Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 835/12
WYROK
z dnia 10 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Alpine
Energie Polska Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Gdyńska 25 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Widok Bio – Energia Sp. z o.o., 81-726 Sopot, ul. Parkowa 24

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alpine Energie Polska Sp. z o.o., 58-
100 Świdnica, ul. Gdyńska 25 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alpine
Energie Polska Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Gdyńska 25 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 nakazuje dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz wykonawcy Alpine Energie Polska Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul.
Gdyńska 25 kwoty 5.000 zł 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)
wniesionej ponad należny wpis.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………

Sygn. akt: KIO 835/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Widok Bio – Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na wykonanie „Pod
Klucz” zadania inwestycyjnego pt. „Budowa elektrociepłowni na biomasę widok energia w
miejscowości Koniecwałd, powiat sztumski”, obejmującego dostawę wraz z montażem i
uruchomieniem kompletnego bloku energetycznego na biomasę w postaci słomy oraz
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, czyli hali produkcyjnej wraz z infrastrukturą
umożliwiającymi prawidłowe funkcjonowanie ww. bloku energetycznego, wobec czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu wykonawca Alpine Energie Polska Sp. z o.o.
wniósł w dniu 26 kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 835/12). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 25 kwietnia
2012 r. O czynności zamawiającego, wnoszący odwołanie został powiadomiony w dniu
16.04.2012r. pismem informującym o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłanym do wykonawców drogą elektroniczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 31.01.2012 r., 2012/S 20-032338. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 26 ust. 3, art.
46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, do których naruszenia doprowadziło
zaniechanie wykluczenia z postępowania odwołującego się, który nie wniósł wadium w
terminie składania ofert oraz pominięcie zasady wprowadzonej w art. 26 ust. 3, iż nie wzywa
się wykonawcy do uzupełnienia braków złożonej przez niego oferty, gdy podlega ona
odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazywał na
wadliwe zaniechanie wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy co mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ustalony w procesie weryfikacyjnym
przeprowadzonym przy uwzględnieniu oferty odwołującego się. Odwołanie obejmuje również
czynność zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykluczenie go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, unieważnienie czynności zatrzymania wadium i
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący wyjaśnił, iż wniesione przez niego
wadium od początku nie spełniało wymagania zamawiającego wniesienia go przed terminem
składania ofert, gdyż nie doszło do zawarcia umowy gwarancji bankowej z uwagi na
niedotrzymanie przez spółkę obowiązku ustanowienia na rzecz beneficjenta gwarancji w
formie pisemnej. Złożona zamawiającemu kopia gwarancji przetargowej o numerze
G/IMŁCK/115/2012 nie spełnia wymogu co do formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem
nieważności czynności prawnej – zgodnie z art. 81 ust. 2 Prawa Bankowego. Dla wywołania
skutków prawnych oświadczenia woli gwaranta, konieczne było doręczenie beneficjentowi –
Widok Bio – Energia Sp. z o.o. - oryginału pisma, w którym oświadczenie to zostało
uzewnętrznione. Nie dochowanie formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności dla
oświadczenia gwaranta oznacza, iż nie doszło do zawarcia umowy gwarancji bankowej
pomiędzy gwarantem – Bank Pekao S.A., a jej beneficjentem – Widok Bio – Energia Sp. z
o.o. Dodatkowo odwołujący podniósł, iż skutecznie odwołał na podstawie art. 393 § 2 KC w
zw. z art. 84 Prawa Bankowego - zastrzeżenie spełnienia świadczenia uczynione na rzecz
Widok Bio – Energia Sp. z o.o., co doprowadziło do wygaśnięcia gwarancji przetargowej z
dnia 05.03.2012 r.
Z uwagi na wskazane okoliczności wskazujące na brak skutecznego wniesienia wadium,
zamawiający był zobowiązany do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i na jego
podstawie powinien wykluczyć odwołującego się z przetargu. Mając na uwadze treść art. 24
ust. 4 ustawy, stanowiącego, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za odrzuconą,
zamawiający nie był uprawniony do wzywania odwołującego do uzupełnienia oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro nie zachodziły przesłanki do zastosowania procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, to nie mogła znaleźć zastosowania sankcja
przewidziana w przepisie za nieuzupełnienie braków w ofercie w postaci przepadku wadium.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).

W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności, aby odwołanie wniesione
zostało z uchybieniem terminu, co podnosił zamawiający. Odwołanie wniesione zostało
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, od której to czynności/zaniechania termin na
wniesienie środka ochrony prawnej należy liczyć od dnia, w którym zamawiający przekazał
wykonawcy informację o wynikach oceny ofert, co w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu
16 kwietnia 2012 r. Wskazywana przez zamawiającego okoliczność wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
mogła mieć znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania, ponieważ z
samego wezwania nie można ustalić, jaki będzie wynik oceny oferty. Zgodnie z art. 24 ust 3 i
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych informację o podstawach
wykluczenia wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający przekazuje wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, co w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 16.04.2012 r. Termin
na wniesienie odwołania na czynność zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania
upłynął w dniu 26.04.2012 r., tj. w dziesiątym dniu od przekazania wykonawcy informacji w
jednej z form wskazanej w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając
powyższe na względzie, odwołanie wniesione do Izby w dniu 26.04.2012 r. należało uznać
za wniesione w terminie i skierować do rozpoznania na rozprawie.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym oferty wykonawcy Alpine Energie Polska Sp. z
o.o., a także informacji o wyniku postępowania z dnia 16.04.2012 r. Izba uznała, iż odwołanie
podlegało oddaleniu.
Podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczą zaniechania wykluczenia odwołującego się z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, co w konsekwencji zdaniem odwołującego
doprowadziło do naruszającego art. 26 ust. 3 ustawy wszczęcia procedury uzupełnienia
dokumentów oraz zatrzymania wadium.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, stanowiący materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania
(art. 179 ust. 1 ustawy). Izba ustaliła, iż odwołujący w dniu 16.04.2012 r. został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ponieważ nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, do których uzupełnienia
został wezwany w piśmie z dnia 23.03.2012 r. Wnosząc odwołanie w dniu 26.04.2012 r.
wykonawca nie kwestionował istnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu

o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, podnosił jedynie dodatkowe okoliczności wskazujące na
konieczność wykluczenia go z postępowania jeszcze z innej podstawy prawnej, tj. art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy. W ocenie składu orzekającego, wykonawca wykluczony z postępowania,
który wskazuje dodatkowo na dalsze podstawy swojego wykluczenia z postępowania, nie
dąży do uzyskania zamówienia, czym wykazuje brak interesu w jego uzyskaniu. Należy
również zauważyć, iż podnoszone w odwołaniu okoliczności dotyczące braku
zabezpieczenia oferty odwołującego wadium, dodatkowy podważają zasadność stwierdzenia
nawet hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia, uzasadniającej skorzystanie z
środka ochrony praw wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skoro odwołujący nie kwestionuje zasadności wykluczenia go z postępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to ewentualne zaniechanie
wykluczenia go również z innej dodatkowej podstawy prawnej, w żaden sposób nie wpływa
na stwierdzenie, iż zaniechanie zamawiającego pozbawia tego wykonawcę szansy na
uzyskanie zamówienia, a wniesienie odwołania ma na celu przywrócenie go do
postępowania. Działania odwołującego wskazują na dążenie do podtrzymania decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania, co w ocenie Izby stoi w sprzeczności z
treścią art. 179 ust. 1 ustawy, czyniąc wniesione odwołanie bezskutecznym.
Brak wykazania legitymacji do wniesienia odwołania powodował pozostawienie
zarzutów bez rozpoznania i oddalenie odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu w wysokości ustalonej dla postępowania, o
udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość przekracza kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy dla dostaw i usług, wynoszącej 15.000 zł. Nadpłaconą, w
stosunku do należnej, kwotę 5.000 zł. Izba nakazała zwrócić odwołującemu. Izba nie
uwzględniła wniosku zamawiającego o obciążenie odwołującego kosztami poniesionymi
przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, które nie zostały
potwierdzone stosownymi rachunkami składanymi do zamknięcia rozprawy.


Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
………………………………