KIO 851/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 851/12
WYROK
z dnia 11 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 27
kwietnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę „DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w
Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje [1] unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, [2] unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz [3] powtórzyć
czynności badania i oceny ofert biorąc pod uwagę ofertę odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
„DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz
wykonawcy „DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90,
42-209 Częstochowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 851/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający GDDKiA Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Remont drogi
krajowej nr 11 odcinek Lubliniec Tworóg km 544+680 – 558+000, Część: Tworóg km 550+660
– 558+000«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 08.02.2012 r. pod nrem 2012/S 26-041907.
Zamawiający zawiadomił 18.04.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metrostav AS Czeska Republika;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez
bliższego określenia) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Lubojenka, ul. Prosta
88/90, 42-209 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27 kwietnia 2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności:
a) zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących pominięcia w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka: poz. 10a – pręty
wklejane i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane,
b) poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu polegającej na pominięciu wyceny pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane
i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane;
2) podjętych w postępowaniu czynności zamawiającego:
a) odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia będącego przedmiotem postępowania,
b) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) art. 91 ust. 1 Pzp;
4) w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego,
4) poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej na pominięciu w załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym pozycji: – Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy;
poz. 12a – kotwy talerzowe i Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka;
poz. 10a – pręty wklejane i 10b – kotwy talerzowe;
5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Część I.
1. W Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW), zawartej w t. I specyfikacji zamawiający
zastrzegł m.in., że:
1) wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony
na formularzu 2.2 określonym w rozdziale 2 IDW, na podstawie przedmiarów robót,
których formularze zamieszczone są w t. V specyfikacji (pkt 9.1 IDW);
2) wykonawca, obliczając cenę oferty, musi uwzględniać w kosztorysie ofertowym
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót oraz zgłosić
zamawiającemu przed terminem składania ofert wszystkie błędy ujawnione m.in. w
przedmiarach robót (pkt 9.4 IDW);
3) koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w przedmiarach robót i
tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca
powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach robót (pkt 9.6
IDW).
Dowód: IDW znajdująca się dokumentacji postępowania.
2. W toku postępowania do zamawiającego wpłynęło szereg uwag, pytań i wniosków od
wykonawców. Zagadnienia te dotyczyły m.in. niejasności i pominięć w przedmiarach robót, na
które zamawiający reagował wprowadzeniem stosownych zmian do specyfikacji. I tak w
szczególności jeden z wykonawców zwrócił zamawiającemu uwagę, że w formularzu
kosztorysu ofertowego dla obiektów: most w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
oraz most w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka brak jest pozycji do wyceny
kotew talerzowych kap chodnikowych oraz że specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, zawarte w t. IV specyfikacji, nie obejmują specyfikacji dotyczącej tych elementów.
Autor tej uwagi nie wskazał, że w formularzu kosztorysu ofertowego dla wskazanych wyżej
obiektów mostowych zamawiający powołał specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, która przed dokonaną przez zamawiającego zmianą jej treści,
omówioną niżej, nie odnosiła się do kotew talerzowych.
W skierowanych do wykonawców pismach znak GDDKiA-07KA/R2/418/148/2012 i znak
GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012, oba pisma z 9 marca 2012 r., zamawiający odniósł się do
powyższej uwagi, oznaczonej jako pytanie nr 19, stwierdzając, że:
1) kotwy talerzowe oraz pręty wklejane ujęto w specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”;
2) zmienia się postanowienie pkt 7.2 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-
12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” w ten sposób, że zawarty w tym postanowieniu zwrot w
brzmieniu: „Jednostką obmiarową jest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej
klasy, zgodnie z dokumentacją projektową” zastępuje się zwrotem w brzmieniu:
„Jednostką obmiarową jest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej klasy, zgodnie
z dokumentacją projektową wraz z kotwami talerzowymi”;
3) wycenę kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
ująć należy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagę jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
4) wycenę kotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująć należy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagę kotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5
kg/szt., a wagę prętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony formularz kosztorysu ofertowego, określając go jako
„wersję ujednoliconą po zmianach”. W części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ów
zmieniony formularz ma takie same brzmienie jak formularz kosztorysu ofertowego zawarty w
rozdziale 2 IDW.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-O/KA/R2/4l8/148/2012 z
9 marca 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojenio¬we” w t.
IV SIWZ znajdująca się w dokumentacji postępowania,
- formularz kosztorysu ofertowego zawarty w rozdziale 2 IDW znajdującej się w
dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. znajdujący się w
dokumentacji postępowania.
3. W pismach do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 i znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012, oba pisma z 21 marca 2012 r., zamawiający:
1) ustosunkował się do kolejnych uwag, pytań i wniosków wykonawców do treści
specyfikacji, niedotyczących jednak przedmiarów robót i formularza kosztorysu
ofertowego w części odnoszącej się do mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku
bez nazwy i mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka;
2) zmienił w związku ze stanowiskiem zajętym wobec tych uwag, pytań i wniosków
niektóre postanowienia specyfikacji.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony po raz kolejny formularz kosztorysu ofertowego,
określając go jako „wersję ujednoliconą po zmianach”. W owym zmienionym formularzu
zamawiający:
1) wprowadził pozycje, które nie występowały w formularzu kosztorysu ofertowego
zawartego w rozdziale 2 IDW i w formularzu zmienionego kosztorysu ofertowego
załączonego do pisma zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r., a mianowicie:
a) w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy –
pozycję 12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”,
b) w części dotyczącej mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka -
pozycję 10a „Pręty wklejane – 400 szt.” i pozycję 10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20
szt.”;
2) powołał przy powyższych pozycjach specyfikację techniczną wykonania i odbioru M-
13.02.03.
Jako okoliczności istotne dla dalszych wywodów odwołujący podniósł, że:
1) wprowadzenie do formularza kosztorysu ofertowego wskazanych wyżej pozycji nie było
implikowane ani uwagami, pytaniami i wnioskami wykonawców, do których zamawiający
ustosunkował się w piśmie znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21 marca 2012 r.,
ani zmianami w specyfikacji, jakie zamawiający wprowadził pismem znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. w związku ze stanowiskiem zajętym wobec
tych uwag, pytań i wniosków;
2) powołana przy wskazanych wyżej pozycjach wprowadzonych do zmienionego
formularza kosztorysu ofertowego specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-
13.02.03 „Umocnienie powierzchni betonem” dotyczy innych robót niż roboty związane z
montażem kotew talerzowych i prętów wklejanych ani
3) w pismach znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 i znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012
z 21 marca 2012 r., ani w jakichkolwiek innych oświadczeniach i informacjach
składanych wykonawcom zamawiający nie anulował:
a) zmiany specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty
zbrojeniowe” wprowadzonej pismem zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012r;
b) dyspozycji zawartej w piśmie GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.,
aby:
- wycenę kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez
nazwy ująć w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagę jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
- wycenę kotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująć należy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagę kotew talerzowych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagę prętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z
21 marca 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21
marca 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. znajdujący się w
dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l 3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem” w t. IV specyfikacji znajdująca się w dokumentacji postępowania.
4. Oferta odwołującego była najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu, w
którym jedynym kryterium oceny ofert była cena (patrz pkt 13.1 IDW), bowiem oferowała
wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania za najniższą cenę.
Dowód: – oferta odwołującego znajdująca się w dokumentacji postępowania,
- protokół postępowania znajdujący się w dokumentacji postępowania,
- IDW znajdująca się w dokumentacji postępowania.
5. Działając zgodnie z dyspozycją zamawiającego, zawartą w jego piśmie do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r. oraz zgodnie ze zmianą specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” wprowadzoną przez
zamawiającego pismem do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012
r., której to dyspozycji i zmiany zamawiający, jak to już wyżej zaznaczono, nigdy nie anulował –
odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w postępowaniu
wycenił:
1) kotwy talerzowe dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy w poz. 6
„pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując ich wagę jako
iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt;
2) kotwy talerzowe i pręty wklejane dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując wagę kotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagę prętów
wklejanych w wysokości 105 kg.
W kosztorysie tym odwołujący nie wycenił w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy pozycji 12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”, a w części dotyczącej
mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka – pozycji 10a „Pręty wklejane –
400 szt.” i pozycji 10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20 szt.”, wprowadzonych do formularza
kosztorysu ofertowego w jego wersji załączonej do pisma zamawiającego do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. Pomijając wycenę tych pozycji –
odwołujący wyszedł z założenia, że wprowadzenie ich do formularza kosztorysu ofertowego
było wynikiem niedopatrzenia zamawiającego. Założenie to odwołujący wywiódł z
następujących przesłanek:
1) zamawiający wcześniej, tj. w piśmie do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r., wydał dyspozycję, i nigdy tej dyspozycji nie
anulował, by wyceny kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy dokonać w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego
mostu, zaś wyceny kotew talerzowych i prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w
m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka dokonać w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu;
2) zmieniona pismem zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, powołana przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz
przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza kosztorysu ofertowego dla mostu w km
556+323 w m.Tworóg nad ciekiem Blaszynówka, jest adekwatna do nazwy tych pozycji
obmiarowych i ich zakresu ustalonego w piśmie zamawiającego do wykonawców znak
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
3) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem”, powołana w wersji formularza kosztorysu ofertowego załączonego do pisma
zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. przy poz. 12a „kotwy talerzowe” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w
km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz w poz. 10a „pręty wklejane” i 10b
„Kotwy talerzowe wklejane” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w km 556+323
w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka w ogóle nie dotyczy prętów i kotew.
6. Pismem znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z 17 kwietnia 2012 r., które odwołujący
otrzymał faksem 18 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o:
1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec jej
niezgodności ze specyfikacją, która to niezgodność polega na pominięciu wyceny poz.
12a „kotwy talerzowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz poz. 10a „pręty wklejane” i poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka;
2) odrzuceniu oferty innego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec
niezgodności tej oferty ze specyfikacją, która to niezgodność polega na rozbieżności
ilości niektórych jednostek obmiarowych w załączonym do niej kosztorysie ofertowym z
ilościami tych jednostek w przedmiarach robót;
3) wyborze oferty innego wykonawcy oferującego wykonanie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania za cenę o prawie 570.000 zł wyższą niż cena zaoferowana
w ofercie odwołującego.
Zamawiający tego rozstrzygnięcia postępowania nie poprzedził ani zażądaniem od
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących jego oferty, ani
poprawieniem w tej ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek polegających na
jej niezgodności ze specyfikacją.
Dowód: – pismo zamawiającego do odwołującego znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z
17 kwietnia 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
– protokół postępowania znajdujący się w dokumentacji postępowania.
Część II.
Mając na uwadze okoliczności opisane w części I uzasadnienia odwołujący podnosi, co
następuje:
1. Zamawiający wielokrotnie zmieniał specyfikację, a w szczególności stanowiący jej
element formularz kosztorysu ofertowego, czyniąc to w sposób niekonsekwentny, stwarzający
możliwość różnych interpretacji i mogący wręcz wprowadzić wykonawców w błąd, co
odwołujący wykazał i szczegółowo omówił w części I pkt 2, 3 i 5 uzasadnienia. Konsekwencje
takiego działania zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców, co dobitnie podkreślono w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KI02594/11; KIO 2602/11 z 19 grudnia 2011 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza się m.in., co następuje, cyt.: „Wykonawcy nie powinni
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji. Jeśli zatem
zamawiający tak ukształtował postępowanie, że postanowienia opracowanej specyfikacji
wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej postanowień,
czego następstwem mogło być odrzucenie oferty, zamawiający powinien podjąć starania w celu
zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie konsekwencje własnej
niestaranności, bowiem w przeciwnym wypadku skutkami nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji
zamawiającego na wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie
prawa, które nie zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem w
obrocie profesjonalnym, wykonawcy powinni zatem wykazać należytą staranność przejawiającą
się zawodowym charakterem ich działalności, co determinuje oczekiwanie dokładnego
zapoznania się z dokumentami postępowania, starannego ich przeanalizowania ale staranność
ta nie może sięgać tak daleko, by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego”.
2. Odwołujący, kierując się racjonalną interpretacją kolejnych zmian wprowadzanych przez
zamawiającego w formularzu kosztorysu ofertowego, szczegółowo omówioną w części I pkt 5
uzasadnienia, wycenił w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w
postępowaniu pozycje w tym kosztorysie pominięte w innych pozycjach tego kosztorysu, a tym
samym zadeklarował wykonanie całości zamówienia będącego przedmiotem postępowania i tę
całość wycenił. W tej sytuacji odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadne.
Stanowisko odwołującego jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z 10 stycznia 2012 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza się m.in., co następuje, cyt.: „Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w specyfikacji celu, a zaoferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji
wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
istotnych elementów”.
3. W realiach postępowania wyznaczonych przez wielokrotne wprowadzanie przez
zamawiającego mogących budzić wątpliwości interpretacyjne zmian w formularzu kosztorysu
ofertowego było nie tylko prawem, lecz obowiązkiem zamawiającego zwrócić się do
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp z żądaniem wyjaśnienia przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego wyceny niektórych pozycji
kosztorysowych. Stanowisko takie zbieżne jest zarówno z poglądami wyrażonymi w cytowanym
wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z
10 stycznia 2012 r., jak i w wyroku sygn. akt KIO 689/11 z 14 kwietnia 2011 r., w którego
uzasadnieniu stwierdza się m.in., co następuje, cyt.: „Brak […] podstaw do wnioskowania, że
nieujęcie pewnych pozycji (co jest równoznaczne ze skumulowaniem ich wyceny pod innymi
pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac
zastosowania materiałów świadczącym o niezgodności oferty ze specyfikacją”.
Zaniechanie w tej sytuacji przez zamawiającego zażądania od odwołującego omawianego
wyjaśnienia stanowiło ewidentne naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
4. Zamawiający nawet bez wyjaśnienia przez odwołującego przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
niektórych pozycji kosztorysowych mógł na podstawie tego kosztorysu dokonać takiej wyceny w
drodze poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Zważyć bowiem należy, że – jak to szczegółowo opisano w pkt
5 części I uzasadnienia – odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym:
1) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy wycenił za pomocą ceny jednostkowej netto 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i kotwy talerzowe, przyjmując wagę kotew talerzowych
jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt. = 340 kg – zgodnie z dyspozycją zamawiającego zawartą
w jego piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.
2) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka wycenił za pomocą ceny jednostkowej 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i pręty wklejane i kotwy talerzowe wklejane, przyjmując
wagę prętów wklejanych w wysokości 105 kg i wagę kotew talerzowych wklejanych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt. = 100 kg – zgodnie z dyspozycją zamawiającego zawartą w
piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
Dane te umożliwiały zamawiającemu:
1) ustalenie wartości netto kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 12a „kotwy talerzowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu;
2) ustalenie wartości netto prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad
ciekiem Blaszynówka i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10a „pręty wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu oraz ustalenie wartości netto kotew talerzowych
wklejanych i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tegoż mostu, z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu.
W efekcie omawianych ustaleń wartość netto i cena brutto oferty odwołującego nie
uległaby zmianie i nie zmieniłoby się jej miejsce w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. W
tej sytuacji oraz wobec utrwalonej linii orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej
interpretującego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia oferty odwołującego w sposób wyżej opisany stanowiło ewidentne naruszenie tego
przepisu.
5. Wybranie przez zamawiającego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu oferty innego wykonawcy oferującej wykonanie zamówienia za cenę wyższą o
niemal 570.000 zł niż cena oferowana w ofercie odwołującego, stanowiło w sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu, ewidentne naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący stwierdza, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez co naruszył również przepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 26 kwietnia 2012 r.
(art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27 kwietnia
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] DROMET sp. z o.o. z
siedzibą w Częstochowie, [2] PW Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, [3] PH-U
Larix sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 07.05.2012 r. po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo
zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli
wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 9 maja 2012 r. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mimo takiej możliwości, wskazanej w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, zamawiający
nie zażądał od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Ze względu na brzmienie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp zamawiający nie ma obowiązku żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Jednak w rozpoznawanym przypadku zamawiający postępując z należytą starannością, z
której zamawiający nie może być zwolniony, powinien podjąć próbę wyjaśnienia przyczyn
pominięcia w kosztorysie ofertowym najtańszej oferty trzech pozycji na ogólną kwotę około
30.000 zł, wobec ceny ofertowej opiewającej na kwotę około 22.600.000 zł i następnej –
23.160.000 zł, czyli w wartościach względnych zamawiający zauważył odstępstwo o wartości
około 0,12% w stosunku do kwoty oferowanej w ofercie tańszej o około 2,5% od następnej
oferty.
Zamawiający założył, że cyt. »W sytuacji kiedy zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej tzw. „ślepy” kosztorys ofertowy w celu zapewnienia wykonawcom rzetelnego
przygotowania oferty, pominięcie przez wykonawcę w kosztorysie pewnych elementów, daje
podstawę do twierdzenia, że pomięcie to było działaniem zamierzonym i nie mieści się w
granicach pojęcia omyłki, o której w art. 87 ust. 2 Pzp«. Jednak takie załażenie nie jest
zgodne z obowiązkiem zachowania należytej staranności, gdyż ustawodawca dał możliwość
zamawiającemu dokonania poprawy omyłek w nieograniczonym zakresie, byle tylko poprawy
nie powodowały istotnych zmian w treści oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec zaistniałego stanu faktycznego zamawiający
przez zaniechanie zażądania od wykonawcy wyjaśnień pominięcia w kosztorysie ofertowym
naruszył unormowanie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp i w związku z tym zarzut pierwszy
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do
oferty odwołującego w trzech wskazanych pozycjach – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Natomiast pisemnie w treści odwołania oraz ustnie na rozprawie odwołujący stwierdza, że
rzeczywiście pominął trzy pozycje kosztorysowe, jednak odpowiednie ilości prętów i kotw
zostały wycenione przez odwołującego w innych miejscach kosztorysu zgodnie z pismem z 9
marca 2012 r., którego zamawiający nigdy nie anulował. W związku z tym, zdaniem
odwołującego, zamawiający może w tych trzech miejscach kosztorysu [(1) Most km 550+699
w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe, (2) Most km 556+323 w m.
Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane i (3) poz. 10b – kotwy talerzowe
wklejane] poprawić te omyłki wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Poprawa ta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, szczególnie że ostateczna cena
oferty nie ulegnie zmianie.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający zaniechał
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdy
poprawienie omyłek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że wyjaśnienia odwołującego, że do
powstania omyłki przyczyniły się wielokrotne zmiany i objaśnienia specyfikacji dokonane
przez zamawiającego przed terminem składania ofert nie mogą być brane pod uwagę.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił problemy, z którymi zwracali się wykonawcy oraz
przekazał wykonawcom jednolity tekst formularza kosztorysu, do którego wykonawcy mieli
tylko wpisać odpowiednie wartości. Jeżeli wykonawcy mieliby jeszcze jakieś wątpliwości
mogli nimi dzielić się z zamawiającym. Zgodnie z art. 38 ust. 1a Pzp zamawiający może
udzielić wyjaśnień nawet na wniosek złożony do zamawiającego tuż przed upływem terminu
składania ofert. W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie zwrócił się o wyjaśnienia do
zamawiającego, ale również popełnione błędy w ofercie odwołującego kwalifikują się na
poprawę, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż nie spowodują istotnych zmian w treści
oferty.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w trzech miejscach
kosztorysu ofertowego – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią specyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednak zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia
powstałych odstępstw w kosztorysie ofertowym odwołującego od modelowego kosztorysu,
zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Ponadto zamawiający nie podjął próby
dokonania poprawy wskazanych pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego jako innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
To na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania oferty, a w przypadku wystąpienia
nieścisłości w ofercie, których zamawiający nie może samodzielnie rozwikłać, zamawiający
został uprawniony do żądania od wykonawców wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp. Samo żądanie wyjaśnień nie może być poczytane jako próba negocjacji,
zabronionych przepisem art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Dopiero reakcja zamawiającego na
wyjaśnienia może być uznana za próbę negocjacji między stronami bądź – próbę dokonania
zmiany treści oferty. Jednak nie każda zmiana treści oferty jest zakazana tym przepisem.
Zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, które są unormowane w art. 87
ust. 2 Pzp.
Zamawiający odstąpił od obowiązku poprawienia w ofercie odwołującego omyłek (innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 3 Pzp) i w związku z tym nie mógł właściwie dokonać
następnej czynności – odrzucenia oferty, gdyż po właściwym poprawieniu omyłek oferta nie
spełniała warunków, aby zamawiający ją odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut trzeci – naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią
specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie, gdyż oferta odwołującego – po poprawieniu w niej
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie podlega odrzuceniu, bo treść tej oferty będzie
odpowiadać treści specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający zaniechał poprawienia w tej ofercie
omyłek, do czego był zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, i odrzucił ofertę
odwołującego, przez co niewłaściwie przeprowadził czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyż wybierał najkorzystniejszą ofertę spośród niewłaściwie zawężonej puli ofert.
Jednak to zamawiający dokonuje wyboru i z tego względu powinien powtórzyć czynność
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert podlegających ocenie
i wyborowi. W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał wyboru spośród ofert,
wśród których bezpodstawnie nie znalazła się oferta odwołującego.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art.
91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty spośród nie wszystkich ofert, które
powinny podlegać ocenie – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czyli że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 11 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 27
kwietnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę „DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w
Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje [1] unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, [2] unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz [3] powtórzyć
czynności badania i oceny ofert biorąc pod uwagę ofertę odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
„DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz
wykonawcy „DROG-BUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Prosta 88/90,
42-209 Częstochowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 851/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający GDDKiA Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Remont drogi
krajowej nr 11 odcinek Lubliniec Tworóg km 544+680 – 558+000, Część: Tworóg km 550+660
– 558+000«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 08.02.2012 r. pod nrem 2012/S 26-041907.
Zamawiający zawiadomił 18.04.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metrostav AS Czeska Republika;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez
bliższego określenia) – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, Lubojenka, ul. Prosta
88/90, 42-209 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27 kwietnia 2012 r.
do Prezesa KIO odwołanie od:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności:
a) zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących pominięcia w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka: poz. 10a – pręty
wklejane i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane,
b) poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty
odwołującego złożonej w postępowaniu polegającej na pominięciu wyceny pozycji:
– Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe,
– Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane
i poz. 10b – kotwy talerzowe wklejane;
2) podjętych w postępowaniu czynności zamawiającego:
a) odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia będącego przedmiotem postępowania,
b) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) art. 91 ust. 1 Pzp;
4) w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego,
4) poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej na pominięciu w załączonym do oferty
kosztorysie ofertowym pozycji: – Most km 550+699 w m. Kokotek na cieku bez nazwy;
poz. 12a – kotwy talerzowe i Most km 556+323 w m. Tworóg na cieku Blaszynówka;
poz. 10a – pręty wklejane i 10b – kotwy talerzowe;
5) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Część I.
1. W Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW), zawartej w t. I specyfikacji zamawiający
zastrzegł m.in., że:
1) wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony
na formularzu 2.2 określonym w rozdziale 2 IDW, na podstawie przedmiarów robót,
których formularze zamieszczone są w t. V specyfikacji (pkt 9.1 IDW);
2) wykonawca, obliczając cenę oferty, musi uwzględniać w kosztorysie ofertowym
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót oraz zgłosić
zamawiającemu przed terminem składania ofert wszystkie błędy ujawnione m.in. w
przedmiarach robót (pkt 9.4 IDW);
3) koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w przedmiarach robót i
tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca
powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach robót (pkt 9.6
IDW).
Dowód: IDW znajdująca się dokumentacji postępowania.
2. W toku postępowania do zamawiającego wpłynęło szereg uwag, pytań i wniosków od
wykonawców. Zagadnienia te dotyczyły m.in. niejasności i pominięć w przedmiarach robót, na
które zamawiający reagował wprowadzeniem stosownych zmian do specyfikacji. I tak w
szczególności jeden z wykonawców zwrócił zamawiającemu uwagę, że w formularzu
kosztorysu ofertowego dla obiektów: most w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
oraz most w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka brak jest pozycji do wyceny
kotew talerzowych kap chodnikowych oraz że specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót, zawarte w t. IV specyfikacji, nie obejmują specyfikacji dotyczącej tych elementów.
Autor tej uwagi nie wskazał, że w formularzu kosztorysu ofertowego dla wskazanych wyżej
obiektów mostowych zamawiający powołał specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, która przed dokonaną przez zamawiającego zmianą jej treści,
omówioną niżej, nie odnosiła się do kotew talerzowych.
W skierowanych do wykonawców pismach znak GDDKiA-07KA/R2/418/148/2012 i znak
GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012, oba pisma z 9 marca 2012 r., zamawiający odniósł się do
powyższej uwagi, oznaczonej jako pytanie nr 19, stwierdzając, że:
1) kotwy talerzowe oraz pręty wklejane ujęto w specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”;
2) zmienia się postanowienie pkt 7.2 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-
12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” w ten sposób, że zawarty w tym postanowieniu zwrot w
brzmieniu: „Jednostką obmiarową jest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej
klasy, zgodnie z dokumentacją projektową” zastępuje się zwrotem w brzmieniu:
„Jednostką obmiarową jest jeden kg wykonanego zbrojenia ze stali danej klasy, zgodnie
z dokumentacją projektową wraz z kotwami talerzowymi”;
3) wycenę kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy
ująć należy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagę jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
4) wycenę kotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująć należy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagę kotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5
kg/szt., a wagę prętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony formularz kosztorysu ofertowego, określając go jako
„wersję ujednoliconą po zmianach”. W części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ów
zmieniony formularz ma takie same brzmienie jak formularz kosztorysu ofertowego zawarty w
rozdziale 2 IDW.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-O/KA/R2/4l8/148/2012 z
9 marca 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca
2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty zbrojenio¬we” w t.
IV SIWZ znajdująca się w dokumentacji postępowania,
- formularz kosztorysu ofertowego zawarty w rozdziale 2 IDW znajdującej się w
dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. znajdujący się w
dokumentacji postępowania.
3. W pismach do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 i znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012, oba pisma z 21 marca 2012 r., zamawiający:
1) ustosunkował się do kolejnych uwag, pytań i wniosków wykonawców do treści
specyfikacji, niedotyczących jednak przedmiarów robót i formularza kosztorysu
ofertowego w części odnoszącej się do mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku
bez nazwy i mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka;
2) zmienił w związku ze stanowiskiem zajętym wobec tych uwag, pytań i wniosków
niektóre postanowienia specyfikacji.
Ponadto do powołanego wyżej pisma znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. Zamawiający załączył zmieniony po raz kolejny formularz kosztorysu ofertowego,
określając go jako „wersję ujednoliconą po zmianach”. W owym zmienionym formularzu
zamawiający:
1) wprowadził pozycje, które nie występowały w formularzu kosztorysu ofertowego
zawartego w rozdziale 2 IDW i w formularzu zmienionego kosztorysu ofertowego
załączonego do pisma zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r., a mianowicie:
a) w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy –
pozycję 12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”,
b) w części dotyczącej mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka -
pozycję 10a „Pręty wklejane – 400 szt.” i pozycję 10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20
szt.”;
2) powołał przy powyższych pozycjach specyfikację techniczną wykonania i odbioru M-
13.02.03.
Jako okoliczności istotne dla dalszych wywodów odwołujący podniósł, że:
1) wprowadzenie do formularza kosztorysu ofertowego wskazanych wyżej pozycji nie było
implikowane ani uwagami, pytaniami i wnioskami wykonawców, do których zamawiający
ustosunkował się w piśmie znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21 marca 2012 r.,
ani zmianami w specyfikacji, jakie zamawiający wprowadził pismem znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. w związku ze stanowiskiem zajętym wobec
tych uwag, pytań i wniosków;
2) powołana przy wskazanych wyżej pozycjach wprowadzonych do zmienionego
formularza kosztorysu ofertowego specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-
13.02.03 „Umocnienie powierzchni betonem” dotyczy innych robót niż roboty związane z
montażem kotew talerzowych i prętów wklejanych ani
3) w pismach znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 i znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012
z 21 marca 2012 r., ani w jakichkolwiek innych oświadczeniach i informacjach
składanych wykonawcom zamawiający nie anulował:
a) zmiany specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót M-12.01.01 „Pręty
zbrojeniowe” wprowadzonej pismem zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012r;
b) dyspozycji zawartej w piśmie GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.,
aby:
- wycenę kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez
nazwy ująć w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując ich wagę jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt.;
- wycenę kotew talerzowych oraz prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka ująć należy w poz. 6 „pręty zbrojeniowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując wagę kotew talerzowych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagę prętów wklejanych w wysokości 105 kg.
Dowód: – pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z
21 marca 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- pismo zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/222/2012 z 21
marca 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
- zmieniony formularz kosztorysu ofertowego załączony do pisma zamawiającego do
wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. znajdujący się w
dokumentacji postępowania,
- specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l 3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem” w t. IV specyfikacji znajdująca się w dokumentacji postępowania.
4. Oferta odwołującego była najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu, w
którym jedynym kryterium oceny ofert była cena (patrz pkt 13.1 IDW), bowiem oferowała
wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania za najniższą cenę.
Dowód: – oferta odwołującego znajdująca się w dokumentacji postępowania,
- protokół postępowania znajdujący się w dokumentacji postępowania,
- IDW znajdująca się w dokumentacji postępowania.
5. Działając zgodnie z dyspozycją zamawiającego, zawartą w jego piśmie do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r. oraz zgodnie ze zmianą specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe” wprowadzoną przez
zamawiającego pismem do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012
r., której to dyspozycji i zmiany zamawiający, jak to już wyżej zaznaczono, nigdy nie anulował –
odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w postępowaniu
wycenił:
1) kotwy talerzowe dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy w poz. 6
„pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu, przyjmując ich wagę jako
iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt;
2) kotwy talerzowe i pręty wklejane dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu,
przyjmując wagę kotew talerzowych jako iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt., a wagę prętów
wklejanych w wysokości 105 kg.
W kosztorysie tym odwołujący nie wycenił w części dotyczącej mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy pozycji 12a „kotwy talerzowe – 68 szt.”, a w części dotyczącej
mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka – pozycji 10a „Pręty wklejane –
400 szt.” i pozycji 10b „Kotwy talerzowe wklejane – 20 szt.”, wprowadzonych do formularza
kosztorysu ofertowego w jego wersji załączonej do pisma zamawiającego do wykonawców
znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca 2012 r. Pomijając wycenę tych pozycji –
odwołujący wyszedł z założenia, że wprowadzenie ich do formularza kosztorysu ofertowego
było wynikiem niedopatrzenia zamawiającego. Założenie to odwołujący wywiódł z
następujących przesłanek:
1) zamawiający wcześniej, tj. w piśmie do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r., wydał dyspozycję, i nigdy tej dyspozycji nie
anulował, by wyceny kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy dokonać w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego
mostu, zaś wyceny kotew talerzowych i prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w
m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka dokonać w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu
ofertowego dla tego mostu;
2) zmieniona pismem zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-
0/KA/R2/418/149/2012 z 9 marca 2012 r. specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
M-12.01.01 „Pręty zbrojeniowe”, powołana przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz
przy poz. 6 „pręty zbrojeniowe” formularza kosztorysu ofertowego dla mostu w km
556+323 w m.Tworóg nad ciekiem Blaszynówka, jest adekwatna do nazwy tych pozycji
obmiarowych i ich zakresu ustalonego w piśmie zamawiającego do wykonawców znak
0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
3) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru M-l3.02.03 „Umocnienie powierzchni
betonem”, powołana w wersji formularza kosztorysu ofertowego załączonego do pisma
zamawiającego do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/221/2012 z 21 marca
2012 r. przy poz. 12a „kotwy talerzowe” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w
km 550+669 w m. Kokotek na cieku bez nazwy oraz w poz. 10a „pręty wklejane” i 10b
„Kotwy talerzowe wklejane” w części tego kosztorysu dotyczącej mostu w km 556+323
w m. Tworóg nad ciekiem Blaszynówka w ogóle nie dotyczy prętów i kotew.
6. Pismem znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z 17 kwietnia 2012 r., które odwołujący
otrzymał faksem 18 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o:
1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec jej
niezgodności ze specyfikacją, która to niezgodność polega na pominięciu wyceny poz.
12a „kotwy talerzowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy oraz poz. 10a „pręty wklejane” i poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad ciekiem
Blaszynówka;
2) odrzuceniu oferty innego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec
niezgodności tej oferty ze specyfikacją, która to niezgodność polega na rozbieżności
ilości niektórych jednostek obmiarowych w załączonym do niej kosztorysie ofertowym z
ilościami tych jednostek w przedmiarach robót;
3) wyborze oferty innego wykonawcy oferującego wykonanie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania za cenę o prawie 570.000 zł wyższą niż cena zaoferowana
w ofercie odwołującego.
Zamawiający tego rozstrzygnięcia postępowania nie poprzedził ani zażądaniem od
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących jego oferty, ani
poprawieniem w tej ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek polegających na
jej niezgodności ze specyfikacją.
Dowód: – pismo zamawiającego do odwołującego znak GDDKiA-0/KA/R2/418/367/2012 z
17 kwietnia 2012 r. znajdujące się w dokumentacji postępowania,
– protokół postępowania znajdujący się w dokumentacji postępowania.
Część II.
Mając na uwadze okoliczności opisane w części I uzasadnienia odwołujący podnosi, co
następuje:
1. Zamawiający wielokrotnie zmieniał specyfikację, a w szczególności stanowiący jej
element formularz kosztorysu ofertowego, czyniąc to w sposób niekonsekwentny, stwarzający
możliwość różnych interpretacji i mogący wręcz wprowadzić wykonawców w błąd, co
odwołujący wykazał i szczegółowo omówił w części I pkt 2, 3 i 5 uzasadnienia. Konsekwencje
takiego działania zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców, co dobitnie podkreślono w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KI02594/11; KIO 2602/11 z 19 grudnia 2011 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza się m.in., co następuje, cyt.: „Wykonawcy nie powinni
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego brzmienia specyfikacji. Jeśli zatem
zamawiający tak ukształtował postępowanie, że postanowienia opracowanej specyfikacji
wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej postanowień,
czego następstwem mogło być odrzucenie oferty, zamawiający powinien podjąć starania w celu
zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie konsekwencje własnej
niestaranności, bowiem w przeciwnym wypadku skutkami nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji
zamawiającego na wykonawców, przejawiające się odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie
prawa, które nie zasługuje na ochronę. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem w
obrocie profesjonalnym, wykonawcy powinni zatem wykazać należytą staranność przejawiającą
się zawodowym charakterem ich działalności, co determinuje oczekiwanie dokładnego
zapoznania się z dokumentami postępowania, starannego ich przeanalizowania ale staranność
ta nie może sięgać tak daleko, by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na
podstawie niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego”.
2. Odwołujący, kierując się racjonalną interpretacją kolejnych zmian wprowadzanych przez
zamawiającego w formularzu kosztorysu ofertowego, szczegółowo omówioną w części I pkt 5
uzasadnienia, wycenił w kosztorysie ofertowym załączonym do swojej oferty złożonej w
postępowaniu pozycje w tym kosztorysie pominięte w innych pozycjach tego kosztorysu, a tym
samym zadeklarował wykonanie całości zamówienia będącego przedmiotem postępowania i tę
całość wycenił. W tej sytuacji odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest niezasadne.
Stanowisko odwołującego jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z 10 stycznia 2012 r., w
którego uzasadnieniu stwierdza się m.in., co następuje, cyt.: „Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w specyfikacji celu, a zaoferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji
wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
istotnych elementów”.
3. W realiach postępowania wyznaczonych przez wielokrotne wprowadzanie przez
zamawiającego mogących budzić wątpliwości interpretacyjne zmian w formularzu kosztorysu
ofertowego było nie tylko prawem, lecz obowiązkiem zamawiającego zwrócić się do
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp z żądaniem wyjaśnienia przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego wyceny niektórych pozycji
kosztorysowych. Stanowisko takie zbieżne jest zarówno z poglądami wyrażonymi w cytowanym
wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2749/11; KIO 2756/11; KIO 2763/11 z
10 stycznia 2012 r., jak i w wyroku sygn. akt KIO 689/11 z 14 kwietnia 2011 r., w którego
uzasadnieniu stwierdza się m.in., co następuje, cyt.: „Brak […] podstaw do wnioskowania, że
nieujęcie pewnych pozycji (co jest równoznaczne ze skumulowaniem ich wyceny pod innymi
pozycjami) jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac
zastosowania materiałów świadczącym o niezgodności oferty ze specyfikacją”.
Zaniechanie w tej sytuacji przez zamawiającego zażądania od odwołującego omawianego
wyjaśnienia stanowiło ewidentne naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
4. Zamawiający nawet bez wyjaśnienia przez odwołującego przyczyn pominięcia w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu wyceny
niektórych pozycji kosztorysowych mógł na podstawie tego kosztorysu dokonać takiej wyceny w
drodze poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Zważyć bowiem należy, że – jak to szczegółowo opisano w pkt
5 części I uzasadnienia – odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym:
1) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 550+669 w m.
Kokotek na cieku bez nazwy wycenił za pomocą ceny jednostkowej netto 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i kotwy talerzowe, przyjmując wagę kotew talerzowych
jako iloczyn 68 szt. x 5 kg/szt. = 340 kg – zgodnie z dyspozycją zamawiającego zawartą
w jego piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.
2) w poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla mostu w km 556+323 w m.
Tworóg nad ciekiem Blaszynówka wycenił za pomocą ceny jednostkowej 3,10 zł/kg
zarówno pręty zbrojeniowe jak i pręty wklejane i kotwy talerzowe wklejane, przyjmując
wagę prętów wklejanych w wysokości 105 kg i wagę kotew talerzowych wklejanych jako
iloczyn 20 szt. x 5 kg/szt. = 100 kg – zgodnie z dyspozycją zamawiającego zawartą w
piśmie do wykonawców znak GDDKiA-0/KA/R2/418/148/2012 z 9 marca 2012 r.;
Dane te umożliwiały zamawiającemu:
1) ustalenie wartości netto kotew talerzowych dla mostu w km 550+669 w m. Kokotek na
cieku bez nazwy i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 12a „kotwy talerzowe”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu;
2) ustalenie wartości netto prętów wklejanych dla mostu w km 556+323 w m. Tworóg nad
ciekiem Blaszynówka i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10a „pręty wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tego mostu oraz ustalenie wartości netto kotew talerzowych
wklejanych i wpisanie tej wartości do niewycenionej poz. 10b „kotwy talerzowe wklejane”
kosztorysu ofertowego dla tegoż mostu, z jednoczesnym stosownym pomniejszeniem
wartości netto poz. 6 „pręty zbrojeniowe” kosztorysu ofertowego dla tego mostu.
W efekcie omawianych ustaleń wartość netto i cena brutto oferty odwołującego nie
uległaby zmianie i nie zmieniłoby się jej miejsce w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. W
tej sytuacji oraz wobec utrwalonej linii orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej
interpretującego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia oferty odwołującego w sposób wyżej opisany stanowiło ewidentne naruszenie tego
przepisu.
5. Wybranie przez zamawiającego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu oferty innego wykonawcy oferującej wykonanie zamówienia za cenę wyższą o
niemal 570.000 zł niż cena oferowana w ofercie odwołującego, stanowiło w sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu, ewidentne naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący stwierdza, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez co naruszył również przepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 26 kwietnia 2012 r.
(art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27 kwietnia
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] DROMET sp. z o.o. z
siedzibą w Częstochowie, [2] PW Banimex sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, [3] PH-U
Larix sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 07.05.2012 r. po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp). Pismo
zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli
wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie 9 maja 2012 r. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mimo takiej możliwości, wskazanej w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, zamawiający
nie zażądał od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Ze względu na brzmienie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
Pzp zamawiający nie ma obowiązku żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Jednak w rozpoznawanym przypadku zamawiający postępując z należytą starannością, z
której zamawiający nie może być zwolniony, powinien podjąć próbę wyjaśnienia przyczyn
pominięcia w kosztorysie ofertowym najtańszej oferty trzech pozycji na ogólną kwotę około
30.000 zł, wobec ceny ofertowej opiewającej na kwotę około 22.600.000 zł i następnej –
23.160.000 zł, czyli w wartościach względnych zamawiający zauważył odstępstwo o wartości
około 0,12% w stosunku do kwoty oferowanej w ofercie tańszej o około 2,5% od następnej
oferty.
Zamawiający założył, że cyt. »W sytuacji kiedy zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej tzw. „ślepy” kosztorys ofertowy w celu zapewnienia wykonawcom rzetelnego
przygotowania oferty, pominięcie przez wykonawcę w kosztorysie pewnych elementów, daje
podstawę do twierdzenia, że pomięcie to było działaniem zamierzonym i nie mieści się w
granicach pojęcia omyłki, o której w art. 87 ust. 2 Pzp«. Jednak takie załażenie nie jest
zgodne z obowiązkiem zachowania należytej staranności, gdyż ustawodawca dał możliwość
zamawiającemu dokonania poprawy omyłek w nieograniczonym zakresie, byle tylko poprawy
nie powodowały istotnych zmian w treści oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec zaistniałego stanu faktycznego zamawiający
przez zaniechanie zażądania od wykonawcy wyjaśnień pominięcia w kosztorysie ofertowym
naruszył unormowanie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp i w związku z tym zarzut pierwszy
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie dokonania czynności zażądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
pominięcia w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty odwołującego złożonej w
postępowaniu wyceny trzech wskazanych pozycji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym załączonym do
oferty odwołującego w trzech wskazanych pozycjach – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Natomiast pisemnie w treści odwołania oraz ustnie na rozprawie odwołujący stwierdza, że
rzeczywiście pominął trzy pozycje kosztorysowe, jednak odpowiednie ilości prętów i kotw
zostały wycenione przez odwołującego w innych miejscach kosztorysu zgodnie z pismem z 9
marca 2012 r., którego zamawiający nigdy nie anulował. W związku z tym, zdaniem
odwołującego, zamawiający może w tych trzech miejscach kosztorysu [(1) Most km 550+699
w m. Kokotek na cieku bez nazwy: poz. 12a – kotwy talerzowe, (2) Most km 556+323 w m.
Tworóg na cieku Blaszynówka: poz. 10a – pręty wklejane i (3) poz. 10b – kotwy talerzowe
wklejane] poprawić te omyłki wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Poprawa ta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, szczególnie że ostateczna cena
oferty nie ulegnie zmianie.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający zaniechał
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – poprawienia w ofercie odwołującego innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdy
poprawienie omyłek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że wyjaśnienia odwołującego, że do
powstania omyłki przyczyniły się wielokrotne zmiany i objaśnienia specyfikacji dokonane
przez zamawiającego przed terminem składania ofert nie mogą być brane pod uwagę.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił problemy, z którymi zwracali się wykonawcy oraz
przekazał wykonawcom jednolity tekst formularza kosztorysu, do którego wykonawcy mieli
tylko wpisać odpowiednie wartości. Jeżeli wykonawcy mieliby jeszcze jakieś wątpliwości
mogli nimi dzielić się z zamawiającym. Zgodnie z art. 38 ust. 1a Pzp zamawiający może
udzielić wyjaśnień nawet na wniosek złożony do zamawiającego tuż przed upływem terminu
składania ofert. W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie zwrócił się o wyjaśnienia do
zamawiającego, ale również popełnione błędy w ofercie odwołującego kwalifikują się na
poprawę, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż nie spowodują istotnych zmian w treści
oferty.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby zarzut drugi – naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawienia innej omyłki w trzech miejscach
kosztorysu ofertowego – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią specyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednak zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia
powstałych odstępstw w kosztorysie ofertowym odwołującego od modelowego kosztorysu,
zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Ponadto zamawiający nie podjął próby
dokonania poprawy wskazanych pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego jako innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
To na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania oferty, a w przypadku wystąpienia
nieścisłości w ofercie, których zamawiający nie może samodzielnie rozwikłać, zamawiający
został uprawniony do żądania od wykonawców wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp. Samo żądanie wyjaśnień nie może być poczytane jako próba negocjacji,
zabronionych przepisem art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Dopiero reakcja zamawiającego na
wyjaśnienia może być uznana za próbę negocjacji między stronami bądź – próbę dokonania
zmiany treści oferty. Jednak nie każda zmiana treści oferty jest zakazana tym przepisem.
Zamawiający ma obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, które są unormowane w art. 87
ust. 2 Pzp.
Zamawiający odstąpił od obowiązku poprawienia w ofercie odwołującego omyłek (innych
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 3 Pzp) i w związku z tym nie mógł właściwie dokonać
następnej czynności – odrzucenia oferty, gdyż po właściwym poprawieniu omyłek oferta nie
spełniała warunków, aby zamawiający ją odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut trzeci – naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej w swej treści z treścią
specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie, gdyż oferta odwołującego – po poprawieniu w niej
omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie podlega odrzuceniu, bo treść tej oferty będzie
odpowiadać treści specyfikacji.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór, jako najkorzystniejszej, oferty innego wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu widząc brak trzech pozycji w kosztorysie
ofertowym odwołującego uznał, że oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją i odrzucił tę ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający zaniechał poprawienia w tej ofercie
omyłek, do czego był zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, i odrzucił ofertę
odwołującego, przez co niewłaściwie przeprowadził czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyż wybierał najkorzystniejszą ofertę spośród niewłaściwie zawężonej puli ofert.
Jednak to zamawiający dokonuje wyboru i z tego względu powinien powtórzyć czynność
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert podlegających ocenie
i wyborowi. W rozpoznawanym przypadku zamawiający dokonał wyboru spośród ofert,
wśród których bezpodstawnie nie znalazła się oferta odwołującego.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby zarzut czwarty – naruszenia art.
91 ust. 1 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty spośród nie wszystkich ofert, które
powinny podlegać ocenie – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czyli że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 91 ust. 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………