KIO 912/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 912/12
WYROK
z dnia 18 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zachodniopomorskie Centrum Onkologii, 71-730 Szczecin, ul. Strzałowska 22
przy udziale wykonawcy: Siemens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-821
Warszawa, ul. Żupnicza 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o z siedzibą
Sygn. akt KIO 912/12
w Warszawie na rzecz zamawiającego: Zachodniopomorskiego Centrum
Onkologii w Szczecinie kwotę 3798 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 912/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorskie Centrum Onkologii w Szczecinie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
sprzętu medycznego dla Centrum Diagnostyki i Terapii Nowotworów Piersi (oznaczenie:
sprawy: PN 9/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 10 marca 2012 r. pod nr 2012/S_49-080167, z tym, że 6
marca 2012 r. Zamawiający przesłał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a
także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.onkologia.szczecin.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia ustalonego zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy pzp
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
24 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu –
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej również w skrócie
„Roche”) – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym dla pakietu nr 2,
dotyczącego 1 szt. analizatora moczu, dla którego za najkorzystniejszą uznano ofertę
złożoną przez Siemens spółkę z o.o. z siedzibą Warszawie (zwanej dalej również w skrócie
„Siemens”), a ofertę Roche sklasyfikowano na drugim miejscu.
4 maja 2012 r. (pismem z 2 maja 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od następująco sprecyzowanych czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie pakietu
nr 2, które spowodowały naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp:
1. Dokonania wyboru oferty Siemens, pomimo że nie jest najkorzystniejsza.
2. Zaniechania odrzucenie oferty Siemens.
3. Zaniechania wykluczenia Siemens.
4. Zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia Siemens i odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 912/12
3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności prawne i
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybrana przez niego oferta Siemens jest
sprzeczna z treścią s.i.w.z., a także, że Wykonawca ten nie został wykluczony z
postępowania, pomimo że podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na jego wynik, gdyż
odnoszą się do zapewnienia o bezwzględnie wymaganych właściwościach przedmiotu
oferty.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie nr 2 (dla laboratorium) jest jedna sztuka
analizatora moczu, którego parametry szczegółowo określono w załączniku nr 1 do s.i.w.z.
Wśród tych wymagań wymieniono m.in. drukowanie danych kalibracji (pkt 12 tabeli wymagań
funkcjonalnych, strona 55 s.i.w.z.). Ponadto przewidziano obowiązek złożenia katalogów
zawierających oferowany sprzęt, z określeniem parametrów technicznych tego sprzętu, w
katalogu należało wskazać, na których stronach znajdują się ww. informacje (pkt 7 tabeli z
informacjami serwisowymi, strona 56 s.i.w.z.). Parametr 12 to w toku postępowania był
przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego z 26 marca 2012 r. Wpłynęło następujące pytanie
(nr 20): Prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający stawiając wymóg – „drukowanie danych
kalibracji”, wymaga wydruku kalibracji zawierającej wartości dla poszczególnych
parametrów? Szczegółowy raport kalibracji daje operatorowi możliwość właściwej weryfikacji
odczytu danego parametru i szybsze usunięcie ewentualnej przyczyny powstałego błędu.
Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: Weryfikacja może być dowolna, tak na
bazie informacji graficznej jak i liczbowej, do porównania z danymi wzorcowymi.
Do oferty Siemens, której przedmiotem jest analizator moczu Clinitek Advantus,
został załączony wypełniony załącznik nr 1, w którym potwierdzono spełnianie wszystkich
parametrów i zapewniono, że są odzwierciedlone w przedstawionym katalogu. Wspomniany
katalog zawiera opis tego analizatora, jednak, wbrew temu czego oczekiwał Zamawiający,
nie wskazano w nim, na których stronach znajdują się informacje o parametrach
technicznych. Ponadto w tym dokumencie nie ma mowy o możliwości drukowania danych
kalibracji (parametr 12). W tym zakresie jest tylko adnotacja na temat automatycznej
kalibracji, czego nie można kwalifikować jako informacji na temat wydruków z analizatora.
Powyższe wątpliwości spowodowały wezwanie przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień. Wykonawca Siemens w odpowiedzi podał, że o spełnianiu punktu 12 załącznika
nr 1 świadczy fragment katalogu w którym jest mowa o drukarce termicznej oraz
automatycznej kalibracji. Jego zdaniem te dwie cechy są równoznaczne z informacją o
Sygn. akt KIO 912/12
możliwości drukowania danych kalibracji. Niemniej Siemens złożył dodatkowy katalog, w
którym znalazła się następująca informacja: Automatyczna kalibracja, z wydrukiem danych
kalibracji trybie liczbowej do porównania z danymi wzorcowymi.
W ocenie Odwołującego analizator moczu Clinitek Advantus nie spełnia parametru nr
12 załącznika nr 1 do s.i.w.z., a tym samym treść oferty Siemens jest w tym zakresie
niezgodna z treścią s.i.w.z., a ponadto uznać należy, że wykonawca potwierdzając
spełnianie tej funkcjonalności podał nieprawdę, mającą wpływ na wynik przetargu.
Po pierwsze – sama możliwość wykonania automatycznej kalibracji jak i posiadanie
przez urządzenie drukarki termicznej, nie stanowią że analizator może drukować dane
kalibracji. Fakt wyposażenia w drukarkę nie świadczy, że można na niej wykonać dowolne
wydruki, tak co do formy, jak i treści. Następnie – wydruk danych kalibracji nie może być
dowolnym dokumentem, lecz musi zawierać szczegółowe informacje na temat wykonanej
kalibracji. Uwzględniając odpowiedź na pytanie 20 z 26 marca 2012 r., mogą one mieć
postać graficzną lub liczbową – Zamawiający nie wprowadzał w tym zakresie żadnych
ograniczeń, jednak wyraźnie wymagał aby te dane (konkretne wartości) były drukowane
przez analizator. Wydaje się to być niesporne w kontekście treści uzupełnienia dokonanego
przez firmę Siemens, którego nie można jednak uznać za wiarygodne. Analizator Clinitek
Advatus nie posiada możliwości drukowania danych kalibracji, ani graficznych ani liczbowych
tym bardziej do porównania z danymi wzorcowymi. Jedyną informację związaną z kalibracją
jaką otrzymuje operator jest wydrukowana data i godzina. Wynika to z instrukcji obsługi tego
analizatora oraz samego wydruku potwierdzenia kalibracji. Odwołujący załączył dpo
odwołania 1 stronę instrukcji i przykładowy wydruk na okoliczność niezgodności treści oferty
Siemens z treścią s.i.w.z. oraz podania nieprawdziwych informacji w załączniku nr 1.
Informacji o możliwości drukowania danych kalibracji nie ma w dokumentach producenta
(instrukcjach, katalogach itp.) i pojawiła się dopiero w folderze przygotowanym na potrzeby
niniejszego postępowania przez samego Wykonawcę. Ponadto stosowne oświadczenie
zostało wyraźnie dopisane do jakiegoś funkcjonującego wcześniej dokumentu, o czym
świadczy jego niegramatyczne sformułowanie (przytoczone powyżej). Oczywiście może to
być wynikiem omyłki pisarskiej, zważywszy jednak na wagę dokumentu (nie sposób uznać,
że wykonawca zlekceważył problem), bardziej prawdopodobna jest teza, że niejednoznaczny
zapis ma w przyszłości zabezpieczać Siemens przed egzekwowaniem parametru na etapie
dostawy sprzętu. W istocie bowiem analizator Clinitek Advatus nie drukuje danych kalibracji
(co potwierdza załączony wydruk), a oświadczenie odmienne Siemensa jest nieprawdziwą
informacją.
Sygn. akt KIO 912/12
Odwołujący podniósł, jak zaznaczył, z ostrożności, że Siemens nie był oficjalnie
wzywany do uzupełnienia katalogu wymaganego w punkcie 7 tabeli z informacjami
serwisowymi, a jedynie do wyjaśnienia swojej oferty. Dodatkowy katalog złożył więc z
własnej inicjatywy, czym potwierdził, że w ofercie nie ma właściwego dokumentu, ale
zarazem wykroczył poza granice wezwania które otrzymał od Zamawiającego. Mając jednak
na uwadze, że art. 26 ust. 3 pzp nie ma zastosowania gdy oferta podlega odrzuceniu, należy
uznać, że wezwanie nie powinno mieć miejsca, a więc możliwość uzupełnienia katalogu
została wyłączona. Jednak nawet jeśli Zamawiający mógł dokonać ustalenia w kwestii
odrzucenia tylko po wcześniejszej próbie uzyskania właściwego katalogu z zaznaczonymi
parametrami, to wezwania do uzupełniania dotychczas nie sformułował. Oznacza to, że przy
ocenie sprawy nie należy się kierować dokumentem przedłożonym z własnej inicjatywy przez
wykonawcę, a bazować należy na wyjaśnieniu (które jest całkowicie niewiarygodne) oraz na
samej ofercie, w której nie ma potwierdzenia parametru nr 12. Powyższe umacnia tylko
żądania odwołania o konieczności dokonania ponownej oceny ofert.
14 maja 2012 r. (pismem z 11 maja 2012 r.) Zamawiający przesłał do Izby pisemną
odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie, a także w następujący sposób
odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może uznawać za niewiarygodne
oświadczeń zawartych w ich treści. Może natomiast, zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp żądać
wyjaśnień dotyczących ich treści. Z takiego prawa Zamawiający skorzystał, co zostało
zresztą potwierdzone w treści odwołania. Wykonawca Siemens odpowiadając 24 kwietnia
2012 r. na wezwanie Zamawiającego, jak również odnosząc się do treści przekazanej
mailem notatki Roche (późniejszego Odwołującego) – potwierdził spełnianie wymogu
wydruku danych z kalibracji. Potwierdzenie zostało zawarte w treści samej odpowiedzi, jak i
dołączonego do niej dodatkowego dokumentu. Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie
oceny formy gramatycznej dokumentów dołączanych do odpowiedzi. Zamawiający nie może
negować treści odpowiedzi, ani jej formy. Zdaniem Zamawiającego mogła być ona udzielona
w formie pisemnego oświadczenia i uzupełniona o dokumenty źródłowe. W toku badania
ofert potwierdzono jedynie, że odpowiedź, wraz z załącznikami potwierdza treść oferty
złożonej uprzednio i nie stanowi jej zmiany.
Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej dysponował informacjami
wystarczającymi dla potwierdzenia spełniania przez analizator moczu Clinitec Advantus
wszystkich wymaganych specyfikacją parametrów – w tym, kwestionowaną przez Roche,
Sygn. akt KIO 912/12
możliwością wydruku danych z kalibracji. Działanie Zamawiającego nie naruszyło więc
postanowień art. 7 ust. 1, art. 2 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
pzp.
Po wpłynięciu odwołania, mając na względzie zachowanie staranności w trakcie
przygotowania do ewentualnego postępowania odwoławczego i wyjaśnienie ewentualnych
dalszych wątpliwości Odwołującego, Zamawiający zwrócił się do firmy Siemens o
przedłożenie kopii wydruku procesu kalibracji zawierającego dane tego procesu, a następnie
także o potwierdzenie, że wydruk ten jest dostępny z poziomu operatora urządzenia.
Otrzymane odpowiedzi potwierdzają całkowitą bezprzedmiotowość zarzutów zawartych w
treści odwołania. Dołączona do treści jednej z odpowiedzi kopia wydruku z przebiegu
procesu kalibracji jest całkowicie odmienna od kopii dołączonej do odwołania, co nasuwa
przypuszczenie, że Odwołujący nie miał pełnej wiedzy o procedurach związanych z
eksploatacją analizatora moczu będącego przedmiotem konkurencyjnej oferty. Zamawiający
załączył kopie pism skierowanych 8 i 10 maja 2012 r. oraz uzyskanych od Siemens
odpowiedzi.
4 maja 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. 7 maja 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez Wykonawcę Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł
o oddalenie odwołania.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy Siemens do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
Sygn. akt KIO 912/12
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, odpowiedzi na odwołaniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w zakresie części 2 zamówienia (pakiet nr 2), która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia zarzutów nakierowanych na
wyeliminowanie z postępowania Przystępującego i jego oferty. Z kolei zaniechanie
wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego naraża
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., odpowiedzi na pytania do s.i.w.z.,
oferty Przystępującego Odwołującego, wezwań skierowanych przez Zamawiającego do
Przystępującego przed wyborem jego oferty i po wniesieniu odwołania, udzielonych przez
Przystępującego odpowiedzi.
Izba wzięła również pod uwagę dowody przedstawione przez Odwołującego i
Przystępującego na rozprawie, dokonując oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia o
zarzutach odwołania.
Oprócz przytoczonego powyżej pytania nr 20 kwestii kalibracji analizatora moczu
tyczyło się pytanie nr 100 (z opisanego poniżej pisma): Czy Zamawiający wymaga, aby
Sygn. akt KIO 912/12
oferowany analizator posiadał automatyczną kalibrację aparatu bez użycia dodatkowych
materiałów lub pasków kalibracyjnych co pozwala na bardzo ekonomiczne wykorzystywanie
pracy analizatora w trakcie jego wykorzystywania w rutynowej pracy?
Udzielono na nie następującej odpowiedzi: Zamawiający nie stawia wymagań
dotyczących trybu kalibracji.
Ponadto w piśmie z 4 kwietnia 2012 r. (oznaczone DAG/ 382/24/2012) Zamawiający
udostępnił wykonawcom także wykonawcom następujących wyjaśnień treści s.i.w.z. na
pytania dotyczące załącznika nr 1 do s.i.w.z. – szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia.
Pytanie 114: Czy w sytuacji kiedy wymagana dokumentacja nie zawiera
potwierdzenia wszystkich parametrów technicznych czy Zamawiający wyrazi zgodę by
oferent dołączył również oświadczenie potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania techniczne Zamawiającego?
Odpowiedź nr 114: Zamawiający wyraża zgodę na oświadczenie uzupełniające,
jednoznacznie i precyzyjnie wskazujące, nie ujęte w dokumentacji, parametry spełniane
przez przedmiot oferty.
Pytanie nr 115: Czy Zamawiający odstąpi od wymogu załączenia do oferty instrukcji
używania wyrobu medycznego? Informujemy, że instrukcje obsługi dostarczone będą,
zgodnie z §5 pkt 1. Projektu umowy wraz z dostawą sprzętu.
Odpowiedź nr 115: Zamawiający wyraża zgodę na rezygnację z wymogu dołączenia
do oferty instrukcji używania wyrobu. Instrukcję zostaną dostarczone Zamawiającemu wraz z
dostawą (w formie papierowej i elektronicznej). Do oferty należy dołączyć informacje na
temat wymaganej przez producenta częstotliwości przeglądów technicznych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie można stwierdzić, że złożona przez Siemens oferta na drugą część
zamówienia podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, z uwagi na to, że
analizator moczu Clinitek Advantus nie spełnia wymagania funkcjonalnego opisanego w
s.i.w.z. jako drukowanie danych kalibracji. Udzielane następnie przez Zamawiającego
wyjaśnienia treści s.i.w.z. dotyczące tego wymagania, nie spowodowały jego
Sygn. akt KIO 912/12
doprecyzowania. Po pierwsze – pytanie nr 20 zmierzało do ustalenia odpowiedniej
szczegółowości drukowanego raportu z kalibracji, co miałoby operatorowi analizatora ułatwić
weryfikację błędnego odczytu danego parametru i szybsze usunięcie przyczyny powstałego
błędu. Zamawiający w odpowiedzi nie dookreślił poziomu szczegółowości danych ujętych na
wydruku z kalibracji, zastrzegając tylko, że ma umożliwiać porównanie z danymi
wzorcowymi. Jednocześnie Zamawiający dopuścił prezentację tych danych zarówno w
formie graficznej, jak i liczbowej. Po drugie – z odpowiedzi na pytanie nr 100 wynika, że
Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań odnośnie trybu kalibracji, tzn. czy będzie
wymagał zużycia dodatkowych materiałów lub pasków kalibracyjnych, czy też będzie miał
charakter automatyczny.
Pomimo obszernej argumentacji odwołania, rozszerzonej dodatkowo na rozprawie,
Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez Przystępującego analizator Clintec
Advantus nie spełnia powyższego wymagania wynikającego z pkt 12 tabeli wymagań
funkcjonalnych załącznika nr 1 do s.i.w.z. W szczególności bezpodstawne okazało się
wytłuszczone w odwołaniu zdanie: Analizator Clintek Advantus nie posiada możliwości
drukowania danych kalibracji, ani graficznych ani liczbowych tym bardziej do porównania z
danymi wzorcowymi. Jest ono prawdziwe jeżeli weźmie się pod uwagę wyłącznie
standardową Instrukcję obsługi [06555623 (133942 wersja C), wrzesień 2009-11], której
wybrane strony złożył na rozprawie Odwołujący wraz z przykładowym wydrukiem. Z tej
instrukcji rzeczywiście wynika, że kalibracja aparatu przeprowadzana jest automatycznie
przed każdym analizowanym paskiem testowym (strona 9), kalibracja głowic odczytujących
odbywa się bezpośrednio przed odczytem każdego paska testowego, a po wybraniu opcji
Calibration confirmation (Potwierdzenie kalibracji) – zostanie wydrukowana data i godzina
kalibracji (strona 35). Jak wynika z przykładowego wydruku – z potwierdzeniem, że kalibracja
się udała (dopisek w jęz. ang. calibration successful).
Jak się jednak okazuje, zaszyte w urządzeniu Clinitek Advantus funkcje nie
ograniczają się do tych standardowo udostępnianych użytkownikom. Istnieje również
odrębna i nowsza Instrukcja serwisowa Analizatora Clinitek Advantus: Konserwacja,
regulacja i naprawa [132410, Wer. A, 2011-11], w której przewidziano możliwość
przeprowadzenia testu Strip Walk Test, za pomocą którego dokonuje się kalibracji
analizatora przy użyciu 10 suchych pasków testowych, przy czym po określeniu przez
analizator pozycji wszystkich 10 pasków wobec obu głowic odczytowych, urządzenie
analizuje otrzymane dane i dokonuje wydruku tych danych za pomocą wewnętrznej drukarki
(strona 2 tłumaczenia przysięgłego fragmentu instrukcji złożonego na rozprawie przez
Sygn. akt KIO 912/12
Przystępującego, strony 4-54 i 4-54 oryginalnej instrukcji). W instrukcji tej opisano również
znaczenie danych liczbowych zamieszczonych na przedstawionym na rys. 4-30 wydruku
raportu z testu Strip Walk Test, który zaprezentowano w następującej postaci: Dane
pozycyjne paska, RH1 4 5 4 5 4 4 4 4 4 4, RH2 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4, Średnia odczytów
RH1=4,2, Średnia odczytów RH2=4,0, Test Strip Walk Test=B. Pod rysunkiem
zamieszczono następujące objaśnienie: Kolejne 2 linie oznaczają średnie wartości pozycji
dla 10 odczytów dokonanych przez każdą z głowic odczytowych: Średnia odczytów RH1 i
Średnia odczytów RH2. Ostatnia linia dotyczy testu Strip Walk Test = X, gdzie X jest równie
jednej z 3 wartości A, B lub C. Wartości te oznaczają różne zestawy kryteriów: (…). UWAGA:
Wszystkie nowe analizatory zostały poddane wygrzewaniu wstępnemu, w którym blok
napędowy przechodzi 8000 cykli roboczych. Podczas obsługi serwisowej stosuje się inny
zestaw kryteriów dla nowych zespołów bloku napędowego, inny dla zespołów po przejściu
poniżej 8000 cykli, i jeszcze inny dla używanych zespołów po przejściu 8000 cykli roboczych.
Przy kryteriach stosowanych w przypadku używanych zespołów bloku napędowego bierze
się poprawkę na normalne zużycie części. W przypadku analizatora z nowym zespołem
bloku napędowego wynik testu musi wynieść Strip Walk Test = A. Jeśli wynik wynosi B lub C,
wówczas uważa się, że analizator nie przeszedł testu Strip Walk Test. W przypadku
analizatora z używanym zespołem bloku wynik testu musi wynieść Strip Walk Test = A lub
Strip Test Walk = B. Jeśli wynik testu wynosi Strip Test Walk = C, wówczas uważa się, że
analizator nie przeszedł testu Strip Walk Test. W przypadku gdy analizator nie przechodzi
przedmiotowego testu, wówczas należy dokonać regulacji płyty głównej bloku napędowego
lub dokonać wymiany bloku napędowego. Przykładowy raport został przedstawiony przez
Przystępującego 9 maja 2012 r. w odpowiedzi na wystosowaną po wniesieniu odwołania
przez Zamawiającego prośbę o przedłożenie wydruku procesu kalibracji analizatora moczu
CLINITEC Advantus, dokonanego przez ten analizator o zawierające dane kalibracji aparatu
(w formie graficznej lub liczbowej). Przedstawiony wydruk zawierał 4 oddzielne grupy danych
opatrzonych kolejno nagłówkami: READHED TEST, CHANNEL A-D COUNTS, CHANNEL A-
D COUNTS oraz Strip Position Data. W tej ostatniej części podano następujące dane: RH1 5
5 4 5 5 5 5 5 4 5 , RH2 4 4 4 5 4 5 4 4 3 3, RH1 Ave.=4.8. Z kolei 10 maja 2012 r.
Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że dołączony do odpowiedzi wydruk danych
kalibracji jest dostępny z poziomu operatora urządzenia (pracownika laboratorium
szpitalnego) każdorazowo – po zakończeniu procesu kalibracji. Wątpliwości Zamawiającego
wzbudził fakt dołączenia do odpowiedzi także instrukcji z angielskojęzycznej wersji instrukcji
serwisowej, gdyż ten rodzaj instrukcji (w przeciwieństwie do np.: wskazywanej w SIWZ
Sygn. akt KIO 912/12
instrukcji eksploatacji) nie jest przeznaczony dla użytkownika urządzenia, lecz dla
pracownika specjalistycznego serwisu autoryzowanego przez producenta. W odpowiedzi
Przystępujący 10 maja 2012 r. ponownie oświadczył, że potwierdza spełnianie przez
analizator Clinitek Advantus pkt 12 wymagań funkcjonalnych analizatora moczu, a nadto
wyjaśnił, że załączony w poprzedniej odpowiedzi wydruk liczbowych danych kalibracyjnych
jest możliwy do wydruku z poziomu Operatora (pracownika laboratorium szpitalnego) po
zakończeniu każdego procesu kalibracji. Wydruk jest możliwy po wyborze przez Użytkownika
odpowiedniego okna, podaniu kodu dostępu i wyborze opcji wydruku danych kalibracyjnych.
Kod dostępu jest udostępniany Użytkownikowi podczas szkolenia. Do wydruku danych
kalibracyjnych nie jest konieczna obecność pracownika specjalistycznego serwisu
producenta analizatora (…), a może być wykonywana przez Operatora w dowolnym czasie
pracy.
Odwołujący na rozprawie bezskutecznie usiłował wykazać, że nie jest to kalibracja
(nie precyzując jednak jak rozumie termin kalibracja), przedstawiając pisma prezentujące
stanowiska dwóch diagnostów, którzy wypowiedzieli się na temat powyżej opisanego 4-
częściowego wydruku oraz stron 4-54 i 4-55 instrukcji serwisowej. W piśmie z 16 maja 2012
r. dr nauk medycznych Barbara Sałacińska (diagnosta laboratoryjny, analityk kliniczny)
wyraziła na wstępie przypuszczenie, że dotyczą one obsługi serwisowej aparatu, która
powinna być wykonana po 8000 cyklach badawczych, tzn. po około 3 miesiącach pracy. A
następnie stwierdziła: Wydruki, oczywiście pochodzą z aparatu (nagłówek wydruku), ale nie
stanowią danych kalibracji. Są raczej informacją o regulacji, czytelną tylko dla osób
zajmujących się gwarantowanym przez firmę serwisem. Na podstawie informacji zawartych
na tym wydruku, pracownik firmowego serwisu koryguje ustawienie głowic nad polami
testowymi, sprawdza dane pozycji pasków i odczyty kanału analogowo-cyfrowego. Jako
wieloletni Kierownik Pracowni Analityki Ogólnej w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki w
Łodzi, zgodnie z posiadaną wiedzą i doświadczeniem nabytym podczas użytkowania
podobnego sprzętu uważam, że pracownik laboratorium nie posiada uprawnień do
prowadzenia tak zaawansowanych czynności serwisowych wykraczających poza codzienną
obsługę i konserwację użytkowanego aparatu. W podobny sposób wypowiedziała się 17
maja 2012 r. mgr Lucyna Drążekj kierownik laboratorium NZOZ Mazowieckiego Szpitala
Onkologicznego Uczelni Warszawskiej im. Marii Skłodowskiej-Curie: … jest to wydruk z
aparatu Clinitek Advantus z „części serwisowej” do której ma dostęp serwis. Po naprawie
analizatora lub po przeglądzie serwisowym, serwis ma obowiązek sprawdzenia poprawności
działania całego toru pomiarowego. Przesłany w pliku wydruk z analizatora jest
Sygn. akt KIO 912/12
sprawdzeniem poprawności działania lamp pomiarowych urządzenia i innych części
pomiarowych, które znajdują się w urządzeniu. Serwis sprawdza wartości na wydruku czy
mieszczą się w granicach przyjętych przez normę. Test ten nie dotyczy kalibracji aparatu.
Izba zważyła, że wyrażone w tych pismach opinie zostały wyrażone, jak wynika z ich
treści, bez odniesienia do wymagania sprecyzowanego w s.i.w.z. jedynie jako drukowanie
danych w jakiejkolwiek postaci (liczbowej lub graficznej), umożliwiające porównanie z danymi
wzorcowymi, przy czym nie dookreślono jakie to mają być dane. Biorąc pod uwagę, że
według instrukcji serwisowej analizatora Clinitek Advantus test Strip Walk Test służy
kalibracji analizatora, brak podstaw do stwierdzenia niespełniania parametru obowiązującego
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Być może taka kalibracja nie stanowi
kalibracji, o której myślały osoby wyrażające powyższe stanowiska, nie oznacza to jednak,
że nie spełnia parametru opisanego w s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego. Nadto z opinii tych wynika przede wszystkim, że osoby je wyrażające
nie znają się na możliwościach wynikających z dostępu do ustawień serwisowych
analizatora, z góry uważając je za niedostępne i niezrozumiałe dla pracownika laboratorium
obsługującego aparat. Zupełnie nieprzekonujący jest pogląd Odwołującego, że kalibracja
jako taka nie może mieścić się w ramach czynności regulacyjnych objętych instrukcją
serwisową. Odwołujący bezpodstawnie również twierdził, że kalibracja opisana w instrukcji
serwisowej może być przeprowadzana co 8 tys. cykli badań. Z przytoczonych powyżej
fragmentów tego dokumentu wynika jedynie, że taka liczba ma wpływ na sposób interpretacji
wyników kalibracji, a nie na samą możliwość jej przeprowadzenia. Odwołujący nie był w
stanie także podważyć prawdziwości deklaracji Przystępującego o tym, że po otrzymaniu
stosownego kodu i odpowiedniego przeszkolenia pracownik laboratorium uzyska dostęp do
wydruku danych kalibracyjnych opisanych w instrukcji serwisowej.
Z przedstawionych na rozprawie dowodów wynika niewątpliwie, że automatyczna
kalibracja jest procesem odrębnym od kalibracji testem Strip Walk Test. Ta pierwsza dotyczy
każdego paska testowego z odczynnikiem, który będzie skanowany, co wynika ze strony 35
instrukcji obsługi dotyczącej kalibracji: Kalibracja głowic odczytujących odbywa się
bezpośrednio przed odczytem każdego paska testowego. Na stoliku pomiarowym
analizatora, bezpośrednio pod każdą z głowic, znajdują się dwa białe pola kalibracyjne.
Kiedy pasek testowy znajdzie się pod głowicą odczytującą, analizator odczytuje pola
kalibracyjne i dokonuje kalibracji dla cyklu skanowania. Analizator skanuje pasek z
odczynnikiem i zachowuje dane w pamięci. Natomiast druga kalibracja, jak wynika z powyżej
przytoczonego opisu z instrukcji serwisowej, przeprowadzana jest w miarę potrzeb za
Sygn. akt KIO 912/12
pomocą 10 suchych pasków testowych. Zamawiający nie sprecyzował jednak wymaganej
częstotliwości kalibracji, natomiast odnośnie trybu jej przeprowadzenia wręcz wprost
oświadczył, że nie ma w tym zakresie żadnych preferencji. Oznacza to, że dopuścił różne
tryby jej przeprowadzenia, przy czym z co najmniej jednego trybu kalibracji wymagał
możliwości wydrukowania jej danych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 pzp, choć z odwołania
wynika, że chodzi w istocie o to, że Przystępujący wezwany jedynie do wyjaśnień, załączył
do nich także inny katalog, niż załączony do oferty. Izba ustaliła, co następuje. 23 kwietnia
2012 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, zwrócił się do
Siemens w następujący sposób: Brak odpowiedzi na pkt. 7 – informacji serwisowych, proszę
o wskazanie stron w katalogach. Natomiast 24 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał do
Siemens otrzymaną od Roche notatkę, prezentującą okoliczności podniesione później w
odwołaniu. W odpowiedzi 24 kwietnia 2012 r. Siemens przesłał, jako spełnienie pkt 7
informacji serwisowych, materiały informacyjne producenta załączone do oferty, na których
zaznaczono odniesienia do parametrów z opisu przedmiotu zamówienia, a także nowy,
bardziej szczegółowy katalog producenta, z zaznaczeniem tych odniesień. W pierwotnie
załączonym katalogu Potwierdzona niezawodność i więcej możliwości. Analizator moczu
CLINITEK Advantus, obejmował parametry z pkt 1, 2, 3, 9 i 13 tabeli wymagań
funkcjonalnych. W uzupełnionym 2-stronicowy dokument Analizator parametrów chemii
moczu CLINITEK Advantus znalazły się odniesienia do pozostałych pkt 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11,
w tym pkt 12 w postaci sformułowania automatyczna kalibracja, z wydrukiem danych
kalibracji w trybie liczbowej do porównania z danymi wzorcowymi.
Nie ulega wątpliwości, że pierwotnie załączony katalog nie odzwierciedlał wszystkich
parametrów funkcjonalnych. Skoro jednak Zamawiający przyjął i ocenił pozytywnie
uzupełniony katalog, to brak podstaw by wywodzić negatywne skutki dla Przystępującego
tylko na tej podstawie, że formalnie wezwanie nie wskazywało przepisu art. 26 ust. 3 pzp.
Izba zważyła, że złożenie tego dodatkowego dokumentu niewątpliwie ma związek z
przesłaniem przez Zamawiającego, w ślad za wezwaniem do wyjaśnień, notatki otrzymanej
od Odwołującego. Izba zważyła nadto, że w istocie pełne potwierdzenie wszystkich
parametrów funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. może wynikać z zażądanych w pkt 8
Informacji serwisowych instrukcji obsługi oraz dokumentacji technicznej, które Przystępujący,
zgodnie z przyzwoleniem Zamawiającego, zobowiązał się dostarczyć przy dostawie aparatu.
Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp jest wywodzone wyłącznie z
tych samych okoliczności faktycznych, co naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, w istocie zatem
Sygn. akt KIO 912/12
jest to jeden i ten sam zarzut. Podstawa wykluczenia związana ze złożeniem
nieprawdziwych informacji została przywołana przy tym instrumentalnie w celu wykazania
braku możliwości ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26
ust. 3 pzp. W konsekwencji brak wystąpienia zarzucanej niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią s.i.w.z. przesądza o braku zaistnienia przesłanki wykluczenia go z
postępowania za nieprawdziwe informacje, sprowadzające się do braku spełnienia
wymagania drukowania danych kalibracji. W ocenie Izby natomiast enigmatyczne i
niegramatyczne sformułowanie z uzupełnionego katalogu: automatyczna kalibracja, z
wydrukiem danych kalibracji w trybie liczbowej do porównania z danymi wzorcowymi – nie
jest wystarczające do stwierdzenia zaistnienia złożenia nieprawdziwych informacji, które
miały wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie
faktury VAT, a także koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, na podstawie
złożonego do akt potwierdzenia dokonania rezerwacji i opłacenia biletów lotniczych.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 18 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zachodniopomorskie Centrum Onkologii, 71-730 Szczecin, ul. Strzałowska 22
przy udziale wykonawcy: Siemens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-821
Warszawa, ul. Żupnicza 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o z siedzibą
Sygn. akt KIO 912/12
w Warszawie na rzecz zamawiającego: Zachodniopomorskiego Centrum
Onkologii w Szczecinie kwotę 3798 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 912/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorskie Centrum Onkologii w Szczecinie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
sprzętu medycznego dla Centrum Diagnostyki i Terapii Nowotworów Piersi (oznaczenie:
sprawy: PN 9/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 10 marca 2012 r. pod nr 2012/S_49-080167, z tym, że 6
marca 2012 r. Zamawiający przesłał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a
także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.onkologia.szczecin.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia ustalonego zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy pzp
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
24 kwietnia 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu –
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej również w skrócie
„Roche”) – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania, w tym dla pakietu nr 2,
dotyczącego 1 szt. analizatora moczu, dla którego za najkorzystniejszą uznano ofertę
złożoną przez Siemens spółkę z o.o. z siedzibą Warszawie (zwanej dalej również w skrócie
„Siemens”), a ofertę Roche sklasyfikowano na drugim miejscu.
4 maja 2012 r. (pismem z 2 maja 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od następująco sprecyzowanych czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie pakietu
nr 2, które spowodowały naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp:
1. Dokonania wyboru oferty Siemens, pomimo że nie jest najkorzystniejsza.
2. Zaniechania odrzucenie oferty Siemens.
3. Zaniechania wykluczenia Siemens.
4. Zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia Siemens i odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 912/12
3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności prawne i
faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybrana przez niego oferta Siemens jest
sprzeczna z treścią s.i.w.z., a także, że Wykonawca ten nie został wykluczony z
postępowania, pomimo że podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na jego wynik, gdyż
odnoszą się do zapewnienia o bezwzględnie wymaganych właściwościach przedmiotu
oferty.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie nr 2 (dla laboratorium) jest jedna sztuka
analizatora moczu, którego parametry szczegółowo określono w załączniku nr 1 do s.i.w.z.
Wśród tych wymagań wymieniono m.in. drukowanie danych kalibracji (pkt 12 tabeli wymagań
funkcjonalnych, strona 55 s.i.w.z.). Ponadto przewidziano obowiązek złożenia katalogów
zawierających oferowany sprzęt, z określeniem parametrów technicznych tego sprzętu, w
katalogu należało wskazać, na których stronach znajdują się ww. informacje (pkt 7 tabeli z
informacjami serwisowymi, strona 56 s.i.w.z.). Parametr 12 to w toku postępowania był
przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego z 26 marca 2012 r. Wpłynęło następujące pytanie
(nr 20): Prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający stawiając wymóg – „drukowanie danych
kalibracji”, wymaga wydruku kalibracji zawierającej wartości dla poszczególnych
parametrów? Szczegółowy raport kalibracji daje operatorowi możliwość właściwej weryfikacji
odczytu danego parametru i szybsze usunięcie ewentualnej przyczyny powstałego błędu.
Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: Weryfikacja może być dowolna, tak na
bazie informacji graficznej jak i liczbowej, do porównania z danymi wzorcowymi.
Do oferty Siemens, której przedmiotem jest analizator moczu Clinitek Advantus,
został załączony wypełniony załącznik nr 1, w którym potwierdzono spełnianie wszystkich
parametrów i zapewniono, że są odzwierciedlone w przedstawionym katalogu. Wspomniany
katalog zawiera opis tego analizatora, jednak, wbrew temu czego oczekiwał Zamawiający,
nie wskazano w nim, na których stronach znajdują się informacje o parametrach
technicznych. Ponadto w tym dokumencie nie ma mowy o możliwości drukowania danych
kalibracji (parametr 12). W tym zakresie jest tylko adnotacja na temat automatycznej
kalibracji, czego nie można kwalifikować jako informacji na temat wydruków z analizatora.
Powyższe wątpliwości spowodowały wezwanie przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień. Wykonawca Siemens w odpowiedzi podał, że o spełnianiu punktu 12 załącznika
nr 1 świadczy fragment katalogu w którym jest mowa o drukarce termicznej oraz
automatycznej kalibracji. Jego zdaniem te dwie cechy są równoznaczne z informacją o
Sygn. akt KIO 912/12
możliwości drukowania danych kalibracji. Niemniej Siemens złożył dodatkowy katalog, w
którym znalazła się następująca informacja: Automatyczna kalibracja, z wydrukiem danych
kalibracji trybie liczbowej do porównania z danymi wzorcowymi.
W ocenie Odwołującego analizator moczu Clinitek Advantus nie spełnia parametru nr
12 załącznika nr 1 do s.i.w.z., a tym samym treść oferty Siemens jest w tym zakresie
niezgodna z treścią s.i.w.z., a ponadto uznać należy, że wykonawca potwierdzając
spełnianie tej funkcjonalności podał nieprawdę, mającą wpływ na wynik przetargu.
Po pierwsze – sama możliwość wykonania automatycznej kalibracji jak i posiadanie
przez urządzenie drukarki termicznej, nie stanowią że analizator może drukować dane
kalibracji. Fakt wyposażenia w drukarkę nie świadczy, że można na niej wykonać dowolne
wydruki, tak co do formy, jak i treści. Następnie – wydruk danych kalibracji nie może być
dowolnym dokumentem, lecz musi zawierać szczegółowe informacje na temat wykonanej
kalibracji. Uwzględniając odpowiedź na pytanie 20 z 26 marca 2012 r., mogą one mieć
postać graficzną lub liczbową – Zamawiający nie wprowadzał w tym zakresie żadnych
ograniczeń, jednak wyraźnie wymagał aby te dane (konkretne wartości) były drukowane
przez analizator. Wydaje się to być niesporne w kontekście treści uzupełnienia dokonanego
przez firmę Siemens, którego nie można jednak uznać za wiarygodne. Analizator Clinitek
Advatus nie posiada możliwości drukowania danych kalibracji, ani graficznych ani liczbowych
tym bardziej do porównania z danymi wzorcowymi. Jedyną informację związaną z kalibracją
jaką otrzymuje operator jest wydrukowana data i godzina. Wynika to z instrukcji obsługi tego
analizatora oraz samego wydruku potwierdzenia kalibracji. Odwołujący załączył dpo
odwołania 1 stronę instrukcji i przykładowy wydruk na okoliczność niezgodności treści oferty
Siemens z treścią s.i.w.z. oraz podania nieprawdziwych informacji w załączniku nr 1.
Informacji o możliwości drukowania danych kalibracji nie ma w dokumentach producenta
(instrukcjach, katalogach itp.) i pojawiła się dopiero w folderze przygotowanym na potrzeby
niniejszego postępowania przez samego Wykonawcę. Ponadto stosowne oświadczenie
zostało wyraźnie dopisane do jakiegoś funkcjonującego wcześniej dokumentu, o czym
świadczy jego niegramatyczne sformułowanie (przytoczone powyżej). Oczywiście może to
być wynikiem omyłki pisarskiej, zważywszy jednak na wagę dokumentu (nie sposób uznać,
że wykonawca zlekceważył problem), bardziej prawdopodobna jest teza, że niejednoznaczny
zapis ma w przyszłości zabezpieczać Siemens przed egzekwowaniem parametru na etapie
dostawy sprzętu. W istocie bowiem analizator Clinitek Advatus nie drukuje danych kalibracji
(co potwierdza załączony wydruk), a oświadczenie odmienne Siemensa jest nieprawdziwą
informacją.
Sygn. akt KIO 912/12
Odwołujący podniósł, jak zaznaczył, z ostrożności, że Siemens nie był oficjalnie
wzywany do uzupełnienia katalogu wymaganego w punkcie 7 tabeli z informacjami
serwisowymi, a jedynie do wyjaśnienia swojej oferty. Dodatkowy katalog złożył więc z
własnej inicjatywy, czym potwierdził, że w ofercie nie ma właściwego dokumentu, ale
zarazem wykroczył poza granice wezwania które otrzymał od Zamawiającego. Mając jednak
na uwadze, że art. 26 ust. 3 pzp nie ma zastosowania gdy oferta podlega odrzuceniu, należy
uznać, że wezwanie nie powinno mieć miejsca, a więc możliwość uzupełnienia katalogu
została wyłączona. Jednak nawet jeśli Zamawiający mógł dokonać ustalenia w kwestii
odrzucenia tylko po wcześniejszej próbie uzyskania właściwego katalogu z zaznaczonymi
parametrami, to wezwania do uzupełniania dotychczas nie sformułował. Oznacza to, że przy
ocenie sprawy nie należy się kierować dokumentem przedłożonym z własnej inicjatywy przez
wykonawcę, a bazować należy na wyjaśnieniu (które jest całkowicie niewiarygodne) oraz na
samej ofercie, w której nie ma potwierdzenia parametru nr 12. Powyższe umacnia tylko
żądania odwołania o konieczności dokonania ponownej oceny ofert.
14 maja 2012 r. (pismem z 11 maja 2012 r.) Zamawiający przesłał do Izby pisemną
odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie, a także w następujący sposób
odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może uznawać za niewiarygodne
oświadczeń zawartych w ich treści. Może natomiast, zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp żądać
wyjaśnień dotyczących ich treści. Z takiego prawa Zamawiający skorzystał, co zostało
zresztą potwierdzone w treści odwołania. Wykonawca Siemens odpowiadając 24 kwietnia
2012 r. na wezwanie Zamawiającego, jak również odnosząc się do treści przekazanej
mailem notatki Roche (późniejszego Odwołującego) – potwierdził spełnianie wymogu
wydruku danych z kalibracji. Potwierdzenie zostało zawarte w treści samej odpowiedzi, jak i
dołączonego do niej dodatkowego dokumentu. Nie jest rolą Zamawiającego dokonywanie
oceny formy gramatycznej dokumentów dołączanych do odpowiedzi. Zamawiający nie może
negować treści odpowiedzi, ani jej formy. Zdaniem Zamawiającego mogła być ona udzielona
w formie pisemnego oświadczenia i uzupełniona o dokumenty źródłowe. W toku badania
ofert potwierdzono jedynie, że odpowiedź, wraz z załącznikami potwierdza treść oferty
złożonej uprzednio i nie stanowi jej zmiany.
Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej dysponował informacjami
wystarczającymi dla potwierdzenia spełniania przez analizator moczu Clinitec Advantus
wszystkich wymaganych specyfikacją parametrów – w tym, kwestionowaną przez Roche,
Sygn. akt KIO 912/12
możliwością wydruku danych z kalibracji. Działanie Zamawiającego nie naruszyło więc
postanowień art. 7 ust. 1, art. 2 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
pzp.
Po wpłynięciu odwołania, mając na względzie zachowanie staranności w trakcie
przygotowania do ewentualnego postępowania odwoławczego i wyjaśnienie ewentualnych
dalszych wątpliwości Odwołującego, Zamawiający zwrócił się do firmy Siemens o
przedłożenie kopii wydruku procesu kalibracji zawierającego dane tego procesu, a następnie
także o potwierdzenie, że wydruk ten jest dostępny z poziomu operatora urządzenia.
Otrzymane odpowiedzi potwierdzają całkowitą bezprzedmiotowość zarzutów zawartych w
treści odwołania. Dołączona do treści jednej z odpowiedzi kopia wydruku z przebiegu
procesu kalibracji jest całkowicie odmienna od kopii dołączonej do odwołania, co nasuwa
przypuszczenie, że Odwołujący nie miał pełnej wiedzy o procedurach związanych z
eksploatacją analizatora moczu będącego przedmiotem konkurencyjnej oferty. Zamawiający
załączył kopie pism skierowanych 8 i 10 maja 2012 r. oraz uzyskanych od Siemens
odpowiedzi.
4 maja 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. 7 maja 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez Wykonawcę Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł
o oddalenie odwołania.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy Siemens do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
Sygn. akt KIO 912/12
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, odpowiedzi na odwołaniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w zakresie części 2 zamówienia (pakiet nr 2), która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia zarzutów nakierowanych na
wyeliminowanie z postępowania Przystępującego i jego oferty. Z kolei zaniechanie
wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego naraża
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., odpowiedzi na pytania do s.i.w.z.,
oferty Przystępującego Odwołującego, wezwań skierowanych przez Zamawiającego do
Przystępującego przed wyborem jego oferty i po wniesieniu odwołania, udzielonych przez
Przystępującego odpowiedzi.
Izba wzięła również pod uwagę dowody przedstawione przez Odwołującego i
Przystępującego na rozprawie, dokonując oceny ich znaczenia dla rozstrzygnięcia o
zarzutach odwołania.
Oprócz przytoczonego powyżej pytania nr 20 kwestii kalibracji analizatora moczu
tyczyło się pytanie nr 100 (z opisanego poniżej pisma): Czy Zamawiający wymaga, aby
Sygn. akt KIO 912/12
oferowany analizator posiadał automatyczną kalibrację aparatu bez użycia dodatkowych
materiałów lub pasków kalibracyjnych co pozwala na bardzo ekonomiczne wykorzystywanie
pracy analizatora w trakcie jego wykorzystywania w rutynowej pracy?
Udzielono na nie następującej odpowiedzi: Zamawiający nie stawia wymagań
dotyczących trybu kalibracji.
Ponadto w piśmie z 4 kwietnia 2012 r. (oznaczone DAG/ 382/24/2012) Zamawiający
udostępnił wykonawcom także wykonawcom następujących wyjaśnień treści s.i.w.z. na
pytania dotyczące załącznika nr 1 do s.i.w.z. – szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia.
Pytanie 114: Czy w sytuacji kiedy wymagana dokumentacja nie zawiera
potwierdzenia wszystkich parametrów technicznych czy Zamawiający wyrazi zgodę by
oferent dołączył również oświadczenie potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania techniczne Zamawiającego?
Odpowiedź nr 114: Zamawiający wyraża zgodę na oświadczenie uzupełniające,
jednoznacznie i precyzyjnie wskazujące, nie ujęte w dokumentacji, parametry spełniane
przez przedmiot oferty.
Pytanie nr 115: Czy Zamawiający odstąpi od wymogu załączenia do oferty instrukcji
używania wyrobu medycznego? Informujemy, że instrukcje obsługi dostarczone będą,
zgodnie z §5 pkt 1. Projektu umowy wraz z dostawą sprzętu.
Odpowiedź nr 115: Zamawiający wyraża zgodę na rezygnację z wymogu dołączenia
do oferty instrukcji używania wyrobu. Instrukcję zostaną dostarczone Zamawiającemu wraz z
dostawą (w formie papierowej i elektronicznej). Do oferty należy dołączyć informacje na
temat wymaganej przez producenta częstotliwości przeglądów technicznych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie można stwierdzić, że złożona przez Siemens oferta na drugą część
zamówienia podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, z uwagi na to, że
analizator moczu Clinitek Advantus nie spełnia wymagania funkcjonalnego opisanego w
s.i.w.z. jako drukowanie danych kalibracji. Udzielane następnie przez Zamawiającego
wyjaśnienia treści s.i.w.z. dotyczące tego wymagania, nie spowodowały jego
Sygn. akt KIO 912/12
doprecyzowania. Po pierwsze – pytanie nr 20 zmierzało do ustalenia odpowiedniej
szczegółowości drukowanego raportu z kalibracji, co miałoby operatorowi analizatora ułatwić
weryfikację błędnego odczytu danego parametru i szybsze usunięcie przyczyny powstałego
błędu. Zamawiający w odpowiedzi nie dookreślił poziomu szczegółowości danych ujętych na
wydruku z kalibracji, zastrzegając tylko, że ma umożliwiać porównanie z danymi
wzorcowymi. Jednocześnie Zamawiający dopuścił prezentację tych danych zarówno w
formie graficznej, jak i liczbowej. Po drugie – z odpowiedzi na pytanie nr 100 wynika, że
Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań odnośnie trybu kalibracji, tzn. czy będzie
wymagał zużycia dodatkowych materiałów lub pasków kalibracyjnych, czy też będzie miał
charakter automatyczny.
Pomimo obszernej argumentacji odwołania, rozszerzonej dodatkowo na rozprawie,
Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez Przystępującego analizator Clintec
Advantus nie spełnia powyższego wymagania wynikającego z pkt 12 tabeli wymagań
funkcjonalnych załącznika nr 1 do s.i.w.z. W szczególności bezpodstawne okazało się
wytłuszczone w odwołaniu zdanie: Analizator Clintek Advantus nie posiada możliwości
drukowania danych kalibracji, ani graficznych ani liczbowych tym bardziej do porównania z
danymi wzorcowymi. Jest ono prawdziwe jeżeli weźmie się pod uwagę wyłącznie
standardową Instrukcję obsługi [06555623 (133942 wersja C), wrzesień 2009-11], której
wybrane strony złożył na rozprawie Odwołujący wraz z przykładowym wydrukiem. Z tej
instrukcji rzeczywiście wynika, że kalibracja aparatu przeprowadzana jest automatycznie
przed każdym analizowanym paskiem testowym (strona 9), kalibracja głowic odczytujących
odbywa się bezpośrednio przed odczytem każdego paska testowego, a po wybraniu opcji
Calibration confirmation (Potwierdzenie kalibracji) – zostanie wydrukowana data i godzina
kalibracji (strona 35). Jak wynika z przykładowego wydruku – z potwierdzeniem, że kalibracja
się udała (dopisek w jęz. ang. calibration successful).
Jak się jednak okazuje, zaszyte w urządzeniu Clinitek Advantus funkcje nie
ograniczają się do tych standardowo udostępnianych użytkownikom. Istnieje również
odrębna i nowsza Instrukcja serwisowa Analizatora Clinitek Advantus: Konserwacja,
regulacja i naprawa [132410, Wer. A, 2011-11], w której przewidziano możliwość
przeprowadzenia testu Strip Walk Test, za pomocą którego dokonuje się kalibracji
analizatora przy użyciu 10 suchych pasków testowych, przy czym po określeniu przez
analizator pozycji wszystkich 10 pasków wobec obu głowic odczytowych, urządzenie
analizuje otrzymane dane i dokonuje wydruku tych danych za pomocą wewnętrznej drukarki
(strona 2 tłumaczenia przysięgłego fragmentu instrukcji złożonego na rozprawie przez
Sygn. akt KIO 912/12
Przystępującego, strony 4-54 i 4-54 oryginalnej instrukcji). W instrukcji tej opisano również
znaczenie danych liczbowych zamieszczonych na przedstawionym na rys. 4-30 wydruku
raportu z testu Strip Walk Test, który zaprezentowano w następującej postaci: Dane
pozycyjne paska, RH1 4 5 4 5 4 4 4 4 4 4, RH2 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4, Średnia odczytów
RH1=4,2, Średnia odczytów RH2=4,0, Test Strip Walk Test=B. Pod rysunkiem
zamieszczono następujące objaśnienie: Kolejne 2 linie oznaczają średnie wartości pozycji
dla 10 odczytów dokonanych przez każdą z głowic odczytowych: Średnia odczytów RH1 i
Średnia odczytów RH2. Ostatnia linia dotyczy testu Strip Walk Test = X, gdzie X jest równie
jednej z 3 wartości A, B lub C. Wartości te oznaczają różne zestawy kryteriów: (…). UWAGA:
Wszystkie nowe analizatory zostały poddane wygrzewaniu wstępnemu, w którym blok
napędowy przechodzi 8000 cykli roboczych. Podczas obsługi serwisowej stosuje się inny
zestaw kryteriów dla nowych zespołów bloku napędowego, inny dla zespołów po przejściu
poniżej 8000 cykli, i jeszcze inny dla używanych zespołów po przejściu 8000 cykli roboczych.
Przy kryteriach stosowanych w przypadku używanych zespołów bloku napędowego bierze
się poprawkę na normalne zużycie części. W przypadku analizatora z nowym zespołem
bloku napędowego wynik testu musi wynieść Strip Walk Test = A. Jeśli wynik wynosi B lub C,
wówczas uważa się, że analizator nie przeszedł testu Strip Walk Test. W przypadku
analizatora z używanym zespołem bloku wynik testu musi wynieść Strip Walk Test = A lub
Strip Test Walk = B. Jeśli wynik testu wynosi Strip Test Walk = C, wówczas uważa się, że
analizator nie przeszedł testu Strip Walk Test. W przypadku gdy analizator nie przechodzi
przedmiotowego testu, wówczas należy dokonać regulacji płyty głównej bloku napędowego
lub dokonać wymiany bloku napędowego. Przykładowy raport został przedstawiony przez
Przystępującego 9 maja 2012 r. w odpowiedzi na wystosowaną po wniesieniu odwołania
przez Zamawiającego prośbę o przedłożenie wydruku procesu kalibracji analizatora moczu
CLINITEC Advantus, dokonanego przez ten analizator o zawierające dane kalibracji aparatu
(w formie graficznej lub liczbowej). Przedstawiony wydruk zawierał 4 oddzielne grupy danych
opatrzonych kolejno nagłówkami: READHED TEST, CHANNEL A-D COUNTS, CHANNEL A-
D COUNTS oraz Strip Position Data. W tej ostatniej części podano następujące dane: RH1 5
5 4 5 5 5 5 5 4 5 , RH2 4 4 4 5 4 5 4 4 3 3, RH1 Ave.=4.8. Z kolei 10 maja 2012 r.
Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że dołączony do odpowiedzi wydruk danych
kalibracji jest dostępny z poziomu operatora urządzenia (pracownika laboratorium
szpitalnego) każdorazowo – po zakończeniu procesu kalibracji. Wątpliwości Zamawiającego
wzbudził fakt dołączenia do odpowiedzi także instrukcji z angielskojęzycznej wersji instrukcji
serwisowej, gdyż ten rodzaj instrukcji (w przeciwieństwie do np.: wskazywanej w SIWZ
Sygn. akt KIO 912/12
instrukcji eksploatacji) nie jest przeznaczony dla użytkownika urządzenia, lecz dla
pracownika specjalistycznego serwisu autoryzowanego przez producenta. W odpowiedzi
Przystępujący 10 maja 2012 r. ponownie oświadczył, że potwierdza spełnianie przez
analizator Clinitek Advantus pkt 12 wymagań funkcjonalnych analizatora moczu, a nadto
wyjaśnił, że załączony w poprzedniej odpowiedzi wydruk liczbowych danych kalibracyjnych
jest możliwy do wydruku z poziomu Operatora (pracownika laboratorium szpitalnego) po
zakończeniu każdego procesu kalibracji. Wydruk jest możliwy po wyborze przez Użytkownika
odpowiedniego okna, podaniu kodu dostępu i wyborze opcji wydruku danych kalibracyjnych.
Kod dostępu jest udostępniany Użytkownikowi podczas szkolenia. Do wydruku danych
kalibracyjnych nie jest konieczna obecność pracownika specjalistycznego serwisu
producenta analizatora (…), a może być wykonywana przez Operatora w dowolnym czasie
pracy.
Odwołujący na rozprawie bezskutecznie usiłował wykazać, że nie jest to kalibracja
(nie precyzując jednak jak rozumie termin kalibracja), przedstawiając pisma prezentujące
stanowiska dwóch diagnostów, którzy wypowiedzieli się na temat powyżej opisanego 4-
częściowego wydruku oraz stron 4-54 i 4-55 instrukcji serwisowej. W piśmie z 16 maja 2012
r. dr nauk medycznych Barbara Sałacińska (diagnosta laboratoryjny, analityk kliniczny)
wyraziła na wstępie przypuszczenie, że dotyczą one obsługi serwisowej aparatu, która
powinna być wykonana po 8000 cyklach badawczych, tzn. po około 3 miesiącach pracy. A
następnie stwierdziła: Wydruki, oczywiście pochodzą z aparatu (nagłówek wydruku), ale nie
stanowią danych kalibracji. Są raczej informacją o regulacji, czytelną tylko dla osób
zajmujących się gwarantowanym przez firmę serwisem. Na podstawie informacji zawartych
na tym wydruku, pracownik firmowego serwisu koryguje ustawienie głowic nad polami
testowymi, sprawdza dane pozycji pasków i odczyty kanału analogowo-cyfrowego. Jako
wieloletni Kierownik Pracowni Analityki Ogólnej w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki w
Łodzi, zgodnie z posiadaną wiedzą i doświadczeniem nabytym podczas użytkowania
podobnego sprzętu uważam, że pracownik laboratorium nie posiada uprawnień do
prowadzenia tak zaawansowanych czynności serwisowych wykraczających poza codzienną
obsługę i konserwację użytkowanego aparatu. W podobny sposób wypowiedziała się 17
maja 2012 r. mgr Lucyna Drążekj kierownik laboratorium NZOZ Mazowieckiego Szpitala
Onkologicznego Uczelni Warszawskiej im. Marii Skłodowskiej-Curie: … jest to wydruk z
aparatu Clinitek Advantus z „części serwisowej” do której ma dostęp serwis. Po naprawie
analizatora lub po przeglądzie serwisowym, serwis ma obowiązek sprawdzenia poprawności
działania całego toru pomiarowego. Przesłany w pliku wydruk z analizatora jest
Sygn. akt KIO 912/12
sprawdzeniem poprawności działania lamp pomiarowych urządzenia i innych części
pomiarowych, które znajdują się w urządzeniu. Serwis sprawdza wartości na wydruku czy
mieszczą się w granicach przyjętych przez normę. Test ten nie dotyczy kalibracji aparatu.
Izba zważyła, że wyrażone w tych pismach opinie zostały wyrażone, jak wynika z ich
treści, bez odniesienia do wymagania sprecyzowanego w s.i.w.z. jedynie jako drukowanie
danych w jakiejkolwiek postaci (liczbowej lub graficznej), umożliwiające porównanie z danymi
wzorcowymi, przy czym nie dookreślono jakie to mają być dane. Biorąc pod uwagę, że
według instrukcji serwisowej analizatora Clinitek Advantus test Strip Walk Test służy
kalibracji analizatora, brak podstaw do stwierdzenia niespełniania parametru obowiązującego
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Być może taka kalibracja nie stanowi
kalibracji, o której myślały osoby wyrażające powyższe stanowiska, nie oznacza to jednak,
że nie spełnia parametru opisanego w s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego. Nadto z opinii tych wynika przede wszystkim, że osoby je wyrażające
nie znają się na możliwościach wynikających z dostępu do ustawień serwisowych
analizatora, z góry uważając je za niedostępne i niezrozumiałe dla pracownika laboratorium
obsługującego aparat. Zupełnie nieprzekonujący jest pogląd Odwołującego, że kalibracja
jako taka nie może mieścić się w ramach czynności regulacyjnych objętych instrukcją
serwisową. Odwołujący bezpodstawnie również twierdził, że kalibracja opisana w instrukcji
serwisowej może być przeprowadzana co 8 tys. cykli badań. Z przytoczonych powyżej
fragmentów tego dokumentu wynika jedynie, że taka liczba ma wpływ na sposób interpretacji
wyników kalibracji, a nie na samą możliwość jej przeprowadzenia. Odwołujący nie był w
stanie także podważyć prawdziwości deklaracji Przystępującego o tym, że po otrzymaniu
stosownego kodu i odpowiedniego przeszkolenia pracownik laboratorium uzyska dostęp do
wydruku danych kalibracyjnych opisanych w instrukcji serwisowej.
Z przedstawionych na rozprawie dowodów wynika niewątpliwie, że automatyczna
kalibracja jest procesem odrębnym od kalibracji testem Strip Walk Test. Ta pierwsza dotyczy
każdego paska testowego z odczynnikiem, który będzie skanowany, co wynika ze strony 35
instrukcji obsługi dotyczącej kalibracji: Kalibracja głowic odczytujących odbywa się
bezpośrednio przed odczytem każdego paska testowego. Na stoliku pomiarowym
analizatora, bezpośrednio pod każdą z głowic, znajdują się dwa białe pola kalibracyjne.
Kiedy pasek testowy znajdzie się pod głowicą odczytującą, analizator odczytuje pola
kalibracyjne i dokonuje kalibracji dla cyklu skanowania. Analizator skanuje pasek z
odczynnikiem i zachowuje dane w pamięci. Natomiast druga kalibracja, jak wynika z powyżej
przytoczonego opisu z instrukcji serwisowej, przeprowadzana jest w miarę potrzeb za
Sygn. akt KIO 912/12
pomocą 10 suchych pasków testowych. Zamawiający nie sprecyzował jednak wymaganej
częstotliwości kalibracji, natomiast odnośnie trybu jej przeprowadzenia wręcz wprost
oświadczył, że nie ma w tym zakresie żadnych preferencji. Oznacza to, że dopuścił różne
tryby jej przeprowadzenia, przy czym z co najmniej jednego trybu kalibracji wymagał
możliwości wydrukowania jej danych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 pzp, choć z odwołania
wynika, że chodzi w istocie o to, że Przystępujący wezwany jedynie do wyjaśnień, załączył
do nich także inny katalog, niż załączony do oferty. Izba ustaliła, co następuje. 23 kwietnia
2012 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, zwrócił się do
Siemens w następujący sposób: Brak odpowiedzi na pkt. 7 – informacji serwisowych, proszę
o wskazanie stron w katalogach. Natomiast 24 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał do
Siemens otrzymaną od Roche notatkę, prezentującą okoliczności podniesione później w
odwołaniu. W odpowiedzi 24 kwietnia 2012 r. Siemens przesłał, jako spełnienie pkt 7
informacji serwisowych, materiały informacyjne producenta załączone do oferty, na których
zaznaczono odniesienia do parametrów z opisu przedmiotu zamówienia, a także nowy,
bardziej szczegółowy katalog producenta, z zaznaczeniem tych odniesień. W pierwotnie
załączonym katalogu Potwierdzona niezawodność i więcej możliwości. Analizator moczu
CLINITEK Advantus, obejmował parametry z pkt 1, 2, 3, 9 i 13 tabeli wymagań
funkcjonalnych. W uzupełnionym 2-stronicowy dokument Analizator parametrów chemii
moczu CLINITEK Advantus znalazły się odniesienia do pozostałych pkt 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11,
w tym pkt 12 w postaci sformułowania automatyczna kalibracja, z wydrukiem danych
kalibracji w trybie liczbowej do porównania z danymi wzorcowymi.
Nie ulega wątpliwości, że pierwotnie załączony katalog nie odzwierciedlał wszystkich
parametrów funkcjonalnych. Skoro jednak Zamawiający przyjął i ocenił pozytywnie
uzupełniony katalog, to brak podstaw by wywodzić negatywne skutki dla Przystępującego
tylko na tej podstawie, że formalnie wezwanie nie wskazywało przepisu art. 26 ust. 3 pzp.
Izba zważyła, że złożenie tego dodatkowego dokumentu niewątpliwie ma związek z
przesłaniem przez Zamawiającego, w ślad za wezwaniem do wyjaśnień, notatki otrzymanej
od Odwołującego. Izba zważyła nadto, że w istocie pełne potwierdzenie wszystkich
parametrów funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. może wynikać z zażądanych w pkt 8
Informacji serwisowych instrukcji obsługi oraz dokumentacji technicznej, które Przystępujący,
zgodnie z przyzwoleniem Zamawiającego, zobowiązał się dostarczyć przy dostawie aparatu.
Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp jest wywodzone wyłącznie z
tych samych okoliczności faktycznych, co naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, w istocie zatem
Sygn. akt KIO 912/12
jest to jeden i ten sam zarzut. Podstawa wykluczenia związana ze złożeniem
nieprawdziwych informacji została przywołana przy tym instrumentalnie w celu wykazania
braku możliwości ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26
ust. 3 pzp. W konsekwencji brak wystąpienia zarzucanej niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią s.i.w.z. przesądza o braku zaistnienia przesłanki wykluczenia go z
postępowania za nieprawdziwe informacje, sprowadzające się do braku spełnienia
wymagania drukowania danych kalibracji. W ocenie Izby natomiast enigmatyczne i
niegramatyczne sformułowanie z uzupełnionego katalogu: automatyczna kalibracja, z
wydrukiem danych kalibracji w trybie liczbowej do porównania z danymi wzorcowymi – nie
jest wystarczające do stwierdzenia zaistnienia złożenia nieprawdziwych informacji, które
miały wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie
faktury VAT, a także koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, na podstawie
złożonego do akt potwierdzenia dokonania rezerwacji i opłacenia biletów lotniczych.
Przewodniczący: ………………………………