatacyjnych podniesione w odwołaniu są
zasadne, a także dla weryfikacji prawidłowości przedstawionych w odwołaniu wyliczeń, gdyż
prawidłowe rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymaga wiadomości specjalnych,
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym
kosztami poniesionymi przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3 600 zł.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane:

A.
Zgodnie z wymaganiami siwz wykonawcy zobowiązani byli podać w załączniku do
oferty w części 2 wykazu parametrów ocenianych wskaźnik kosztów eksploatacyjnych
przedmiotu zamówienia obliczany na podstawie podanych przez wykonawców wartości w
poszczególnych punktach gwarancyjnych K=1, K=2, K=3, K=4. Jednym z takich punktów
była ilość zużycia wody sieciowej na potrzeby pracy linii (poz. 3 tabeli 1 załącznika 2 do
siwz). Odwołujący argumentował, że podana przez wykonawców wartość zużycia wody
sieciowej winna uwzględniać zarówno potrzeby technologiczne pracy linii, jak również
uzupełnianie ubytków wody w sieci ciepłowniczej. Punktem, w którym należy uwzględnić
zapotrzebowanie na wodę dla celów ciepłowniczych, jest punkt gwarancyjny K3, ponieważ
tylko w tym punkcie zgodnie z tabelą nr 1 załącznika 12 do programu funkcjonalno –
użytkowego - wymagania dotyczące parametrów gwarantowanych - upust ciepłowniczy jest
otwarty. Mostostal wskazał w tej pozycji, w punkcie gwarancyjnym K=3, wartość liczbową
równą 0,125 m3 wody/Mg odpadów. W ocenie odwołującego wartość ta jest zaniżona, nie
uwzględniająca ilości wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Zgodnie z wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego (dalej: „PFU”)
(k.57, tom I PFU) stacja wody zdemineralizowanej winna zapewnić uzupełnienie ubytków
wody sieciowej (sieć ciepłownicza) w ilości co najmniej 2% strumienia masowego czynnika
grzewczego przesyłanego z ZTPO do miejskiej sieci ciepłowniczej. Jakość tej wody ma
odpowiadać wymogom normy PN 85/C-04601 „Woda do celów energetycznych. Wymagania
i badania jakości wody dla kotłów wodnych i zamkniętych obiegów ciepłowniczych”.
Zdemineralizowana woda uzupełniająca (dodatkowa) do głównego obiegu wodno-parowego
kotła musi spełniać wymagania jakościowe nie gorsze niż woda zasilająca
zdemineralizowana przywołana w tabeli 5.1. normy PN-EN 12952-12 (punkt 5 z PFU tom I,
k.57). Ilość czynnika grzewczego wymagającego uzupełniania podana jest w załączniku 7.3.
do PFU: „Warunki podłączenia sieci cieplnych” i jest określona następująco:
Qlato=1700 T/h (2% to 34 T/h) oraz Qzima=500 T/h (2% to 10 T/h).
Przyjmując wagę 1 m3 wody równą 1 tonie odpowiada to zapotrzebowaniu na dodatkową
wodę w odniesieniu do tony spalonych odpadów w ilościach: 34/28,2 [m3/h: Mg/h] = 1/21 m3
wody/Mg odpadów latem oraz: 10/28,2 [m3/h: Mg/h] = 0,35 m3 wody/Mg odpadów zimą.
Zatem minimalna ilość wody sieciowej potrzebnej do uzupełnienia ubytków to: 0,35 m3
wody/Mg odpadów. Jednakże w opinii odwołującego trzeba wziąć pod uwagę, że prawdziwa
wartość będzie wyższa, ponieważ będzie wypadkową pomiędzy 0,35 i 1,21 (28,2 Mg/h to
nominalna wydajność przekształconych odpadów komunalnych w ZTPO Kraków – k. 8 PFU).
Rzeczywista ilość wody, którą wskutek naturalnych ubytków trzeba będzie uzupełniać do
sieci, będzie więc na pewno większa niż 0,35 m3 wody/Mg odpadów. Wartość podana przez
Mostostal (0,125 m3 wody/Mg odpadów) nie wystarcza nawet na uzupełnienie ubytków wody
sieciowej w sieci ciepłowniczej, a co dopiero na dodatkowe pokrycie potrzeb
technologicznych samej instalacji, co jest niezgodne z wymaganiami PFU określonymi w
punkcie 8.7.1.4. pkt 4, tom I, zgodnie z którym „Ubytki wody w procesie muszą być
minimalizowane oraz uzupełniane ze stacji demineralizacji lub zbiornika wody surowej
kierowanej dalej do uzdatnienia”. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że Mostostal nie
uwzględnił w ofercie wymaganego minimalnego zużycia wody sieciowej, zatem jego oferta,
jako niezgodna z siwz, winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

B.
W tabeli 4 w kolumnie 6 - wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji w poz. 1 „koszt
jednostkowy energii elektrycznej na potrzeby własne”, oferenci zobowiązani byli podać
wielkość zużycia energii elektrycznej przez urządzenia tego węzła w odniesieniu na tonę
powstałych popiołów. Dodatkowo zamawiający w PFU wymagał, aby węzeł stabilizowania i
zestalania popiołów kotłowych i lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin
pracował 8 godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (informacja z PFU, k.19). Przy takim reżimie
pracy węzeł ten rocznie będzie pracować 2086 h/rok (52,14 tydz/rok x 8h/dobę x 5d/tydz).
Mostostal, podobnie jak odwołujący, wskazał pośrednio w swojej ofercie (poprzez
zastosowanie addytywu Trace Lock), że będzie wykorzystywał w węźle zestalania i
stabilizacji technologię firmy Geodur Recycling AG (dalej: „Geodur”). W załączniku swojej
oferty (k.11, tabela 4, pozycja 1, kolumna 6) Mostostal zagwarantował, że zużycie energii
elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania wynosi 0,00555 MWh/Mg
popiołów. Uwzględniając parametry przedstawione w ofercie Mostostalu (współczynnik
zwiększający masy po zestaleniu oraz ilości ustabilizowanych pyłów kotłowych, lotnych i
stałych z oczyszczania spalin po zestaleniu) i przyjmując wagę punktów gwarancyjnych od
K1 do K4 zgodnie z wagą podaną w tabeli 1 załącznika do oferty czyli K1 - 10%, K2 - 10%,
K3 - 70%, K4 -10%, zdaniem odwołującego, ilość popiołów wytworzonych przez Mostostal
wynosić będzie 9 745 Mg popiołów/rok. Wg gwarancji Mostostalu i ilości powstałych
popiołów, urządzenia węzła stabilizowania i zestalania zużywać będą: 0,0055 MWh/Mg
popiołów, co daje rocznie 54,08 MWh (0,00555 MWh/Mg popiołów x 9 745 Mg popiołów).
Zgodnie z informacją podaną przez Geodur, moc urządzeń w tym węźle wynosi ok. 98 kW,
czyli zużycie energii w ciągu roku pracy będzie wynosić 204,43 MWh (98 kW x 2086h =
204,43MWh). Tym samym Mostostal ok. czterokrotnie zaniżył moc pobieraną przez
urządzenia, zaniżając przy tym koszty eksploatacyjne tego węzła, co oznacza, że Mostostal,
podając nieprawdziwe informacje, otrzymał większą ilości punktów w kryterium oceny ofert
dotyczącym kosztów eksploatacji. Powyższe miało bezpośredni wpływ na wynik
postępowania i wybór oferty tego wykonawcy.

C.
Odwołujący wskazał, iż Mostostal w swej ofercie w tabeli 4, poz. 7 tabeli (str. 11 oferty
Mostostal), wskazał nieprawdziwe dane dotyczące ilości przewidywanego zużycia addytywu
do stabilizowania pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, tj. substancji
Trace Lock, co zaniżyło rzeczywistą wartość kosztów eksploatacyjnych przedmiotu
zamówienia stanowiących jedno z kryterium oceny ofert. Podany w tabeli współczynnik
zużycia Trace Lock wynoszący zaledwie 0,4 kg/Mg popiołów jest bowiem niemożliwy do
osiągnięcia z uwagi na wymaganą ilość tego środka przewidzianą przez jego producenta
Geodur oraz ilość powstałych popiołów do stabilizacji. Stosownie bowiem do treści PFU (k.
56) celem stabilizowania i zestalania odpadów procesowych jest uzyskanie odpadu
będącego odpadem innym niż niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł być
składowany na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne. Jednocześnie
ustabilizowane i zestalone odpady procesowe będą podlegały badaniom na wymywalność
metali ciężkich zgodnie z załącznikiem nr 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z
dnia 7 września 2005 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów do
składowania na składowisku odpadów danego typu (Dz.U. z 2005 Nr 186, poz.1553 ze zm.).”
Zdaniem odwołującego ilość substancji Trace Lock, jaką przewiduje do zużycia Mostostal,
nie wystarczy na stabilizację wszystkich pyłów kotłowych i stałych pozostałości z
oczyszczania spalin, zgodnie z odnośnymi postanowieniami siwz. Odwołujący zwrócił
uwagę, że także w swojej ofercie przewidział użycie środka Trace Lock. Zgodnie z jego
szczegółowymi wyliczeniami, uwzględniwszy wymogi siwz oraz parametry gwarantowane
przez producenta Trace Lock (które w przypadku ofert Mostostalu jak i odwołującego są
identyczne) współczynnik zużycia Trace Lock dla zakładu ma wartość wynoszącą 0,73/
kg/Mg popiołów, tj. wartość blisko dwukrotnie większą. Odwołujący podkreślił, że stosownie
do treści pkt. 11.2. siwz koszty eksploatacji stanowią kryterium oceny ofert o wadze
wynoszącej 35%. Co za tym idzie, zaniżenie współczynnika zużycia substancji Trace Lock
przez Mostostal należy uznać za celowe i zmierzające do pozyskania większej ilości punktów
w przedmiotowym kryterium. Tym samym podanie przez Mostostal nieprawdziwych
informacji w powyższym zakresie miało wpływ na wynik postępowania, wykonawca ten
winien ulec wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

D.
Odwołujący podniósł, iż Mostostal nie uwzględnił w kosztach eksploatacji węzła
zestalania i stabilizacji kosztów licencji za użytkowanie technologii firmy Geodur,
opatentowanej w Europie pod numerem EP 1200 158 B1, a w Polsce pod numerem 192267.
Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4 (k. 11 oferty) podał, że będzie używać addytywu do
stabilizowania Trace Lock, co zakłada konieczność stosowania opatentowanej technologii
stabilizowania i zestalania pyłów firmy Geodur. Korzystanie z tej opatentowanej technologii
wymusza uiszczanie miesięcznych opłat licencyjnych stanowiących istotną część stałych
kosztów eksploatacyjnych. Zdaniem odwołującego koszty z tytułu zawarcia umowy
licencyjnej należą do kategorii kosztów eksploatacyjnych: są uiszczane cyklicznie i mają
bezpośredni związek z prawidłową eksploatacją zakładu w całym okresie jego
funkcjonowania. Zgodnie z wiedzą odwołującego, który również zaoferował zamawiającemu
technologię z wykorzystaniem tego produktu, miesięczne koszty takiej licencji to 8000 euro.
Nie wskazanie tych kosztów przez Mostostal w tabeli 4 miało na celu obniżenie łącznej sumy
kosztów eksploatacyjnych, które stanowiły istotne kryterium oceny ofert. Powyższe działanie
wzbudziło wątpliwości zamawiającego, który pismem z 9 marca 2012 r. wezwał Mostostal do
wyjaśnienia, gdzie zostały ujęte koszty wynikające z korzystania z licencji. W odpowiedzi z
19 marca 2012 r. Mostostal wyjaśnił, że koszty te ujął w wykazie cen. Powyższe oznacza, iż
Mostostal przyznał, iż koszty te są niezbędne i będą ponoszone oraz przyznał, iż w sposób
świadomy nie wskazał tych kosztów w tabeli 4, wskazując, że zostały one ujęte w kosztach
inwestycji, a więc de facto w cenie kontraktowej. Brak zawarcia tych kosztów w
przedmiotowej tabeli świadczy o pierwotnym zamierzeniu obniżenia kosztów
eksploatacyjnych i pozyskaniu dodatkowej punktacji w tym kryterium przez Mostostal.
Dopiero w sytuacji, w której zamawiający, w trakcie oceny ofert, dokonując porównania oferty
Mostostalu i odwołującego, doszedł do wniosku, iż pomimo zastosowania przez obu
wykonawców tej samej technologii oferta Mostostal nie obejmuje kosztów licencji i zwrócił się
do niego ze stosownym zapytaniem, Mostostal - chcąc uniknąć zarzutu sporządzenia oferty
niezgodnie z treścią siwz poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów eksploatacyjnych -
wyjaśnił, że koszty licencji zostały ujęte w kosztach inwestycyjnych, co powoduje, że zostaną
one poniesione przez Mostostal i uwzględnione w cenie kontraktowej. Odwołujący zauważył,
że wyjaśnienia złożone przez Mostostal nie powinny zostać przez zamawiającego
uwzględnione. Oczywistym jest bowiem, iż skoro koszty dotyczące licencji nie zostały wprost
wskazane w kosztach eksploatacyjnych, to zostały przez wykonawcę w ogóle pominięte.
Wykaz cen, w których rzekomo ujął je Mostostal, miał przecież dotyczyć wyłącznie kosztów
związanych z zaprojektowaniem i wybudowaniem zakładu, a nie kosztów wynikających z
eksploatacji. Co więcej z informacji posiadanych przez odwołującego, uzyskanych
bezpośrednio od dostawcy technologii zestalania - Geodur, wynika że licencja na korzystanie
ze środka Trace Lock udzielana jest jedynie na rzecz odbiorcy produktu (w domyśle
operatora instalacji) i nie może być zakupiona przez jej wykonawcę (w tym przypadku
Mostostal). Zdaniem odwołującego powołane okoliczność jeszcze bardziej dobitnie
wskazuje na brak możliwości poniesienia kosztów licencji przez Mostostal, a co za tym idzie
o niemożliwości ujęcia jej w cenie kontraktu. Zestawienie powyższych okoliczności
powoduje, że działanie Mostostal polegające na złożeniu wyjaśnień, które są w sposób
obiektywny niezgodne ze stanem faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji w
cenie kontraktu i konieczność ich ponoszenia comiesięcznie przez zamawiającego), należy
zakwalifikować jako spełniające dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj. polegające na
podaniu nieprawdziwych informacji mogących mieć lub mających wpływ na wynik
postępowania. Brak zaś w ofercie wskazania wszystkich rzeczywistych kosztów eksploatacji
winien skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. W żadnym wypadku zamawiający nie ma prawa do umożliwienia wykonawcom
uzupełnienia i modyfikowania złożonych ofert poprzez składanie dodatkowych oświadczeń w
trybie wyjaśnień, skoro z dokumentów dołączonych do oferty (wykazu dotyczącego kosztów
eksploatacyjnych) jasno wynika, jakie koszty eksploatacyjne Mostostal uwzględnił. Takie
działanie narusza art. 87 ust. 1 Pzp, który jasno wskazuje, iż wyjaśnienia treści oferty nie
mogą zmierzać do jej zmiany.

W ramach szczegółowego uzasadnienia zarzutów przedstawionego powyższej w pkt.
A – D zostało wskazane, że Mostostal w swojej ofercie w ramach kryterium kosztów
eksploatacyjnych, pomimo posiadania stosownej wiedzy, podał nieprawdziwe informacje
skutkujące zaniżeniem tych kosztów. Skutkiem zamierzonego działania było zwiększenie
uzyskanych punktów w tym kryterium oceny ofert. Powyższe przyczyniło się do uznania
przez zamawiającego oferty Mostostalu za najkorzystniejszą wśród ofert złożonych w
postępowaniu. W tym kontekście działanie takie należy uznać nie tylko za działania
spełniające dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia
takiego wykonawcy, lecz także jako noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwym jest bowiem w ocenie odwołującego, że oferenci zobligowani są do
przedstawiania zamawiającemu rzeczywistych kosztów eksploatacji, wyliczonych na bazie
dostępnych danych, w tym wynikających bezpośrednio z warunków postawionych w siwz
dotyczących funkcjonowania zakładu, a także przyjętych przez siebie indywidualnych
rozwiązań. Prawdziwość i rzetelność przedstawianych przez oferentów danych w tym
zakresie jest niezwykle istotna przede wszystkim z uwagi na fakt, iż dane te są oceniane
przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert. Odwołujący podniósł, iż stosownie do treści
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj.: Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, dalej: u.n.k.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. U.n.k. nie zawiera zamkniętego katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji każde zachowanie, mogące zostać ocenione jako nieuczciwe,
sprzeczne z normą prawną lub normą obyczajową oraz skierowane przeciwko interesom
innych przedsiębiorców lub klientów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej
sprawie podanie przez Mostostal informacji nieprawdziwych, w celu osiągnięcia wyższej
punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącym kosztów eksploatacji, było z jednej strony
działaniem sprzecznym z prawem oraz dobrymi obyczajami, a z drugiej działaniem
zagrażającym interesom innych oferentów w przedmiotowym postępowaniu, w tym
interesom odwołującego, którzy stanowili bezpośrednią konkurencję Mostostal w niniejszym
postępowaniu. Nadto, działanie to godziło również w interesy zamawiającego, wprowadzając
go w błąd w zakresie rzeczywistych kosztów eksploatacji zakładu. Jednocześnie waga
informacji podawanych jako kryteria oceny ofert, od których zależy ilość przyznanych
punktów i szansa na pozyskanie zamówienia, jest tak istotna, iż nie można w tym wypadku
mówić o przypadkowym i nie intencjonalnym podaniu takich danych. W konsekwencji oferta
Mostostalu winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Niezależnie od powyższego, podanie przez Mostostal informacji niezgodnych z prawdą miało
realny wpływ na wynik postępowania. Poprzez celowe zaniżenie kosztów eksploatacji doszło
do zwiększenia wyniku punktowego w tym kryterium oceny ofert. To z kolei bezpośrednio
przyczyniło się do uzyskania przez Mostostal najwyższej pozycji punktowej i uznania oferty
Mostostal za ofertę najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego działanie Mostostal w tym
zakresie było zamierzone i intencjonalne. Oczywistym jest bowiem, iż do wskazania w
ofercie danych stanowiących kryteria oceny ofert wykonawcy przykładają znaczną wagę. Nie
sposób zatem uznać, by wskazanie w ofercie określonych wskaźników kosztów
eksploatacyjnych mogło nastąpić przez omyłkę. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z
jednolitym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej w tym względzie, podanie przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania nie musi
cechować umyślność, gdyż nie wynika to wprost z normy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ustawa nie
przewiduje bowiem, iż podanie informacji niezgodnych z prawdą musi być świadome i
zamierzone, wskazuje jedynie, iż istotny jest sam fakt ich złożenia. Mostostal jest podmiotem
profesjonalnie działającym na rynku zamówień z zakresu energetyki, w tym także budowy
spalarni. Dodatkowo w ramach postępowania i w zakresie tworzenia oferty występował we
współpracy z Hitachi Zosen Inova AG, a więc doświadczonym dostawcą technologii spalania
odpadów komunalnych na terenie Europy. Zatem wszelkie wskazane w ofercie przez tego
wykonawcę dane, w tym parametry gwarancyjne kosztów eksploatacji, powinny zostać
podane w sposób rzetelny i odpowiadający rzeczywistości, co jednak jak zostało wskazane
nie miało miejsca. Najbardziej jaskrawym przykładem podania informacji niezgodnych z
rzeczywistością, a co za tym idzie informacji nieprawdziwych w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp jest – w opinii odwołującego - zaniżenie ilości przewidywanego zużycia addytywu do
stabilizowania pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin (Trace Lock)
poniżej wartości wskazywanych przez jego producenta firmę Geodur jako minimalne oraz
odpowiedź Mostostal na wątpliwości zamawiającego, odnoszące się do konieczności
posiadania licencji na użytkowanie substancji Trace Lock, której udzielenie polegało na
podaniu informacji nieprawdziwej o ujęciu tych kosztów w cenie kontraktowej, a więc de facto
poniesieniu ich przez Mostostal, co jest niemożliwe mając na uwadze brzmienie umowy
licencyjnej, a co miało uchronić Mostostal przed zakwalifikowaniem jego oferty jako
niezgodnej z siwz poprzez brak kompleksowego uwzględnienia w ofercie kosztów
eksploatacji instalacji. Tym samym Mostostal winien ulec wykluczeniu z postępowania na
mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta winna ulec odrzuceniu na mocy art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp.
W ocenie odwołującego zamawiający bezrefleksyjnie odniósł się do danych
dotyczących kosztów eksploatacyjnych wskazanych w ofercie Mostostal. Oferent ten został,
co prawda, wezwany do wyjaśnienia z jakich powodów, pomimo zastosowania tych samych
rozwiązań technologicznych, przedstawił w ofercie zdecydowanie niższe od innych
oferentów koszty eksploatacji zakładu, jednak pisemne stanowisko Mostostal (datowane na
19 marca 2012 r.) nie powinno być dla zamawiającego wystarczające. Zamawiający uznał
bowiem za dopuszczalne przedstawienie w ofercie Mostostal niepełnego zestawienia
kosztów eksploatacyjnych. W rezultacie oferty odwołującego oraz oferta Mostostal,
wskazujące na tą samą technologię stabilizowania odpadów i tę samą substancję Trace
Lock, zostały odmiennie ocenione w zakresie kryterium kosztów eksploatacji. Działanie takie
ma charakter dyskryminacyjny i jest sprzeczny z normą art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.

Zamawiający 12 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopię odwołania. Do
postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie: po stronie zamawiającego 16 kwietnia
2012 r. - Mostostal, natomiast po stronie odwołującego 13 kwietnia 2012 r. - wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A., Keppel Seghers Belgium
N.V., Cespa Companía Española de Servicios Publicos Auxiliares S.A. (dalej: „konsorcjum
Budimex”) oraz 16 kwietnia 2012 r. Posco Engineering & Construction Co., Ltd. w Goedong
– dong, Nam-gu, Pohang, Gyeongsangbuk – do (dalej: „Posco”).

Zamawiający, pismem z 23 kwietnia 2012 r., odpowiedział na odwołanie
oświadczając, że uwzględnia je w całości ze względu na potwierdzenie się zarzutu
wymienionego w pkt. 3 poniżej. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc się do
poszczególnych zarzutów odwołania, podniósł, co następuje:
1. Zarzt naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z treścią siwz, polegającej na
nieskalkulowaniu w treści oferty Mostostal kosztów eksploatacji linii w zakresie zużycia wody
sieciowej przeznaczonej do uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej.

Jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było kryterium
kosztów eksploatacji. Zamawiający wskazał przy tym cztery newralgiczne elementy i procesy
zakładu, których koszty funkcjonowania podlegały ocenie: linie, rozruchy, węzeł waloryzacji
żużla oraz węzeł stabilizowania i zestalania. Odwołujący zarzucił, iż wysokość zużycia wody
w punkcie gwarancyjnym K3 wykazana w pozycji 1 tabeli 1 (koszty eksploatacji linii) części II
załącznika do oferty w ofercie Mostostalu jest zbyt niska, by mogła uwzględniać konieczność
uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej, z którą połączony będzie ZTPO - co
skutkuje niezgodnością treści oferty z siwz. Zamawiajacy zwrócił uwagę, iż koszty wody
wykorzystywanej do uzupełnienia wody sieciowej nie mogą być uznawane za koszty
eksploatacji linii (ani żadnego z innych elementów ZTPO) biorąc pod uwagę definicję tego
pojęcia zawartą w załączniku 12 PFU, a zatem wykonawcy nie musieli ich wykazywać w
swojej ofercie. Choć definicje są definicjami ogólnymi i nie wyznaczają szczegółowych granic
w zakresie tego, gdzie kończy się praca linii czy węzła, a gdzie zaczyna się praca poza linią
czy węzłem, to definicja linii wymienia szczegółowo węzły, które należy zaliczyć w jej skład:
- „Linia - zespół urządzeń realizujący sekwencyjnie ciąg procesów technologicznych,
niezbędnych dla termicznego przekształcania odpadów komunalnych, umożliwiający
spalenie odpadów oraz odzysk zawartej w nich energii, składający się z: Węzła Przyjęcia i
Przygotowania Odpadów, Węzła Spalania i Odzysku Energii, Węzła Oczyszczania Spalin,
Systemu sterowania i wizualizacji.” Tymczasem uzupełnianie wody w sieci ciepłowniczej
nierozerwalnie związane jest z wprowadzeniem wody grzewczej do tej sieci i następuje w
innym z węzłów ZTPO zdefiniowanych w PFU: węźle przetworzenia i wyprowadzenia energii,
który obejmuje układ wyprowadzenia energii. Koszt, którego nieuwzględnienie w ofercie
Mostostalu odwołujący zarzuca, powstaje zatem w jednej z licznych sfer eksploatacji
zakładu, których koszty nie miały być uwzględniane w tabelach wskazanych w załączniku do
oferty (wśród innych można wymienić np. koszty funkcjonowania budynku administracyjno-
socjalnego, oczyszczalni ścieków, utrzymania terenu itp.). Ponadto z ostrożności
zamawiający zauważył, iż zgodnie z przywołanym także przez odwołującego zapisem pkt
8.7.1. części A tomu I, podpunkt 6, „stacja wody zdemineralizowanej winna zapewnić
uzupełnienie wody sieciowej (sieć ciepłownicza) w ilości co najmniej 2% masowego czynnika
grzewczego przesyłanego z ZTPO do sieci ciepłowniczej”. Wskazana tam wielkość 2%
strumienia ma być możliwa do zrealizowania, ale nie oznacza, że ZTPO będzie realizował
takie uzupełnienie w sposób ciągły. Zdaniem zamawiającego oszacowanie rzeczywistego
wskaźnika wielkości uzupełniania wody ciepłowniczej pokazałoby z pewnością, że średnia
wartość będzie ułamkiem wartości 2% - przyjęcie w kosztach eksploatacji wartości 2% jako
stałego zużycia wody sieciowej jest zatem nieuzasadnione, a obliczenia odwołującego -
chybione.

2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie wielkości
zużycia energii elektrycznej w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania, a co
za tym idzie - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania.

Odwołujący zarzucił podanie przez Mostostal w jego ofercie nieprawdziwych
informacji polegające na zaniżeniu kosztów zużycia energii elektrycznej w kosztach
eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania. Odwołujący swoją argumentację oparł na ilości
godzin pracy tego węzła wynikającej z zakładanego czasu jego pracy wymaganej przez
zamawiającego (pkt 5 części A tomu I PFU) oraz informacji na temat zużycia energii przez
urządzenia w tego rodzaju węźle podanej mu przez Geodur. Zamawiający stwierdził, że nie
wymagał podania przez wykonawców w swoich ofertach szczegółowych rozwiązań
technologicznych ZTPO. Warunki w tym zakresie zawarł w PFU, nakładając na wykonawców
obowiązek ich wypełnienia w przypadku wyboru ich oferty - sposób ich wypełnienia, w tym
dobór niezbędnych urządzeń pozostawiając w dużej mierze wyborowi wykonawcy
(zamówienie jest realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”). Nie sposób zatem zdaniem
zamawiającego jednoznacznie stwierdzić, aby którykolwiek z wykonawców zaniżył zużycie
energii, nie wiedząc, o jakiej mocy urządzenia będą wykorzystywane w pracy węzła
stabilizowania i zestalania. W opisie przedmiotowej technologii zawartym w patencie (nr PL
192267) wskazano: „Do zmieszania można stosować typowe urządzenia mieszające lub
zmodyfikowane instalacje do mieszania. W przypadku zmodyfikowanych instalacji do
mieszania, pobór energii, tj. mieszanie z większą prędkością, czas mieszania, fazy
mieszania i kontrolę temperatury reakcji można zmieniać w znany sposób.” Oznacza to, że
instalacja mieszająca może być w różny sposób realizowana, a pobór energii zależy od
faktycznych rozwiązań technicznych, nie narzucanych z góry przez właściciela technologii.
Stwierdzenie odwołującego, iż węzeł stabilizowania i zestalania będzie pracować 2086
godzin rocznie jest założeniem zawyżonym. Wielkość tę obliczono na podstawie wymagania
określonego przez zamawiającego w PFU - nie będzie jednak sprzeczne z tym wymaganiem
zapewnienie zamawiającemu takiego procesu stabilizowania i zestalania pyłów kotłowych i
popiołów lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin, który pozwoli na uzyskanie
parametrów wynikających z wymagań zawartych w PFU i złożonej ofercie przy pracy węzła
przez krótszy czas. Nie uwzględnia także faktu, iż dyspozycyjność zakładu w ofercie
Mostostalu wynosi 8100 godzin rocznie, tj. ok. 92,5% roku, a nie cały rok (a zatem
maksymalny czas pracy węzła wynosiłby ok. 1930 h zamiast 2086 h, faktyczny może zaś być
niższy). Także stwierdzenie odwołania o mocy urządzeń w tym węźle w wysokości ok. 98 kW
nie może być traktowane jako punkt odniesienia. Informacja ta pochodzi z pisma Geodur
przedłożonego przez odwołującego zamawiającemu przy piśmie z 16 marca 2012 r. Należy
jednak pamiętać, że pismo to stanowi ofertę wstępną skierowaną tylko i wyłącznie do
odwołującego na podstawie rozmów prowadzonych między odwołującym a Geodur i
dokumentów dostarczonych przez odwołującego (zakres tych ustaleń i stopień, w jakim
precyzują one wymogi zawarte w PFU jest nieznany). Co więcej, w samej ofercie - co
znamienne, określonej jako „wstępna” - Geodur podkreśla, iż oferta została sporządzona bez
wiedzy na temat „faktycznego obciążenia ilością powstających odpadów”. Oparta została na
doświadczeniach z innych projektów. Tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, aby
Mostostal w swej ofercie zaniżył wartość zużywanej energii elektrycznej w węźle
stabilizowania i zestalania. Tym bardziej nie można zdaniem zamawiającego twierdzić, iż
podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie.

3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wielkości
zużycia substancji Trace Lock w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania, a co
za tym idzie - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu jako złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania.

Odwołujący zarzucił podanie przez Mostostal w jego ofercie nieprawdziwych
informacji polegających na zaniżeniu ilości, a przez to kosztów addytywu do stabilizowania
Trace Lock w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania. Odwołujący wskazał,
że wartość ta powinna wynosić 0,7353 kg/Mg popiołów. Natomiast z oświadczenia
Mostostalu złożonego w piśmie z 16 marca 2012 r. wynika, że wskazany w ofercie wskaźnik
zużycia tej substancji 0,4 kg/Mg popiotów jest poprawny. Zamawiający, celem ustalenia, czy
zarzut odwołującego jest słuszny, pozyskał opis patentowy nr 192267 odnoszący się do
technologii Geodur pt. „Kompozycja do obróbki materiałów odpadowych, jej zastosowania
oraz sposobu obróbki materiałów odpadowych” (Trace Lock) oraz informację od producenta
substancji Trace Lock: Geodur - pismo z 19 kwietnia 2012 r. W powołanym opisie
patentowym, w części „Opis wynalazku” wskazano: „Korzystnie dodaje się 0,5 do 1,5 kg
kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonę materiału odpadowego”, a dalej, w
części „Zastrzeżenia patentowe”: „14. Sposób według zastrz. 12, znamienny tym, że dodaje
się 0,5 do 1,5 kg kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonę materiału
odpadowego.” Z kolei w piśmie producenta wskazano: „Ilość koncentratu Geodur TraceLock
wynosząca 0,4 kg na tonę materiału odpadowego, jest ilością niewystarczającą dla
skutecznej - odpowiednio do norm wynikających z przepisów polskiego prawa - stabilizacji i
zestalenia pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie spalania odpadów
komunalnych. Oczywistym jest, że ilość ta zależy od rzeczywistej zawartości substancji
szkodliwych zawartych w materiale odpadowym. W związku z tym rzeczywiste
zapotrzebowanie na koncentrat Geodur TraceLock jest zmienne w określonych granicach.
Najczęściej zapotrzebowanie to wynosi od ok. 0,71 do ok. 1,43 kg koncentratu Geodur
TraceLock na tonę materiału odpadowego”. Oznacza to zdaniem zmawiającego, że wartość
wskazana w ofercie Mostostalu i potwierdzona oświadczeniem z 16 marca 2012 r. jest zbyt
mała, aby dotrzymać norm wynikających z przepisów, do których odniesienie zamawiający
zawarł w pkt. 8.6. części A tomu I PFU. Oferta Mostostal zatem winna podlegać odrzuceniu,
zgodnie z żądaniem odwołującego, choć na innej podstawie prawnej - art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z siwz.

4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
niedozwoloną zmianę treści oferty Mostostalu poprzez przyjęcie wyjaśnienia, iż koszt licencji
za użytkowanie technologii Geodur został skalkulowany w cenie oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z treścią siwz
polegającej na nieskalkulowaniu w treści oferty Mostostalu kosztów licencji za użytkowanie
technologii Geoduru.

Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4 części II załącznika do oferty obejmującej koszty
eksploatacji w zakresie węzła stabilizowania i zestalania wskazał zużycie substancji Trace
Lock objętej wyżej już wzmiankowanym patentem nr 192267. Nie wskazał jednak kosztów
wynikających z opłaty za licencję na korzystanie z tego rozwiązania. Zamawiający pismem z
9 marca 2012 r. zwrócił się do Mostostalu o wyjaśnienie tej kwestii, w odpowiedzi na co w
piśmie z 16 marca 2012 r. Mostostal oświadczył, że opłaty licencyjne dla zaproponowanej
technologii zostały ujęte w cenie ofertowej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu poprzez
przyjęcie takich wyjaśnień dopuszczenie do niedozwolonej modyfikacji oferty Mostostal oraz
zaniechanie odrzucenia tej oferty z powodu niezgodności jej treści z siwz. Zamawiający
stwierdził, że argumentacja odwołującego w tym zakresie jest chybiona. W szczególności
zarzut zmiany oferty Mostostalu nie ma żadnych podstaw. Zamawiający przeprowadził
procedurę wyjaśnień oferty Mostostalu w zakresie opisanym w ustawie. Z wyjaśnień tych nie
wynika chęć zmiany jakiegokolwiek elementu oferty. Mostostal wyjaśnił jedynie, iż koszty
przyszłych licencji zostały ujęte w cenie ofertowej. Zamawiający, precyzując treść części III
załącznika do oferty (wykazu cen) zdawał sobie sprawę, iż wykaz ten nie obejmuje wszelkich
możliwych elementów ZTPO, zakazał jednak zmian w jego treści wykonawcom, a wszelkie
dodatkowe koszty nakazał uwzględnić w pozycjach przez siebie wyspecyfikowanych.
Oznacza to, iż wliczenie kosztów licencji ponoszonych z góry przez wykonawcę do ceny
ofertowej było możliwe - wbrew twierdzeniu odwołującego - analogicznie, jak np. licencji na
oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania ZTPO (np. do sterowania procesami) wprost
wymienionych przez zamawiającego w wykazie cen. Nie ma podstaw także argument
odwołującego, iż koszt licencji na technologię Geodur jest kosztem uiszczanym zawsze
cyklicznie. Z informacji uzyskanych przez zamawiającego od Geoduru (pismo z 19 kwietnia
2012 r., wymienione w punkcie 3 powyżej) oraz od polskiego przedstawiciela Geoduru
(pismo CDF - Technologie dla środowiska s.c. z 12 marca 2012 r.) wynika, iż chociaż
najczęściej stosowany wariant przewiduje cykliczne, miesięczne płatności, „istnieje także
możliwość wynegocjowania innych warunków opłaty licencyjnej, np. jednorazowa ryczałtowa
opłata licencyjna na okres 10-letni”. Co więcej: „Umowa licencyjna może być zawarta na
czas nieokreślony. (...) Ryczałtowa opłata za zakup licencji na czas nieokreślony, nie jest
przez nas na razie przewidywana. Jednak także w takim przypadku jesteśmy w zasadzie
gotowi dyskutować o takim modelu współpracy z klientem”. A zatem możliwe jest wykupienie
przez Mostostal licencji na zastosowanie technologii Geodur i dostarczenie jej
zamawiającemu razem z zakładem.

5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu z powodu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu w
ofercie niższych od rzeczywistych kosztów eksploatacji ZTPO) oraz art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniających zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie zasługuje w opinii zamawiającego na
uwzględnienie, albowiem zaniżenie kosztów eksploatacji w przedmiotowym wypadku nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób również przyjąć, aby zamawiający
naruszył zasady opisane w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż działał zgodnie z zasadą formalizmu,
legalizmu, w oparciu o oświadczenia i dokumenty przedstawione przez wykonawcę, w
zaufaniu do ich treści.

W toku posiedzenia zamawiający potwierdził, że uwzględnia odwołanie w całości,
wobec czego Mostostal - działając na podstawie 186 ust. 4 i 5 Pzp - zgłosił sprzeciw.


Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:

Status uczestników postępowania uzyskali: Mostostal, który skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz Posco, który skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Konsorcjum Budimex
nie uzyskało statusu uczestnika postępowania, gdyż nie przekazało kopii przystąpienia do
postępowania odwoławczego odwołującemu (art. 185 ust. 2 zdanie ostatnie ustawy).

Odwołujący jest legitymowany do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Wobec wniesienia przez Mostostal sprzeciwu od uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania Izba zobowiązana była – stosownie do art. 186 ust. 4 Pzp – odwołanie rozpoznać.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
odwołanie.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, należy wskazać, co następuje:

Ad. A. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Mostostalu jako niezgodnej z treścią siwz, gdyż Mostostal w kosztach eksploatacji linii
w zakresie zużycia wody sieciowej nie uwzględnił wody przeznaczonej do
uzupełnienia ubytków wody w sieci ciepłowniczej.

Zarzut nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu było
kryterium kosztów eksploatacji i produkcji o wadze 35% (pkt 11.2. siwz). W podkryterium
zamawiający oceniał koszty eksploatacji – waga 45 punktów, a wśród dnich:
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksloatacji – linie, obliczony zgodnie z tabelą 1 wykazu
parametrów ocenianych (część 2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – rozruch zakładu, obliczony zgodnie z tabelą 2
wykazu parametrów ocenianych (część 2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – węzeł waloryzacji żużla, obliczony zgodnie z
tabelą 3 wykazu parametrów ocenianych (część 2 załącznika do oferty);
- wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – węzeł stabilizowania i zestalania, obliczony
zgodnie z tabelą 4 wykazu parametrów ocenianych (część 2 załącznika do oferty) (pkt
11.2.2. a siwz).

Zamawiający sporządził wzór załącznika do oferty – część 2 – wykaz parametrów
ocenianych. Wskazał w nim, że poszczególne wskaźniki należy wyliczyć zgodnie z
załącznikiem 12 do PFU (wymagania dotyczące parametrów gwarantowanych oraz wykazu
gwarancji). Tam, gdzie zamawiajacy podał w PFU wymagane parametry minimalne, a
wykonawca zaoferuje lepsze od wymaganych, będą one obowiązujące w toku realizacji
kontraktu. Niewypełnienie poszczególnych rubryk będzie oznaczać zaoferowanie parametru
na poziomie minimalnym (o ile był wymagany w PFU). W spornym zakresie zamawiający nie
określił wymagań minimalnych. Pod tabelą 1 zostało także stwierdzone, że w przypadku
pozycji 11 - 13 tabeli lub konieczności stosowania innych mediów, reagentów, addytywów,
materiałów lub dodatkowych kosztów związanych z pracą linii, wykonawca uzupełni tabelę
dodając stosowną liczbę wierszy, wraz z podaniem nazw tych substancji, miar i cen
jednostkowych netto (nie uwzględnia się kosztów osobowych). „(...) Niepodanie dodatkowych
mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów w stosunku do
podanych przez zamawiającego w tabeli oznaczać będzie gwarantowanie zerowego zużycia
tych dodatkowych mediów, reagentów, addytywów, materiałów lub dodatkowych kosztów
(...)” W tabeli 1 dotyczącej wskaźników cząstkowych kosztów eksploatacji – linie należało
podać w pozycji 3 zużycie wody sieciowej w punktach K = 1, K=2, K=3 oraz K = 4.

Zamawiający zdefiniował pojęcie kosztów eksploatacji, jako „wybrane składniki całkowitych
kosztów eksploatacji Zakładu, uznane przez Zamawiajacego jako najbardziej znaczące,
mogące istotnie różnić się w poszczególnych Ofertach i warunkujące ekonomiczną
eksloatację Zakładu. Miarą Kosztów Eksloatacji jest zdefiniowany przez Zamawiajacego
Gwarantowany Wskaźnik Kosztów, obliczony w oparciu o parametry określone przez
Wykonawcę w Ofercie i ceny jednostkowe podane w PFU lub w Ofercie (o ile nie podano ich
w PFU)” (definicje - załącznik 12 do PFU). W siwz zdefiniowano także pojęcie linii jako
„zespołu urządzeń realizującego sekwencyjnie ciąg procesów technologicznych,
niezbędnych dla termicznego przekształcania odpadów komunalnych, umożliwiającego
spalenie odpadów oraz odzysk zawartej w nich energii, składającego się z: Węzła Przyjęcia i
Przygotowania Odpadów, Węzła Spalania i Odzysku Energii, Węzła Oczyszczania Spalin,
Systemu sterowania i wizualizacji” (definicje - załącznik 12 do PFU). W skład zakładu
wchodzą m.in. „Węzeł Przyjęcia i Przygotowania Odpadów do procesów spalania – wspólny
węzeł dla obydwu Linii Termicznego Przekształcania Odpadów; Węzeł Spalania Odpadów i
Odzysku Energii oparty na palenisku rusztowym zintegrowanym z kotłem – każda Linia
Termicznego Przekształcania Odpadów posiada oddzielny Węzeł Spalania Odpadów i
Odzysku Energii; Węzeł Przetworzenia i Wyprowadzenia Energii – wspólna dla obydwu Linii
Termicznego Przekształcania Odpadów wyspa turbinowa wraz z wymiennikiem
ciepłowniczym, układem kolektorowym odbioru pary oraz układem wyprowadzenia energii;
Węzeł Oczyszczania Spalin, wraz z monitoringiem emisji i odprowadzeniem oczyszczonych
gazów wylotowych - każda Linia Termicznego Przekształcania Odpadów posiada oddzielny
Węzeł Oczyszczania Spalin (...)”(definicje - załącznik 12 do PFU). Zgodnie z wymaganiami
PFU (k.57, tom I PFU, część A, pkt 8.7.1.6.) stacja wody zdemineralizowanej winna
zapewnić uzupełnienie ubytków wody sieciowej (sieć ciepłownicza) w ilości co najmniej 2%
strumienia masowego czynnika grzewczego przesyłanego z ZTPO do miejskiej sieci
ciepłowniczej. Jakość tej wody ma odpowiadać wymogom normy PN 85/C-04601 „Woda do
celów energetycznych. Wymagania i badania jakości wody dla kotłów wodnych i
zamkniętych obiegów ciepłowniczych”. Zdemineralizowana woda uzupełniająca (dodatkowa)
do głównego obiegu wodno-parowego kotła musi spełniać wymagania jakościowe nie
gorsze niż woda zasilająca zdemineralizowana przywołana w tabeli 5.1. normy PN-EN
12952-12 (pkt 8.7.1.5. z PFU, część A, tom I, k.56). Jak stanowi punkt 8.7.1.4. PFU (część
A, tom I) „Ubytki wody w procesie muszą być minimalizowane oraz uzupełniane ze stacji
demineralizacji lub zbiornika wody surowej kierowanej dalej do uzdatnienia”.

Mostostal w pozycji 3 (woda sieciowa) tabeli 1 załącznika do oferty, część 2 – wykaz
parametrów ocenianych (wskaźnik cząstkowy kosztów eksploatacji – linie) podał wartość w
punkcie gwrancyjnym K = 3: 0,125 m3 wody/Mg odpadów (k. 7 oferty). Załącznik został
wypełniony zgodnie ze wzorem zawartym w siwz.

Zarzut odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że podana przez wykonawców
wartość zużycia wody sieciowej powinna uwzględniać zarówno potrzeby technologiczne
pracy linii, jak również uzupełnianie ubytków wody w sieci ciepłowniczej. W ocenie
odwołującego wartość podana przez Mostostal (0,125 m3 wody/Mg odpadów) jest zaniżona,
gdyż nie uwzględnia ilości wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Tym samym zaniżone zostały koszty eksploatacyjne, co jest niezgodne z
wymaganiami PFU określonymi w punkcie 8.7.1.4. (tom I), i powinno skutkować
odrzuceniem oferty Mostostalu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Kluczowe znaczenie dla oceny zasadności rozpoznawanego zarzutu odwołania
przyznać należy - poza treścią oferty Mostostalu (tabela 1, pozycja 3, k. 7 oferty) - treści
odnośnych postanowień siwz. Siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają
spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś
– granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego
względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak,
jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły,
którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim
nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów
oceny ofert zawartych w siwz. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie
ustalone, znaczenie. Żeby stwierdzić, iż w okolicznościach danej sprawy zaktualizowała się
przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodność
treści oferty z treścią siwz niepodlegająca korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp)
zamawiający zobowiązany jest porównać treść siwz z treścią oferty (oświadczenie woli w
rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności,
zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający
prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy zasadne jest podkreślenie, że
wskazany przez odwołującego punkt 8.7.1.4. PFU (część A, tom I), z którym niezgodna
miałaby być oferta Mostostalu, potwierdza wyłącznie – co wynika z jego literalnego brzmienia
i co nie było sporne - że ubytki wody w procesie muszą być minimalizowane oraz
uzupełniane ze stacji demineralizacji lub zbiornika wody surowej kierowanej dalej do
uzdatnienia. Powoływane przez odwołującego postanowienia siwz, w tym pkt 8.7.1.4. (część
A, tom I) w ogóle nie odnoszą się do tego, czy w kosztach eksploatacji linii należało
uwzględnić koszt wody sieciowej potrzebnej na uzupełnianie ubytków wody w sieci
ciepłowniczej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę definicję linii zawartą w siwz (nie wymienia
się w niej węzła przetworzenia i wyprowadzenia energii) nie sposób stwierdzić, aby koszty
wody wykorzystywanej do uzupełnienia wody sieciowej, miały stanowić koszt eksploatacji
linii. Tym samym wykonawcy nie musieli ich uwzględnić dla obliczenia wskaźnika
cząstkowego kosztów eksploatacji – linii w pozycji 3 tabeli 1 załącznika do oferty, część 2 –
wykaz parametrów ocenianych. Izba zgadza się z twierdzeniami zamawiającego zawartymi
w odpowiedzi na odwołanie, że uzupełnianie wody w sieci ciepłowniczej nierozerwalnie
związane jest z wprowadzeniem wody grzewczej do tej sieci i następuje w węźle
przetworzenia i wyprowadzenia energii, który obejmuje układ wyprowadzenia energii. Koszt,
którego nieuwzględnienie w ofercie Mostostalu odwołujący zarzuca, powstaje zatem w jednej
z licznych sfer eksploatacji zakładu, których koszty nie miały być uwzględniane w tabelach
wskazanych w załączniku do oferty. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ad. B. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Mostostalu z postępowania z powodu podania w ofercie nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie wielkości zużycia energii
elektrycznej podanej w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i zestalania.

Zarzut nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stanowi robota budowlana (w rozumieniu art.
2 pkt 8 ustawy) polegająca na zaprojektowaniu i wybudowaniu kompletnego ZTPO.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera PFU (załącznik 4 do siwz) (pkt 3 siwz).
Analiza siwz wskazuje, że zamawiający nie wymagał podania przez wykonawców w swoich
ofertach szczegółowych rozwiązań technologicznych ZTPO – wykonawcy zobowiązni byli
wskazać na konkretne parametry wymienione w części 2 załącznika do oferty (wykaz
parametrów nieuwzględnionych w kryteriach oceny ofert oraz wykaz parametrów
ocenianych, w tym w tabeli 4 dotyczącej wskaźników cząstkowych kosztów eksploatacji –
węzeł stabilizowania i zestalania w pozycji 1 – należało wskazać na koszt jednostkowy
energii elektrycznej na potrzeby własne). Zamawiający w siwz stwierdził, że węzeł
stabilizowania i zestalania popiołów kotłowych i lotnych oraz stałych pozostałości z
oczyszczania spalin ma być zaprojektowany i zbudowany w sposób umożliwiający
stabilizowanie i zestalanie odpadów tego rodzaju przy zakładanym cyklu pracy tego węzła: 8
godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (tom I, pkt 5, część A, k.19). Zamawiający nie wymagał
podania w ofercie mocy urządzeń, które będą wykorzystywane w pracy węzła stabilizowania
i zestalania.

Mostostal w tabeli 4, pozycja 7 podał, że zastosuje w węźle zestalania i stabilizacji addytyw
do stabilizowania Trace Lock, co wskazuje na wykorzystanie technologii firmy Geodur
(okoliczności niesporne). Mostostal zagwarantował w ofercie, że zużycie energii elektrycznej
na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania wynosi 0,00555 MWh/Mg popiołów (tabela 4,
pozycja 7, k.11). Ilość popiołów, które będą wytwarzane przez ZTPO zaprojektowany i
wybudowany przez Mostostal, wynosić będzie 9 745 Mg popiołów/rok (okoliczność
niesporna). Zatem urządzenia węzła stabilizowania i zestalania zużywać będą: 0,0055
MWh/Mg popiołów, co daje rocznie 54,08 MWh (0,00555 MWh/Mg popiołów x 9 745 Mg
popiołów).

Pismem z 9 marca 2012 r. zamawiający wezwał Mostostal do wyjaśnienia, czy wartość
0,00555 MWh/Mg popiołów została podana w ofercie prawidłowo (pytanie 4).

W odpowiedzi pismem z 16 marca 2012 r. Mostostal wyjaśnił, że podany w ofercie wskaźnik
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne węzła stabilizowania i zestalania jest
poprawny.

Uwzględniając powyższe zdaniem Izby nie zostało udowodnione, aby podane przez
Mostostal gwarantowane zużycie energii elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i
zestalania (0,00555 MWh/Mg popiołów) było zaniżone, a tym samym stanowiło
nieprawdziwą informację, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący oparł swoją argumentację na założeniu, że zapotrzebowanie na energię
w czasie eksploatacji (jak wynika ze wstępnej oferty cenowej z dnia 18 stycznia 2012 r.
przygotowanej dla odwołującego w odpowiedzi na zapytanie ofertowe z dnia 11 stycznia
2012 r. oraz „konstruktywna rozmowę” przez Geodur, k. 5 tłumaczenia na język polski)
wynosić będzie ok. 98 kW. Ponadto przyjął, że liczba godzin pracy węzła stabilizowania i
zestalania to 8 godzin na dobę, 5 dni w tygodniu (tom I, część A, pkt 5, k.19).

Izba za zasadne uważa podkreślenie, że zamawiający zobowiązany jest do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdy
łącznie wystąpią dwie przesłanki: złożono nieprawdziwe informacje i mają one lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego
twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania
(art. 190 ust. 1 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego
przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 ustawy, nie zostaną zachowane. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r., sygn. akt XII Ga 420/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011
r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) wskazujących, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (mogło mieć) wpływ na
wynik postępowania. Wobec braku w ustawie definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe
informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zasadnym jest odwołanie się w
tej kwestii do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r.
(II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż
pojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach
normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w
kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 § ) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Sąd Najwyższy wyraził pogląd,
że we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Trudno zatem oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy
(w tym znaczeniu: oświadczenie woli) traktować jako informację o istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). Dla zastosowania wobec wykonawcy sankcji wynikającej z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp (wykluczenie z postępowania) należy bezspornie wykazać, że składane
dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje. Z takim działaniem nie można
utożsamiać czy to działania w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych
przez zamawiającego (siwz, ogłoszenia), czy – tak jak ma to miejsce w analizowanej sprawie
- zobowiązania się do określonego świadczenia, którego możliwość wykonania jest w świetle
aktualnej wiedzy technicznej oraz znajomości procesów zachodzących w przyrodzie, realnie
możliwa.

Zważywszy przedstawioną przez Izbę wykładnię przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
wymaga podkreślenia, że odwołujący nie wykazał, że zaoferowany przez Mostostal parametr
jednostkowego zużycia energii elektrycznej na potrzeby węzła stabilizowania i zestalania
wynoszący 0,00555 MWh/Mg popiołów, zakwalifikować należy do kategorii nieprawdziwych
informacji, do której odnosi się art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wartość tego parametru podana w
ofercie Mostostalu, stanowi jego zobowiązanie (oświadczenie woli w rozumieniu kodeksu
cywilnego), co do gwarantowanego zapotrzebowania na energię elektryczną węzła
stabilizowania i zestalania, zatem jego ocena w kategorii nieprawdziwych informacji, jest z
natury rzeczy ograniczona. Oświadczenie to dotyczy bowiem zachowania wykonawcy w
przyszłości, zatem trudno je traktować w kategorii informacji, rozumianej jako oświadczenie o
obiektywnie istniejącym stanie rzeczy, która może podlegać ocenie w kategorii prawda/fałsz.
Zobowiązanie to natomiast deklaracja wykonania opisanego świadczenia, zatem nie sposób
go utożsamiać z podaniem informacji i przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem
zweryfikowania zgodności z prawdą (z wyjątkiem sytuacji zobowiązania do świadczenia
niemożliwego). Złożenie zatem oświadczenia co do gwarantowanego parametru zużycia
energii elektrycznej na podstawie oszacowania z należytą starannością własnych
możliwości, przewidywanej technologii, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu, nie
prowadzi do uznania złożonego oświadczenia za nieprawdziwe. Dodać trzeba, że
zamawiający w ofercie nie wymagał podania mocy urządzeń, które będą wykorzystywane w
pracy węzła stabilizowania i zestalania. Niemniej jednak Mostostal w toku rozprawy
przedstawił analizę jednostkowego zużycia energii elektrycznej w węźle stabilizacji i
zestalania prezentując sposób wyliczenia spornego parametru. Przyjęto w niej do obliczeń
wynikającą z oferty Mostostalu ilość odpadów na poziomie 9 745 Mg popiołów/rok.
Uwzględniono moc zainstalowanej mieszarki o wartości 74 kW, co stanowi wartość
wynikająca z oferty Geoduru z dnia 13 stycznia 2012 r. kierowanej do CMS sp. z o.o. dla
potrzeb Mostostalu. Zgodnie z nią instalacja mieszająca, dla której zapotrzebowanie na
energię eklektyczną w swojej ofercie wskazał Geodur, składa się z mieszarki stożkowej,
silosu pyłu, systemu sterowania. Z przedstawionych przez Mostostal wyliczeń wynika, że
wartość wskaźnika zużycia energii w zakresie kwestionowanym przez odwołującego nie
została obliczona błędnie. Wymaga zauważenia, że wskazywane przez odwołującego w toku
postępowania odwoławczego dowody nie uzasadniają twierdzenia o obiektywnej
niemożliwości osiągnięcia zużycia energii elektrycznej w węźle stabilizacji i zestalania na
poziomie zaoferowanym przez Mostostal. Powoływane przez odwołującego zapotrzebowanie
na energię wynikające z oferty cenowej Geoduru z 18 stycznia 2012 r. nie odnosi się do
oferty Mostostalu, lecz stanowi odpowiedź na zapytanie ofertowe kierowane dla potrzeb
przygotowania oferty przez odwołującego z 11 stycznia 2012 r. (nie zostało w toku
postępowania odwoławczego złożone Izbie) oraz uwzględnia treść powołanej w piśmie
„rozmowy”. Powyższe nie pozwala przyjąć za udowodnioną okoliczności, iż jednostkowe
zużycie energii podane przez Mostostal w tabeli 4, pozycja 1 stanowi nieprawdziwą
informację. W szczególności weryfikacja taka, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego, nie jest możliwa, przedmiotem zamówienia jest bowiem zaprojektowanie i
wykonanie ZPTO, a zamawiający w siwz nie wymagał podania pełnego opisu przewidywanej
do zastosowania przez wykonawców technologii. Treść opisu patentowego także nie
potwierdza stanowiska odwołującego. W opisie technologii Geoduru, zawartym w złożonym
wraz z odpowiedzią na odwołanie opisie patentowym (nr PL 192267), zostało wskazane, że
„(...) Do zmieszania można stosować typowe urządzenia mieszające lub zmodyfikowane
instalacje do mieszania. W przypadku zmodyfikowanych instalacji do mieszania, pobór
energii, tj. mieszanie z większą prędkością, czas mieszania, fazy mieszania i kontrolę
temperatury reakcji można zmieniać w znany sposób (...)” (k. 4 opisu patentowego).
Oznacza to, że instalacja mieszająca może być w różny sposób realizowana, a pobór energii
zależy od faktycznych rozwiązań technicznych, nie narzucanych z góry przez właściciela
technologii. Ponadto z siwz, w szczególności powoływanych przez odwołującego
postanowień PFU, nie wynika, aby proces stabilizowania i zestalania pyłów kotłowych i
popiołów lotnych oraz stałych pozostałości z oczyszczania spalin, który pozwoli na uzyskanie
parametrów wynikających z wymagań zawartych w PFU i złożonej ofercie przy pracy węzła
przez krótszy czas, był niedopuszczalny. Także stwierdzenie odwołania o mocy urządzeń w
tym węźle w wysokości ok. 98 kW nie może być traktowane jako punkt odniesienia.
Informacja ta pochodzi z pisma Geoduru przedłożonego przez odwołującego
zamawiającemu przy piśmie z 16 marca 2012 r. Należy jednak pamiętać, że pismo to
stanowi ofertę wstępną skierowaną tylko i wyłącznie do odwołującego na podstawie rozmów
prowadzonych między odwołującym a Geodurem i dokumentów dostarczonych przez
odwołującego (zakres tych ustaleń i stopień, w jakim precyzują one wymogi zawarte w PFU
jest nieznany). Tym samym nie można jednoznacznie stwierdzić, aby Mostostal w swej
ofercie zaniżył wartość zużywanej energii elektrycznej w węźle stabilizowania i zestalania.
Tym bardziej nie można zdaniem Izby, twierdzić, iż podał nieprawdziwe informacje w tym
zakresie.

Ad. C. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia Mostostalu z postępowania z powodu podania w
ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie
ilości zużycia substancji Trace Lock wskazanej w kosztach eksploatacji węzła
stabilizowania i zestalania oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niezgodności treści
oferty Mostostalu w tym zakresie z treścią siwz.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdził się. Nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Izba ustaliła, że zamawiający w siwz nie określił minimalnych wymagań ilościowych
zużycia addytywu do stabilizacji odpadów. Nie było sporne, że każdy z wykonawców miał
przyjąć dla obliczenia kosztów eksploatacyjnych ilość addytywu do stabilizacji ilości
popiołów, która faktycznie będzie wytworzona przy technologii zakładu przyjętej przez
każdego z wykonawców. Zamawiający w siwz określił ilość popiołów na wejściu do węzła
stabilizacji i zestalania na 15 000 Mg/rok, co także nie było sporne. Zamawiający w siwz
postanowił, że technologia i sposób stabilizowania i zestalania odpadów procesowych
zostanie zaproponowany przez wykonawcę (tom I, część A, pkt 8.6.4., k. 56 PFU). Dalej
zamawiający w pkt. 8.6.8. tomu I, części A, k. 56 PFU stwierdził, że celem stabilizowania i
zestalania odpadów procesowych jest uzyskanie odpadu będącego odpadem innym niż
niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł być składowany na składowisku
odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne. Stąd też ustabilizowane i zestalone odpady
procesowe będą podlegały badaniom na wymywalność metali ciężkich zgodnie z
załącznikiem nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 7 września 2005 r. w
sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania odpadów do składowania na składowisku
odpadów danego typu (Dz.U. z 2005, Nr 186 poz.1553 ze zm.).

Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4, pozycja 7 podał (k.11 oferty), że zastosuje w
węźle zestalania i stabilizacji addytyw do stabilizowania Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg
odpadów rocznie (okoliczności niesporne). Nie jest także kwestionowane, że producentem
koncentratu do stabilizacji Trace Lock jest Geodur. Technologia stabilizacji odpadów przy
użyciu środka Trace Locka produkcji Geoduru została opatentowana (opis patentowy nr PL
192267). Załącznik do oferty Mostostalu stanowi oferta Geoduru z 8 lutego 2012 r., w której
Geodur zaoferował środek Trace Lock w ilości 6 000 kg.

Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. wyjaśniał treść oferty Mostostalu pytając, czy
wartość zużycia addytywu do stabilizowania Trace Lock podana w pozycji 7 tabeli 4 części 2
załącznika do oferty została prawidłowo wyliczona (pytanie 6).

W odpowiedzi z 16 marca 2012 r. Mostostal potwierdził, że podany w ofercie wskaźnik
zużycia reagenta do stabilizacji i zestalania 0,4 kg /Mg popiołów jest poprawny.

Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
potwierdził się, bowiem oferta Mostostalu, w zakresie wskaźnika zużycia addytywu do
stabilizowania Trace Lock przewidzianego w kosztach eksploatacji węzła stabilizowania i
zestalania (0,4 kg/Mg popiołów), uniemożliwia osiągnięcie rezultatu określonego w siwz w
pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU. Izba podziela stanowisko odwołującego oraz
zamawiającego, że z opisu patentowego nr 192267, odnoszącego się do technologii
Geoduru pt. „Kompozycja do obróbki materiałów odpadowych, jej zastosowania oraz
sposobu obróbki materiałów odpadowych” (Trace Lock), jednoznacznie wynika, że
zadeklarowana ilość środka Trace Lock nie jest wystarczająca dla osiagnięcia odpadów o
charakterystyce opisanej w siwz. W powołanym opisie patentowym, w części „Opis
wynalazku” wskazano: „Korzystnie dodaje się 0,5 do 1,5 kg kompozycji do obróbki
materiałów odpadowych na tonę materiału odpadowego”, a dalej, w części „Zastrzeżenia
patentowe”: „14. Sposób według zastrz. 12, znamienny tym, że dodaje się 0,5 do 1,5 kg
kompozycji do obróbki materiałów odpadowych na tonę materiału odpadowego.” Z
cytowanymi postanowieniami opisu patentowego koresponduje załączone do odpowiedzi na
odwołanie stanowisko producenta z 19 kwietnia 2012 r., w którym wskazano: „Ilość
koncentratu Geodur TraceLock wynosząca 0,4 kg na tonę materiału odpadowego, jest ilością
niewystarczającą dla skutecznej - odpowiednio do norm wynikających z przepisów polskiego
prawa - stabilizacji i zestalenia pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie
spalania odpadów komunalnych. Oczywistym jest, że ilość ta zależy od rzeczywistej
zawartości substancji szkodliwych zawartych w materiale odpadowym. W związku z tym
rzeczywiste zapotrzebowanie na koncentrat Geodur TraceLock jest zmienne w określonych
granicach. Najczęściej zapotrzebowanie to wynosi od ok. 0,71 do ok. 1,43 kg koncentratu
Geodur TraceLock na tonę materiału odpadowego”. Tym samym wartość wskazana w
ofercie Mostostalu i potwierdzona jego wyjaśnieniami z 16 marca 2012 r., jest zbyt mała, aby
dotrzymać norm wynikających z przepisów, do których odniesienie zamawiający zawarł w
pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU. Oferta Mostostalu zatem powinna podlegać odrzuceniu – jak
słusznie wskazał zamawiajacy – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z
treścią siwz. Izba uznała, że Mostostal nie udowodnił, że zaoferowana ilość koncentratu
Trace Lock, będzie wystarczająca dla osiągnięcia założonego w siwz rezultatu. Mostostal
gołosłownie w piśmie z 25 kwietnia 2012 r. argumentował, że (przyjmując wskaźnik zużycia
środka Trace Lock na poziomie 0,4 kg/Mg popiołów), założył, że do strumienia popiołów i
pozostałości z oczyszczania spalin przed procesem chemicznej stabilizacji dodawane będzie
wapno (CaO, CaOH2), co - zgodnie z jego wiedzą i doświadczeniem - pozwala uzyskać
lepsze efekty procesu stabilizacji przy nawet mniejszym wskaźniku zużycia środka
stabilizacyjnego. Nie wyjaśnił w toku rozprawy, na czym polega specyfika przyjętej przez
niego technologii, uzupełniającej technologię Geoduru, że możliwe będzie osiagnięcie
parametrów przewidzianych w siwz w pkt. 8.6.8. części A tomu I PFU, przy użyciu środka
Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów.

Zważywszy powyższe oraz fakt, że to Mostostal wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołnia stwierdzić należy, że to na
Mostostalu spoczywał cieżar udowodnienia zgodności treści jego oferty z treścią siwz.
Zgodnie z art. 6 kc ciżar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi
skutki prawne. W konsekwencji Mostostal, wnosząc sprzeciw, wstępuje w rolę odwołującego
z wszelikimi tego konsekwencjami.
Zatem podnieść należy, że Mostostal, wbrew stanowisku nie tylko odwołującego, ale również
zamawiającego, twierdził, że jego oferta jest prawidłowa i zgodna z siwz. W omawianej
kwestii kluczowym jest, że zamawiający postanowieniami siwz nie nałożył na wykonawców
obowiązku opisu oferowanej technologii, a jedynie osiągnięcie efektu w postaci uzyskania
odpadu będącego odpadem innym niż niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł
być składowany na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne. Zatem skoro
Mostostal twierdzi, że zaoferował określoną, specyficzną dla niego technologię,
współtowarzyszącą technologii firmy Geodur, która pozwala - przy zastosowaniu koncentratu
Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów - na uzyskanie efektu żądanego przez
zamawiającego, to powinien wykazać specyfikę, zasadność i skuteczność tej technologii.
Tym czasem Mostostal ograniczył się jedynie do lakonicznych twierdzeń podczas rozprawy,
nie popratych żadnymi dowodami. Podkreślić należy, że w związku z powyższym
niemożliwym byłoby wykazanie przez odwołującego, że zaoferowana przez Mostostal
technologia nie zapewni osiągniecia żądanych przez zamawiającego rezultatów opisanych w
siwz, gdyż odwołujący nie posiada wszystkich niezbędnych informacji o technologii
zaofaerowanej przez Mostostal, bowiem zamawiający nie żądał tego rodzaju opisu, a jedynie
zapewnienia efektu w postaci uzyskania odpadu będącego odpadem innym niż
niebezpieczny o kodzie 19 03 05, który będzie mógł być składowany na składowisku
odpadów innych niż niebezpieczne i obojętnego. Tym samym ciężar dowodzenia w tej
sprawie spoczywał na Mostostalu, który poza gołosłownymi stwierdzeniami nie przedstawił
żadnego dowodu, który potwierdzałby, że oferowana przez niego technologia z
wykorzystaniem wapna (CaO, CaOH2) oraz cementu portalndzkiego pozwala na
zastosowanie w technologii Geoduru koncentratu Trace Lock w ilości 0,4 kg/Mg popiołów,
aby uzyskać efekt wymagany treścią siwz.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wyjaśnienia odwołującego odnoszące się do
wykorzystania wapna (CaO, CaOH2) oraz cementu portalndzkiego w omawianym procesie,
złożone podczas rozprawy, którym Mostostal nie zaprzeczył. Odwołujący wyjaśniał, że
proces stabilizacji poprzedza proces zestalania. Środek Trace Lock stosowany jest do
stabilizacji odpadów i powinien być używany zgodnie z opisem patentowym. Dopiero w
następnej fazie dochodzi do zestalania, do czego stosuje się już inne środki chemiczne, jak
cement, związki wapania. Tym samym użycie wapna (CaO, CaOH2) oraz cementu
portalndzkiego następuje dopiero po procesie, w którym wykorzystywany jest środek Trace
Lock.

Nie sposób też powminąć faktu, że Mostostalu w zakresie zarzutów opisanych w pkt B i
odnoszących się do wyliczeń dotyczących jednostkowego zużcyia energii elektycznej w
węźle stabilizacji i zestalania pomimo, że zamawiający również nie wymagał na etapie
składania ofert szczegółowego opisu czy też podania wyliczeń - w sposób jasny i nie
budzący wątpliwości przedstawił podczas rozprawy, w jaki sposób zamierza osiągnąć
wynikające z siwz rezultaty w tym zakresie (analiza zawierająca tabelę z założeniami do
projektowania). W rozpoznawanej kwestii takich dowodów podczas rozprawy Mostostal nie
przedstawił.

Odnosząc się zaś do całokształtu korespondencji z Geodurem (lub przedstawicielem
Geoduru – CDF – Technologie dla środowiska s.c.) przedstawionej w toku postępowania
odwoławczego (pismo do zamawiającego z 19 kwietnia 2012 r. oraz z 12 marca 2012 r.,
pismo z 18 stycznia 2012 r. złożone przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 16 marca
2012 r., pismo z 13 stycznia 2012 r. – odpowiedź na zapytanie Mostostalu z 5 stycznia 2012
r., złożony przez odwołującego e-mail z 25 kwietnia 2012 r., złożone przez Mostostal pisma:
z 2 stycznia 2012 r. dotyczące zakładu termicznego unieszkodliwiania odpadów dla
Szczecińskiego Obszaru Metropolitarnego, z 13 października 2011 r. dotyczące termicznego
przekształcania odpadów komunalnych w Bydgoszczy), Izba podkreśla, iż mimo braku pełnej
konsekwencji Geoduru w zakresie dotyczącym minimalnego wymaganego zużycia
koncentratu Trace Lock, aby zagwarantować jego skuteczność, niewątpliwie w świetle
postanowień opisu patentowego Trace Lock nr PL 192267, stanowiącego jedyny dokument
urzędowy złożony w postępowaniu, za wiarygodne należy uznać stanowisko producenta
Trace Lock wyrażone w: piśmie załączonym do odpowiedzi na odwołanie z 19 kwietnia 2012
r., w złożonym przez odwołującego e-mailu z 25 kwietnia 2012 r., złożonym przez Mostostal
piśmie z 13 października 2011 r. dotyczącym termicznego przekształcania odpadów
komunalnych w Bydgoszczy, złożonym przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami z 16
marca 2012 r. piśmie z 18 stycznia 2012 r. Na podstawie wymienionych pism, w świetle
postanowień opisu patentowego, należy stwierdzić, że zużycie Trace Lock na poziomie w
ilości 0,4 kg/Mg popiołów nie jest wystarczające dla skutecznej stabilizacji i zestalania
pozostałości z oczyszczania spalin powstałych w procesie spalania odpadów komunalnych,
gdyż zgodnie z postanowieniami patentu minimalna ilość to 0,5 kg na tonę odpadów.

Nie potwierdził się natomiast zarzut podania przez Mostostal nieprawdziwych
informacji co do ilości przewidywanego zużycia addytywu do stabilizowania pyłów kotłowych
i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, tj. substancji Trace Lock. W tej kwestii
zachowuje aktualność wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przedstawiona przez Izbę w
odniesieniu do zarzutu B uzasadnienia. Argumentacja odwołującego nie dowodzi, iż
Mostostal - w zakresie dotyczącym podania w ofercie współczynnika zużycia Trace Lock w
wysokości 0,4 kg/Mg popiołów – podał informację nieprawdziwą. Mostostal zgodnie z
najlepszą wiedzą, w świetle posiadanego doświadczenia zawodowego oraz uwzględniając
specyfikę przedmiotu zamówienia zadeklarował, iż zużycie koncentratu na poziomie 0,4
kg/Mg popiołów, gwarantuje osiągnięcie założonego w siwz rezultatu. Odwołujący twierdził,
że zamierzony rezultat jest niemożliwy do osiągnięcia ze względu na wymaganą ilość tego
środka przewidzianą przez jego producenta, tj. Geodur oraz ilość powstałych popiołów do
stabilizacji. Izba stoi na stanowisku, że w okolicznościach sprawy odwołujący nie udowodnił
jednak złożenie nieprawdziwych informacji, lecz niezgodność treści oferty z treścią siwz, co
wyczerpuje przesłankę odrzucenia oferty Mostostalu określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyż ilość substancji Trace Lock, jaką przewidział do zużycia Mostostal, nie wystarczy na
stabilizację wszystkich pyłów kotłowych i stałych pozostałości z oczyszczania spalin, zgodnie
z odnośnymi postanowieniami siwz.

Ad. D. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 1 ustawy przez
niedozwoloną zmianę treści oferty Mostostalu poprzez przyjęcie wyjaśnienia, iż koszt
licencji za użytkowanie technologii Geoduru został skalkulowany w cenie oferty oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Mostostalu z powodu niezgodności treści jego oferty z
treścią siwz polegającej na nieskalkulowaniu w kosztach eksploatacyjnych w tabeli 4
oferty Mostostalu kosztów licencji za użytkowanie technologii Geoduru, jak również
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegający na złożeniu wyjaśnień, które są
obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji
w cenie kontraktu i konieczność ich ponoszenia comiesięcznie przez zamawiajacego).

Zarzut nie potwierdził się.

Zamawiający wskazał w siwz, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, musi
obejmować wszelkie wymagania siwz oraz wszelkie koszty, które poniesie wykonawca z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia
(pkt 10.1. siwz). Cena ofertowa stanowił kryetrium oceny ofert o wadze 45% (pkt 11.2. siwz).
Zamawiający wymagał podania w części 3 załącznika do oferty (wykaz cen) wycenę
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Opisy poszczególnych pozycji podane
w wykazie cen nie ograniczają zobowiązania wykonawcy wynikającego z kontraktu. W cenie
oferty należy uwzględnić wszelkie elementy, które niezbędne są dla osiągnięcia
wymaganych parametrów technologiczno – użytkowych, o których mowa w PFU. Wszystkie
koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia (o ile nie zostały
wymienione osobno), odnoszące się do niniejszego kontraktu jako całości, należy rozdzielić
pomiędzy wszystkie kwoty podane w wykazie cen, podczas gdy koszty dotyczące
określonych części kontraktu, należy rozciągnąć na te pozycje, których te części dotyczą.

Izba ustaliła, że Mostostal w swojej ofercie w tabeli 4, pozycja 7 podał, że zastosuje w
węźle zestalania i stabilizacji addytyw do stabilizowania Trace Lock, co wskazuje na
wykorzystanie technologii firmy Geodur (okoliczności niesporne). Nie wyspecyfikował w tej
tabeli kosztów wynikających z opłaty za licencję na korzystanie z tego rozwiązania. Do oferty
załączył wykaz cen (część 3 załącznika do oferty) sporządzony zgodnie z siwz (k. 18 - 24
oferty).

Zamawiający pismem z 9 marca 2012 r. - powołując się na inną ofertę złożoną w
przedmiotowym postępowaniu - zwrócił się o wyjaśnienie, czy zastosowanie licencji na
korzystanie z patentu na receptury mieszanek z wykorzystaniem koncentratu Trace Lock w
technologii proponowanej przez Mostostal jest wymagane, a jeśli tak – gdzie w ofercie jej
koszt został uwzględniony. Dodał, że w tabeli 4 wykonawca zobowiązny był wskazać
„wszelkie inne koszty związane z pracą Węzła Stabilizowania i Zestalania, a zatem w
przypadku wystąpienia kosztów icencji – także i takich ksztów” (pytanie 5).

W odpowiedzi Mostostal w piśmie z 16 marca 2012 r. oświadczył, że opłaty licencyjne dla
zaproponowanej technologii zostały ujęte w cenie ofertowej – w części 3 załącznika do oferty
– wykaz cen.

Izba nie podzieliła oceny odwołującego, że Mostostal wyjaśniając treść oferty pismem
z 16 marca 2012 r. dokonał niedozwolonej modyfikacji treści oferty czy podał nieprawdziwe
informacje. Zamawiajacy prawidłowo postąpił uwzględniając powołane wyjaśnienia
Mostostalu, w konsekwencji czego ustalił, że oferta Mostostalu w tym zakresie jest zgodna z
treścią siwz. Aby stwierdzić sprzeczność treści oferty z treścią siwz, a w konsekwencji
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp niezbędne jest wskazanie
na konkretne postanowienie siwz, z którym treść oferty jest niezgodna. W okolicznościch
sprawy w siwz zamawiający wprost nie wskazał, że należy w kosztach eksloatacji węzła
stabilizacji oraz zestalania uwzględnić koszty licencji (o ile występują). Także definicja
kosztów eksploatacji nie daje jadnoznacznej odpowiedzi, jak należy tego rodzaju koszty
związane z licencją zakwalifikować. Jeśli tak, to zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie Izby
zasadą, że brak precyzji w postanowieniach siwz nie może oddziaływać negatywnie na
ocenę oferty podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie
stwierdziła niezgdoności treści oferty Mostostalu z siwz w tym zakresie. Wykonawcy
zobligowani byli uwzględnić w cenie oferty wszystkie koszty realizacji zamówienia,
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zatem niewątpliwie, w świetle wyjasnień Mostostalu
z 16 marca 2012 r., nie sposób stwierdzić, aby odwołujący wykazał niezgodność treści oferty
z treścią siwz w omawianej kwestii. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że Mostostal
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
cytowane wyżej wyjaśnienia z 16 marca 2012 r. są obiektywnie niezgodne ze stanem
faktycznym (brak możliwości ujęcia kosztów licencji w cenie kontraktu i konieczność ich
ponoszenia comiesięcznie przez zamawiajacego), należy wskazać – w świetle wykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonanej w odniesieniu do pkt. B uzasadnienia – że i w tej
kwestii odwołujący nie ma racji. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na załączone do
odpowiedzi na odwołanie pismo Geoduru z 19 kwietnia 2012 r. oraz pismo z 12 marca 2012
r. pochodzące od przedstawiciela Geoduru (CDF – Technologie dla środowiska s.c.). Z
powołanych pism wynika, że producent nie wyklucza możliwości ryczałtowego określenia
opłaty za licencję udzieloną na czas nieokreślony. Odwołujący tezę o złożeniu przez
Mostostal nieprawdziwych informacji w omawianym zakresie wywodzi z pisma Geoduru z 16
lutego 2012 r., w którym zostało stwierdzone, że koncentrat Trace Lock sprzedawany jest
„tylko w ramach umowy licencyjnej zawieranej z użytkownikiem”. Z cytowanego pisma nie
wynika jednak, jakie koszty Mostostal mógł ująć w swojej ofercie. Odwołujący nie dostrzega
różnicy pomiędzy ceną ofertową (ewentualnie kosztami eksploatacyjnymi gwarantowanymi
na określonym poziomie przez wykonawcę – tu Mostostal), a techniczną kwestią zawarcia
umowy na zakup Trace Lock i tym samym wykupienie licencji przez zamawiającego od
producenta Trace Lock.

Wobec powyższego nie potwierdził się także, będący konsekwencją zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Stwierdzenie przez
Izbę uchybienia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pkt C uzasadnienia) dowodzi
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem ilekroć zamawiający bezprawnie zaniecha odrzucenia
oferty, uchybia zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp. Przedmiotowe zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, zatem nie
doszło do uchybienia art. 7 ust. 3 Pzp.

Odwołujący w toku rozprawy wycofał sformułowany w odwołaniu wniosek o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.


W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2, orzekła jak w
sentencji.



O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj.: stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 2 pkt 2 w
zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).




..........................................

..........................................

..........................................