Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 942/12

WYROK
z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez wykonawcę Solid
Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Ośrodek Reprezentacyjny Ministerstwa Obrony Narodowej, ul.
Grodziska 1, Nowa Wieś, 05-800 Pruszków w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Wykonanie usługi ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i porządku na
terenie chronionym, realizowanej na rzecz Ośrodka Reprezentacyjnego MON w
całodobowym systemie zmianowym” (znak sprawy 2/POIN/2012).

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Konsalnet Holding S.A. (Lider konsorcjum), ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa,
Konsalnet Security Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa, Konsalnet
Skorpion Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa oraz Konsalnet Inowopol
Spółka z o.o., ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Solid Security Spółka z o.o., ul. Postępu 17, 02-676
Warszawa i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solid Security Spółka z
o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.


3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
……………………

Członkowie:
…………………….

…………………….

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 942/12

Zamawiający – Ośrodek Reprezentacyjny Ministerstwa Obrony Narodowej, ul.
Grodziska 1, Nowa Wieś, 05-800 Pruszków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie usługi ochrony terenów,
obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i porządku na terenie chronionym, realizowanej na
rzecz Ośrodka Reprezentacyjnego MON w całodobowym systemie zmianowym” (znak
sprawy 2/POIN/2012).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29.02.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 02.03.2012 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2012/S 43-070489.

W dniu 27.04.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
07.05.2012 r. przez wykonawcę Solid Security Spółka z o.o. wobec następujących czynności
podjętych przez Zamawiającego:
• wykluczenia Odwołującego z postępowania;
• uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
• wyboru jako najkorzystniejszej oferty.

Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
• art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie;
• art. 24 ust. 4 ustawy poprzez uznanie za odrzuconą oferty wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu;
• art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą;

2) dokonania ponownej oceny ofert;
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Następnie wskazał, że niezgodne z przepisami ustawy działania Zamawiającego
naruszyły interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 27.04.2012 r. (pismo nr
535), działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm z liderem Konsalnet
Holding S.A. oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp i o uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. Jako dowód przywołał pismo Zamawiającego z dnia 27.04.2012.
Wskazał ponadto, iż jak wynika z treści powyższego pisma, powodem wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest istnienie, według
Zamawiającego, okoliczności, iż Solid Security Sp. z o.o. wyrządziła szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie i szkoda ta została stwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu (wyrok z dnia 7 września 2011 r. wydany przez Sąd Apelacyjny w
Katowicach sygn. akt I ACa 330/11).
W ocenie Odwołującego Zamawiający przy tym nie wskazał żadnych okoliczności,
które jego zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez Odwołującego szkody w wyniku
nienależytego wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle, a powołał się jedynie na
powyższy wyrok Sądu Apelacyjnego.
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp")
zamawiający ma obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który
wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący podniósł również, ze czynności wykluczenia dokonuje zamawiający w
odniesieniu do wykonawcy, co do którego zachodzą wskazane powyżej okoliczności na
podstawie pozyskanych informacji, niezależnie od tego czy podmiot ten został wpisany na
listę, o której mowa w art. 154 pkt 5a ustawy Pzp.

I. W pkt 1 uzasadnienia zatytułowanym „Prowspólnotowa wykładnia ustawy Pzp” wskazał, że
co do zasady normy dyrektyw, są kierowane do państw członkowskich i tym samym nie
znajdują bezpośredniego zastosowania, ale podlegają wdrożeniu do porządków krajowych.

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje jednak na sytuacje w
których będzie zachodzić bezpośrednie stosowanie postanowień dyrektyw.
W sprawie o sygnaturze C - 236/92 Comitato di Coordinamento per la Difesa Della
Cava v Regione Lombardia, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: „Jeśli przepisy
dyrektywy wydają się być odnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne
jednostka może polegać na treści takich przepisów względem Państwa, gdy Państwo to nie
wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w
dyrektywie lub też wprowadziło dyrektywę nieprawidłowo”. Podniósł również, iż z kolei w
orzeczeniu C - 38/89 Ministere Public v Blanquernon Trybunał wskazał, że powody inne niż
nieważność samej dyrektywy nie mogą być podnoszone przez Państwo członkowskie jako
argument na jego korzyść w przypadku nie wdrożenia dyrektyw. Teza ta została
doprecyzowana spojrzeniem od strony procesowej w wyroku C - 148/78 Publico Ministerio v
Ratti, w którym ETS orzekł, iż Państwo członkowskie nie może oskarżać za czynność
bezprawną wg własnego prawa, jeśli charakter czynności, został zmieniony na skutek
dyrektywy, która weszła w życie przed dokonaniem czynności, a prawo wewnętrzne nie
zostało zmienione w duchu dyrektywy.
W ocenie Odwołującego wskazuje na to dobitnie kolejne orzeczenie oznaczone C -
71/92 Komisja Europejska przeciw Hiszpanii, w którym Trybunał podniósł, że interpretacja
prawa krajowego musi uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach, a w przypadku braku
precyzyjnego wdrożenia, do ustawodawstwa krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest
nadanie praw jednostce, jednostka ta może korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby
powoływać sie na nie przed sądem krajowym". Za „jednostkę" należy przy tym zgodnie z
zasadą równego traktowania uznać zarówno osobę prawną jak i fizyczną lub podmiot nie
posiadający osobowości prawnej.
Ponadto w przypadku, gdy norma dyrektywy jest sformułowana wyraźnie i nie zależy
od krajowych przepisów wykonawczych wówczas wywiera skutek bezpośredni nawet gdy nie
został inkorporowana do prawa krajowego. Jednostka opierając się na dyrektywie może
dochodzić swych praw przed sądami krajowymi. (C - 103/88 Fratelli Constanzo SpA v
Comune Milano).
W ocenie Odwołującego szczególnie doniosłe znaczenie w sprawie będzie miało
orzeczenie Trybunału w sprawie C - 76/97 Walter Toegel v Niederosterreichische
Gebietskrankenkasse. Orzeczenie to dotyczy bezpośredniego stosowania dyrektyw o
zamówieniach publicznych (dyrektywy 92/50 EWG obowiązującej przy udzielaniu zamówień
na usługi przed wejściem w życie dyrektywy 2004/18/WE).
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania prawo wspólnotowe może
ustanawiać również granice dla pewnych metod wykładni stosowanych w krajowym systemie
prawnym a wymaganie spójnej wykładni wyklucza interpretację prawa krajowego w sposób

odmienny od wykładni zgodnej z dyrektywą . W pkt 13 wyroku w sprawie Marleasing ETS
stwierdził, że wymaganie wykładni prawa krajowego zgodnie z art. 11 dyrektywy 68/151
wyklucza wykładnię przepisów prawa krajowego dotyczących publicznych spółek z
ograniczoną odpowiedzialnością w taki sposób, że nieważność publicznej spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością może nastąpić na innych podstawach niż te, które zostały
wyczerpująco określone w art. 11 tej dyrektywy. Z tezy tej wydaje się wynikać, że ETS nie
uznaje żadnych ograniczeń zasady wykładni zgodnej z dyrektywami; sąd musi dokonać takiej
wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z prawem wspólnotowym. Sąd stosuje krajowe
metody tylko do granicy, którą wyznacza prawo wspólnotowe zorientowane na osiągnięcie
celu wskazanego w dyrektywie.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, że wykładnia zgodna z dyrektywami odnosi
się do sytuacji, w której przepisy dyrektywy są używane przez sąd krajowy jako wzorzec lub
reguła interpretacyjna w procesie wykładni przepisów prawa krajowego, które są stosowane i
konstruowane przez sąd w świetle przepisów dyrektywy. Oznacza to, że przepisy krajowe są
interpretowane zgodnie z hierarchicznie wyższą normą prawa wspólnotowego/unijnego w
celu usunięcia sprzeczności/kolizji norm regulujących ten sam przedmiot lub norm wyższego
rzędu ograniczających skutek norm niższego rzędu. Wykładnia zgodna jest ukierunkowanym
procesem zmiany lub ukształtowania normy prawa krajowego w celu dopasowania go do
wzorca wspólnotowego (dyrektywy). W wykładni tej chodzi nie tylko o zapewnienie formalnej
niesprzeczności przepisów prawa krajowego i dyrektywy, ale także o zapewnienie zgodności
celów, co oznacza wykładnię prawa krajowego zorientowaną teleologicznie na osiągnięcie
rezultatu przewidzianego w dyrektywie.
Następnie zostało wskazane, iż cele wykładni są realizowane poprzez wybór jednej,
spośród wielu możliwych w danym wypadku, interpretacji przepisu prawa krajowego.
Wykładnia prawa krajowego zgodnie z dyrektywami mieści się w traktatowym obowiązku
zapewnienia przestrzegania prawa wspólnotowego, który wprawdzie ciąży na Komisji i
sądach wspólnotowych sensu stricte (art. 211, 220 TWE, 35 TUE) Jednakże wobec
praktycznej niemożności rzeczywistego zapewnienia przez organy wspólnotowe właściwej
wykładni prawa wspólnotowego/unijnego w państwach członkowskich, ukształtowano w
trybie orzeczniczym zasady zobowiązujące organy państw członkowskich do takich działań.
Odwołujący wskazał, że w nowszym orzecznictwie obowiązek wykładni zgodnej z
dyrektywami jest explicite wiązany z koniecznością zapewnienia ochrony prawnej jednostek i
pełnej efektywności prawa wspólnotowego (wyrok w sprawach połączonych C-397/01 do C-
403/01 Pfeiffer, pkt 111 - 114). Punktem odniesienia lub wzorcem dla wykładni prawa
krajowego są dyrektywy, a ściślej ich „brzmienie i cel." W jego ocenie sąd krajowy powinien
zatem w wykładni prawa krajowego uwzględniać, o ile jest to możliwe, przepisy dyrektyw.
Następnie w dalszej części uzasadnienia wskazano, że orzecznictwo i doktryna są zgodne co

do tego, że nakaz wykładni prawa krajowego zgodnie z dyrektywami obowiązuje w stosunku
do wszystkich dyrektyw niezależnie od tego, czy wywołują one skutek bezpośredni lub nie
wywołują takiego skutku. Inaczej, przesłanką aktualizowania się obowiązku wykładni zgodnej
z dyrektywą nie jest wywoływanie przez dyrektywę skutku bezpośredniego. Przeciwnie,
nakaz wykładni zgodnej z dyrektywą ma szczególne znaczenie w wypadku, gdy dyrektywa
nie wywołuje skutku bezpośredniego, na przykład dlatego, że chodzi o zakaz bezpośredniego
pozytywnego skutku w układzie horyzontalnym lub dyrektywa pozostawia państwom
członkowskim pewien zakres swobody (uznania) implementacyjnej. Ponadto, w ocenie
Odwołującego, obowiązek wykładni prawa krajowego w świetle brzmienia i celu dyrektywy
dotyczy zarówno dyrektyw nienależycie implementowanych, jak i dyrektyw transponowanych
„słowo w słowo" do krajowego porządku prawnego; w tym ostatnim wypadku chodzi o
uwzględnienie przez sąd krajowy orzecznictwa ETS dotyczącego danej dyrektywy.
Jak wskazano w uzasadnieniu ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi
implementację do polskiego porządku prawnego m.in. dyrektywy z 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114, dalej
„dyrektywa klasyczna") oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz.
UE.L.04.134.1, dalej „dyrektywa sektorowa").
W tym miejscu, w ocenie Odwołującego, na uwagę zasługuje opinia rzecznika
generalnego M. Poiaresa Madura przedstawiona w dniu 8 października 2008 w sprawie C-
213/07 w której wyraźnie wskazano, że Fakt, iż dyrektywa 93/37 nie wprowadziła pełnej
harmonizacji zasad udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, nie oznacza, że
niektóre z jej przepisów nie mogą być uważane za wyczerpujące uregulowania pewnych
aspektów. Ponadto wiele elementów wyraźnie wskazuje na zamknięty charakter katalogu
podstaw wykluczenia przedsiębiorcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, wymienionych w art. 24 rzeczonej dyrektywy. Za takim
wnioskiem przemawiają już same cele tego aktu prawnego. Ponieważ dyrektywa 93/37 dąży
do rozwoju konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych na roboty budowlane poprzez
promowanie możliwie najszerszego udziału w procedurach udzielania zamówień, dodanie
nowych podstaw wykluczenia oferentów niewątpliwie ogranicza dostąp kandydatów do takich
zamówień i w związku z tym ogranicza konkurencję. Co więcej, wydaje mi się, że takie
rozwiązanie zostało przyjęte w orzecznictwie. W tym kierunku zmierzał już nałożony na
państwa członkowskie zakaz wymagania od oferenta potwierdzania zdolności technicznej,
ekonomicznej i finansowej oraz uczciwości za pomocą innych dokumentów niż te, które
zostały wymienione w art. 23-26 poprzednio obowiązującej dyrektywy 71/305 w sprawie

zamówień publicznych na roboty budowlane; inaczej mówiąc, kontrola pod kątem zaistnienia
jednej z przyczyn wykluczenia wymienionych w art. 24 wskazanej dyrektywy, mających
związek z kandydatem do udziału w zamówieniu publicznym na roboty budowlane, mogła
odbywać się wyłącznie na podstawie dowodów, które zostały określone w sposób
wyczerpujący. Co więcej, orzeczono już, że art. 17-25 poprzednio obowiązującej dyrektywy
77/62 w sprawie zamówień publicznych na dostawy wymieniały „w sposób wyczerpujący i
bezwzględnie obowiązujący" jakościowe kryteria wyboru, w tym – w art. 20 - kryteria
związane z uczciwością zawodową kandydata oraz kryteria udzielania zamówienia, a w
konsekwencji wykluczały możliwość ograniczenia udziału w zamówieniu na dostawy
wyłącznie do przedsiębiorstw, w których udział w kapitale zakładowym miał w dominującym
stopniu charakter publiczny.
Również Europejski Trybunał Sprawiedliwości dokonując wykładni art. 29 dyrektywy
nr 92/50 w sprawie zamówień publicznych na dostawy, który pokrywa się z treścią art. 24
dyrektywy 93/37, orzekł, że przepis ten, który przewiduje siedem podstaw wykluczenia
kandydatów z udziału w zamówieniu odnoszących sie do ich uczciwości zawodowej,
wypłacalności i wiarygodności, „sam określa wyłączne granice uprawnień państw
członkowskich w tym znaczeniu, że nie mogą one ustanawiać innych przypadków
wykluczenia niż przypadki tam wskazane" .
Następnie w uzasadnieniu zostało podniesione, ze dlatego też „w ramach wspólnych
zasad, które ustanawia, państwom członkowskim przysługuje swoboda utrzymania w mocy
lub uchwalania nowych przepisów prawa materialnego lub proceduralnego w dziedzinie
zamówień publicznych, pod warunkiem iż będą one zgodne z wszystkimi odpowiednimi
przepisami prawa wspólnotowego. Dotyczy to w szczególności zakazów, które wynikają z
traktatowych zasad w dziedzinie prawa podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej oraz swobodnego świadczenia usług"
W ocenie Odwołującego powołane wyżej argumenty poparte orzeczeniami ETS
potwierdzają zamknięty charakter katalogu podstaw wykluczenia wymienionych w
odpowiednich przepisach dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych.
Niewątpliwie dyrektywy wspólnotowe mają na celu uregulowanie w sposób
wyczerpujący podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Taki właśnie jest cel art. 45 dyrektywy klasycznej. Jedyny wyłom od tej zasady
dostrzegalny jest w rozstrzygnięciu przyjętym przez Trybunał w sprawie Fabricom. Spór
dotyczył zgodności dyrektyw w sprawie zamówień publicznych z uregulowaniami krajowymi,
które wprowadzały zakaz składania ofert w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi osobom, na których spoczywał
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub

rozwojowych związanych z tym zamówieniem publicznym. Pominąwszy analizę zakazu
łączenia udziału na etapie przygotowawczym zamówienia publicznego ze złożeniem oferty w
tym zamówieniu w świetle przepisów wspomnianych dyrektyw wymieniających sytuacje
powodujące wykluczenie z udziału w postępowaniach przetargowych, w szczególności w
kontekście art. 24 dyrektywy 93/37, Trybunał ograniczył się do sprawdzenia, czy sporny
środek zmierza do zapewnienia równego traktowania oferentów oraz czy różnica w
traktowaniu nie wykraczała poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.
W dalszej części uzasadnienia zostało podniesione, iż uznać zatem należy, że jedyną
przyczyną uzasadniającą możliwość rozszerzenia katalogu przesłanek wykluczenia
wykonawców w stosunku do tych wskazanych w dyrektywie jest zapewnienie poszanowania
innych reguł i zasad zapisanych w wymienionej dyrektywie lub z niej wynikających. Dotyczy
to w szczególności zasady równego traktowania kandydatów do udziału w zamówieniu
publicznym. Zasada ta - która wiąże się w konieczny sposób z obowiązkiem zachowania
przejrzystości - wynikająca z podstawowych swobód przedsiębiorczości i świadczenia usług,
a także stanowiąca podstawę wszystkich uregulowań wspólnotowych w dziedzinie zamówień
publicznych, może uzasadniać wykluczenie konkurentów z udziału w zamówieniu w zakresie,
w jakim konkurencja między wykonawcami, promowana przez dyrektywy w sprawie
zamówień publicznych i zakładająca możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach o
udzielenie zamówienia, jest efektywną konkurencją wyłącznie wtedy, gdy występuje z
poszanowaniem zasady równego traktowania kandydatów.
Należy zatem stwierdzić, że państwa członkowskie mogą przewidzieć inne sytuacje
powodujące wykluczenie niż te, które zostały wyszczególnione w art. 24 dyrektywy 93/37,
jeżeli okaże się to konieczne do zapobieżenia ewentualnym konfliktom interesów, a zatem do
zapewnienia przejrzystości i równego traktowania. Takie jest zresztą znaczenie treści art. 6
ust. 6 dyrektywy 93/37, zgodnie z którym „instytucje zamawiające zapewniają, że wszyscy
dostawcy traktowani będą w niedyskryminujący sposób".
Takie wnioski potwierdza również, zdaniem Odwołującego, przywołana powyżej
sprawa Fabricom.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że wspomniana możliwość
rozszerzania katalogu przesłanek wykluczenia wykonawców nie jest nieograniczona.
Korzystanie z niej podlega kontroli sądu. Nawet jeżeli zasadniczo to nie Trybunał na
podstawie art. 234 WE, lecz sąd krajowy rozstrzygający spór w postępowaniu przed tym
sądem przeprowadza taką kontrolę. W polskim porządku prawnym organem powołanym do
przeprowadzenia takiej kontroli jest Krajowa Izba Odwoławcza. Krajowa Izba Odwoławcza
stoi zatem na straży zgodności samej ustawy Pzp z przepisami unijnymi jak również
prawidłowej jej interpretacji (zgodniej z celem tych dyrektyw).

Reasumując, Odwołujący wskazał, że dyrektywa klasyczna zawiera zamknięta listę
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z zamówień publicznych. Znalazło to niedawno
potwierdzenie w wyroku ETS. Państwa członkowskie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nie mogą wprowadzać jako obligatoryjnej
podstawy wykluczenia dalej idących, bardziej restrykcyjnych ograniczeń dotyczących cech
zawodowych wykonawcy niż te, które zostały przewidziane w dyrektywie (np. wyrok ETS z
dnia 9 lutego 2006, sprawa C-226/04 oraz C-228/04, La Cascina, lub wyrok ETS z dnia 16
grudnia 2008, sprawa C-213/07, Michaniki AE), natomiast wprowadzone do krajowych
porządków prawnych przesłanki powinny być interpretowane w duchu dyrektyw.
W ocenie Odwołującego nie sposób zatem zgodzić się z tezą, że przyjęcie na siebie
odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, i w konsekwencji konieczność naprawienia szkody
wywołanej kradzieżą dokonaną przez osobę trzecią uzasadnia wykluczenie wykonawcy z
postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust 2 lit c) i d) dyrektywy klasycznej z udziału w zamówieniu można
wykluczyć każdego wykonawcę, który:
c) został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za
przestępstwo związane z jego działalnością zawodową;
d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami
przez instytucje zamawiające;
Przepis dyrektywy, w ocenie Odwołującego, wyraźnie wskazuje, że ww. przesłanki
wykluczenia są przesłankami fakultatywnymi, a zatem Państwa członkowskie nie mają
obowiązku ich transpozycji do krajowego porządku prawnego. Nie oznacza jednak, że można
je rozszerzać.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp uznać należy za odzwierciedlenie przesłanki
określonej w art. 45 ust 2 lit d) dyrektywy klasycznej. W związku z tym, zdaniem
Odwołującego, również interpretacja polskiego przepisu powinna zostać dokonana przez
pryzmat dyrektywy.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia polska ustawa uzależnia
konieczność wykluczenia wykonawcy m.in. od powstania szkody, nie wartościując jednak
wprost ani jej wielkości ani faktu czy została wyrządzona z winy umyślnej, czy też
nieumyślnej. Uznać zatem należy, w ocenie Odwołującego, że przepis ten powinien być
interpretowany w duchu dyrektywy, która w tym przypadku mówi o poważnym wykroczeniu
zawodowym z winy wykonawcy a nie jakimkolwiek wykroczeniu. W związku z tym nie może
ostać się pogląd zgodnie, z którym sam fakt powstania jakiejkolwiek szkody w związku z
nienależytym wykonaniem zamówienia (stwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu) zawsze
stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego taka interpretacja przepisu art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp jest
niezgodna z treścią dyrektywy oraz z jej duchem, jak również rażąco narusza zasadę
proporcjonalności. Dyrektywa wyraźnie podkreśla, że wykroczenie zawodowe musi być
„poważne", a więc w szczególny sposób kwalifikowane. Dodatkowo należy podkreślić, że
przepis polskiej ustawy nie jest wymierzony w wykonawców „niesolidnych". Jest wymierzony
w podmioty, które zdecydowały się poddać spór pod rozwagę sądu, działającego w ramach
swoich konstytucyjnych kompetencji. Podmiot, który wyrządził szkodę nawet bardzo dużych
rozmiarów (np. na poziomie kilkudziesięciu milionów złotych), ale nie podlegała ona ocenie
sądu, nie będzie bowiem podlegał wykluczeniu. Równocześnie podmiot, który wyrządził
szkodę o wiele mniejszą (np. kilka tysięcy złotych), ale zdecydował się poddać sprawę pod
rozwagę sądu, takiemu wykluczeniu będzie podlegał.
Zdaniem Odwołującego literalna interpretacja przepisów art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy
Pzp zamyka bowiem w praktyce wykonawcom zamówień publicznych drogę do sądowego
dochodzenia roszczeń od zamawiającego, a w przypadku otrzymania roszczeń
odszkodowawczych od tego zamawiającego, zmuszają do ich uznania, nawet jeśli są to
roszczenia ewidentnie wygórowane lub bezpodstawne, po to, by nie dopuścić do zawiśnięcia
sporu przed sądem. Bowiem w przypadku jakiegokolwiek sporu sądowego, wykonawca może
znaleźć się w takiej sytuacji, że jego roszczenie o zapłatę bezspornie należnego
wynagrodzenia zostanie pomniejszone przez sąd o minimalną nawet kwotę odszkodowania
zgłoszonego przez zamawiającego w ramach pozwu wzajemnego, a taki wyrok sądu
wyeliminuje wykonawcę z postępowań o zamówienie publiczne na trzy lata. Podobnie będzie
w sytuacji, gdy w procesie odszkodowawczym sąd zasądzi niewielką część dochodzonego
od wykonawcy odszkodowania, oddalając je np. co do 90% żądanej przez zamawiającego
kwoty - jak to miało miejsce w przypadku roszczeń w stosunku do Odwołującego.
W ocenie Odwołującego warto wskazać na opinię Polskiej Konfederacji Pracodawców
Prywatnych Lewiatan z dnia 25 sierpnia 2009 r. w której wskazano, że ustawodawca,
ustanawiając tak surową sankcję dla wykonawcy, któremu w toku postępowania sądowego
udowodni się wyrządzenie jakiejkolwiek, nawet bagatelnej szkody, zapomniał też o tym, że
przedmiotem postępowania sądowego niekoniecznie jest zasądzenie ewidentnie należnego
odszkodowania czy wynagrodzenia. Często, zwłaszcza w sprawach gospodarczych, dopiero
długotrwałe postępowanie dowodowe, prowadzone z wykorzystaniem opinii biegłych,
pozwala na ustalenie, czy rzeczywiście umowa została nienależycie wykonana, czy nastąpiło
to z przyczyn angażujących odpowiedzialność wykonawcy, czy po stronie zamawiającego
powstała szkoda i w jakiej wysokości. Rolą sądu cywilnego jest właśnie rozstrzyganie sporów
z zakresu prawa cywilnego. Występuje on w charakterze niezależnego arbitra
rozsądzającego argumenty każdej ze stron. Z niezrozumiałych względów obecne brzmienie
przepisów drastycznie podnosi ryzyko wykonawcy, gdy zdecyduje się on skorzystać z

możliwości rozpoznania sprawy przez niezawisły sąd. W przypadku przegrania sporu
konsekwencją nie jest bowiem obowiązek zapłaty zgodnie z wyrokiem sądu - nawet gdy
wykonawca wyrok sądowy niezwłocznie wykona, dotknięty zostanie automatycznie sankcją
wykluczenia. Automatyzm sankcji przy tak znacznym naruszeniu zasady proporcjonalności
prowadzi też w konsekwencji do naruszenia konstytucyjnej wolności prowadzenia
działalności gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego w związku z tym uznać należy, że interpretacja art. 24 ust 1
pkt 1 ustawy Pzp, musi być każdorazowo dokonywana w świetle przepisów dyrektyw.
Dlatego uznanie przez Zamawiającego, że uszczerbek w majątku Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach wywołany kradzieżami, a stwierdzony prawomocnym wyrkiem
Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa 330/11) stanowi poważne wykroczenie
zawodowego i może stanowić przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie
udzielania zamówienia publicznego, stoi w sprzeczności z celem wprowadzenia przepisów
dotyczących wykluczenia - jakim jest eliminowanie nierzetelnych wykonawców.

W zakresie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2632/11), iż treść art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na
konieczność każdorazowego zbadania czterech okoliczności, których łączne zaistnienie
uzasadnia wykluczenia wykonawcy:
1. czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
2. czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
3. czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
4. czy orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Pierwsza przesłanka dotyczy niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Przepis wskazuje na obiektywne niewykonanie lub nienależyte wykonie zamówienia.
Przesłanka ta musi być interpretowana w kontekście obowiązków wykonawcy wynikających z
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakresu świadczenia, którego umowa ta
dotyczy. Przedmiotem umowy z dnia 5 kwietnia 2007 r. zawartej pomiędzy Śląską Akademią
Medyczną w Katowicach i Odwołującym jest świadczenie usług w formie ochrony mienia na
terenie Akademii Medycznej, zgodnie z opracowaną przez wykonawcę i zaakceptowaną
przez Akademię Medyczną „Instrukcją Ochrony". Umowa ta - z uwagi na charakter
świadczenia - jest umową starannego działania. Oznacza to, iż w umowie tej ważna jest
wykonywana praca (wykonywanie czynności ochrony zgodnie z przepisami prawa i Instrukcją
Ochrony) na rzecz zleceniodawcy, która niekoniecznie będzie prowadzić do określonego
rezultatu. Wynagrodzenie z umowy zlecenia przysługuje za samo - staranne działanie nie zaś
za jego rezultat. Jak dowód Odwołujący wskazał umowę z dnia 5 kwietnia 2007 r.

Odwołujący podniósł, iż jednocześnie z treści umowy wynika, że Odwołujący
„odpowiada materialnie za szkodę spowodowaną kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem
lub dewastacją mienia" (§ 1 ust 2 umowy). Odpowiedzialność za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia, sankcjonowana karami umownymi została natomiast
zastrzeżona jedynie na okoliczności braku pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie (§
6 ust 1 umowy).
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iż z systematyki samej umowy wynika, że
strony wyraźnie oddzieliły nienależyte wykonywanie umowy od odpowiedzialności za szkodę
wywołaną kradzieżą. To pierwsze zostało zdefiniowane jako niepełna obsada pracowników
na stanowiskach, druga natomiast została określona jako odpowiedzialność czysto
materialna - niezależna od prawidłowego bądź nieprawidłowego wykonywania umowy.
Przyjęcie zatem odpowiedzialności za kradzieże dokonane na obiekcie (ukształtowane na
zasadzie ryzyka) nie może być utożsamiane z rozszerzeniem odpowiedzialności za nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta jest bowiem
niezależna od należytego wykonywania zamówienia.
W ocenie Odwołującego słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 21 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2632/11), że informacje o zakresie niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia oraz szkody można powziąć jedynie poprzez analizę
uzasadnienia orzeczenia stanowiącego podstawę ewentualnego wykluczenia. W wyroku z
dnia 7 września 2011 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał, że „(...) co o zasady należy
uznać zarzuty apelacji, iż pozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania
umowy przez powódkę, uzasadniającego naliczenie kar umownych w kwocie dochodzonej
pozwem." W tym zakresie Odwołujący jako dowód przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach.
W związku z tym uznać należy, zdaniem Odwołującego, że pierwsza przesłanka
konieczna do zastosowania art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zachodzi w niniejszym stanie
faktycznym, i chociażby z tego powodu wykluczenie wykonawcy z postępowania przez
Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Druga przesłanka sprowadza się de facto do zaistnienia związku przyczynowego
pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Jak już
wcześniej wspomniano Sąd Apelacyjny uznał, że nienależyte wykonanie zamówienia nie
zostało udowodnione, trudno zatem mówić o jakimkolwiek związku przyczynowym, nie mniej
jednak w zaistniałym stanie faktycznym nawet udowodnienie nienależytego wykonania
zamówienia nie ma związku ze szkodą powstałą w wyniku kradzieży dokonanej przez osobę
trzecią.
W ocenie Odwołującego na uwagę zasługuje również fakt, że przepis art. 24 ust 1 pkt
1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje na zakres związku przyczynowego jaki musi zaistnieć

pomiędzy nienależytym wykonaniem zamówienia a szkodą. Wykluczeniu podlegają bowiem
wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie.
Ustawodawca jednoznacznie określił zatem, że chodzi o taką szkodę, która jest następstwem
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym nie może
stanowić przesłanki wykluczenia wykonawcy wyrządzenie szkody przez podmiot inny niż
wykonawca - w tym przypadku, osobę dokonującą kradzieży. Nie ma tu bowiem mowy ani o
związku przyczynowym pomiędzy działaniem wykonawcy a powstaniem szkody, co więcej
nie zachodzą okoliczności wskazane wprost w ustawie czyli wyrządzenie szkody przez
wykonawcę. Szkoda powstała wskutek kradzieży nie została wyrządzona przez nienależyte
wykonywanie umowy i w ogóle nie została wyrządzona przez wykonawcę, co jest
niezbędnym i jednoznacznym elementem przesłanki. Powstała wskutek działania osoby
trzeciej (która dokonała kradzieży) i mogło do niej dojść nawet w przypadku należytego
wykonywania zamówienia.
Następnie Odwołujący podniósł, że pomimo tego, że Sąd Apelacyjny w Katowicach
uznał, że Odwołujący obowiązany jest do naprawienia szkody (powstałej z przyczyn
obiektywnych - na zasadzie ryzyka) nie można mówić o szkodzie powstałej w wyniku nie
wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Do naprawienia szkód powstałych w
wyniku kradzieży Odwołujący obowiązany był również w sytuacji prawidłowego wykonywania
zamówienia, a samo powstanie szkody mogło być również następstwem kradzieży
dokonanych przez osoby trzecie czy nawet pracowników Akademii Medycznej.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iż nie ma zatem znaczenia dla zaistnienia
podstaw wykluczenia ziszczenie się dwóch kolejnych przesłanek, mianowicie stwierdzenie
szkody prawomocnym orzeczeniem oraz uprawomocnienie się orzeczenia w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący wskazał, że w jednej ze spraw rozpatrywanych dotychczas przed Krajową
Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO UZP 2630/11) została złożona skarga do Sądu Okręgowego
będącego instancją odwoławczą od orzeczeń KIO przewidzianą przez przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 8 marca 2012 r.
zmienił wyrok KIO uznając (strony 10 i następne), iż skarga Solid Security Sp. z o.o. była
zasadna a Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadziła błędny wniosek, jakoby skarżąca nie
wykonała lub nienależycie wykonała zamówienie publiczne będące przedmiotem
postępowania w sprawie rozstrzygniętej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, sygn. akt. I
ACa 330/11. Jako dowód Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
8 marca 2012 r.(doręczony Zamawiającemu na etapie składania oferty).
W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że w przedmiotowej sprawie w
odniesieniu do Odwołującego nie zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, a wskazane na wstępie działania Zamawiającego były
bezpodstawne. W związku z tym odwołanie powinno zostać uwzględnione w całości.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę z najkorzystniejszą
ekonomicznie, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również
dowody zawnioskowane przez Odwołującego z treści odwołania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia Odwołujący złożył w dniu 16.04.2012 r. ofertę z całkowitą ceną
ofertową wynoszącą 661.764,60 złotych brutto.
W dniu 27.04.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie
zatytułowanym „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” m.in. o wykluczeniu
Solid Security Spółka z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
oraz o uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia Zamawiający wskazał, że „Sąd Apelacyjny
w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11 orzekł, że Solid
Security Sp. z o. o. wyrządził szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie. Wykonawca Solid Security sp. z o.o. został wpisany przez Prezesa UZP na listę
wykonawców prowadzoną na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 7 maja 2012 r. wniósł odwołanie.

Izba uwzględniając podstawę faktyczną wykluczenia Odwołującego z postępowania
wskazuje, że w dniu 5 kwietnia 2007 r. pomiędzy zamawiającym – Śląską Akademią
Medyczną w Katowicach, a wykonawcą – Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zawarto umowę na wykonanie usługi polegającej na całodobowej ochronie fizycznej osób i
mienia na terenie działalności zamawiającego.
W § 2 pkt 2 umowy zastrzeżono, iż wykonawca odpowiada materialnie za szkodę
spowodowaną kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem lub dewastacją mienia.
Ponadto w § 6 pkt 1 powyższej umowy zostało wskazane, że wykonawca zapłaci
zamawiającemu karę w wysokości 300% stawki za jedna roboczo godzinę za niepełne
wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie.
Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27
stycznia 2011 r. sygn. akt II C 551/09, pismem z dnia 08.05.2009 r. Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach poinformował o potrąceniu z należności za wykonanie ww. umowy i
nie zapłacił wykonawcy kwoty 263 627,74 zł tytułem poniesionej szkody majątkowej oraz kar
umownych. W szczególności z dokonanego potrącenia kwota w wysokości 20 939,10 zł

dotyczyła licznych kradzieży dokonanych w obiekcie przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu. ŚUM
uznał, że dokonane kradzieże były wynikiem zaniedbań wykonawcy i nienależytego
wykonywania umowy (twierdzenia pozwu, str. 1 uzasadnienia wyroku SO w Katowicach, in
fine). Wobec powyższego Odwołujący wniósł pozew o zapłatę potrąconych należności.
Sąd I Instancji ww. wyrokiem powództwo oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazano
na umowne rozszerzenie odpowiedzialności powoda na zasadzie art. 473 Kodeksu
cywilnego oraz stwierdzono, iż przy tak ukształtowanym stosunku umownym powódka
ponosiła odpowiedzialność za szkody powodowane kradzieżą. Ponadto powódka miała pełną
świadomość takiej odpowiedzialności, skoro po zaistnieniu kradzieży podjęła wysiłki
zmierzające do poprawy jakości świadczonych usług, co uprawnia nawet do twierdzenia o
niezachowaniu należytej staranności, przy wykonywaniu usługi w czasie gdy do kradzieży
dochodziło. W prawie cywilnym wina jest postacią niedbalstwa, co wiąże się z regulacją art.
355 Kc (str. 8 uzasadnienia wyroku Sądu I Instancji).
W wyniku apelacji powódki Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z dnia 7 września
2011 r. sygn. akt I ACa 330/11, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz Solid kwotę 253.458,08 zł z
ustawowymi odsetkami od dnia 8 czerwca 2009 roku i oddalił powództwo w pozostałej części.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że podstawą uwzględnienia apelacji/pozwu we wskazanym
zakresie były głównie braki w wykazaniu przez pozwanego wysokości czy podstaw jego
roszczeń, natomiast oddalenie części powództwa dotyczyło kwoty 10.169,66 zł. W ocenie
Sądu Apelacyjnego pozwany udowodnił w wystarczający sposób szkodę doznaną z powodu
kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson, w wysokości
10.169,66 zł. Sąd Apelacyjny podzielił argumentację Sądu I instancji, że za tego rodzaju
szkodę Solid zobowiązała się odpowiadać na zasadzie ryzyka.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.


I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała, iż zarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, w ramach rozpoznania przedmiotowego
odwołania, że kwestia wykluczenia wykonawcy Solid Security Spółka z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7
września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11 była już przedmiotem orzekania Krajowej Izby
Odwoławczej w ramach postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2630/11, KIO 2631/11,
KIO 2632/11, KIO 2695/11 oraz KIO 848/12, w ramach których doszło do oddalenia odwołań.

W ramach przedmiotowego odwołania spór pomiędzy Stronami sprowadza się do
kwestii, czy w stanie faktycznym sprawy zaktualizowała się przesłanka uregulowana w art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Należy bowiem wskazać, iż instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania
uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi normę prawną o charakterze
bezwzględnie obowiązującym, co sprowadza się do twierdzenia, iż w przypadku ziszczenia
się łącznie przesłanek określonych w powyższym przepisie zamawiający jest zobligowany do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie,
przedstawiona w toku rozprawy przez Odwołującego argumentacja, zmierzająca do
uwzględnienia w ramach tej przesłanki przez Izbę kwestii związanej z aspektami finansowymi
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Wskazana przez Zamawiającego przesłanka wykluczenia Odwołującego z
postępowania unormowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczenie
sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Taka
podstawa prawna czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania została wskazana
przez Zamawiającego, który wskazał ponadto na fakt umieszczenia Odwołującego w wykazie
wykonawców prowadzonym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz wskazał na
orzeczenie sądu, które przesądziło, w jego ocenie, o wypełnieniu przesłanki uregulowanej w
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy
wskazać, iż wbrew poglądom Odwołującego Zamawiający był zobligowany do wykluczenia
Solid Security Spółka z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uznając słusznie, iż
doszło do spełnienia się hipotezy normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie, tj.
Odwołujący wyrządził szkodę realizując umowę o zamówienia publiczne, zaś szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3
lat przed wszczęciem niniejszego postępowania.
Należy podnieść, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na konieczność
zastosowania „pro unijnej” wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na etapie stosowania
powyższej przesłanki. W tym miejscu wskazać należy, iż tego rodzaju interpretacja normy
prawnej miałaby zastosowanie w przypadku wadliwej implementacji przepisów właściwej
dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Jednakże z tego rodzaju sytuacją nie mamy do
czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący nie wykazał, aby norma prawna uregulowana
w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp została wadliwie implementowana przez polskiego
ustawodawcę, w szczególności nie wykazał, aby fakt stwierdzenia w prawomocnym

orzeczeniu sądu szkody będącej następstwem nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia wykraczał poza ramy zakreślone w art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy klasycznej,
który stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest
winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez
instytucje zamawiające. Jak wynika z przywołanego w treści odwołania wyroku Sądu
Okręgowego w Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r. o sygn. akt IX Ca 23/12 Sąd stwierdził, iż:
„Na początku należy wskazać, że wdrożenie do krajowego porządku prawnego art. 45 ust. 2
lit. c) i d) dyrektywy klasycznej (Koordynacja procedur udzielania zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi – dyrektywa z dnia 31 marca 2004 r. Parlamentu Europejskiego,
Rady Unii Europejskiej. Dz. U. UE.I.2004.113.114) został przeprowadzona prawidłowo,
dlatego treść art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uwzględniająca uwarunkowania powyższej
dyrektywy w spornym zakresie, pozwala na stosowanie polskiego prawa zamówień
publicznych”. Biorąc pod uwagę powyższe bezpośrednie zastosowanie ma norma prawa
polskiego, i ze względu na brak wykazania jej sprzeczności z przepisami wspólnotowymi, w
tym w szczególności z implementowaną dyrektywą klasyczną, brak jest podstaw do
stosowania wykładni zawężającej jej oddziaływanie na sytuację prawną wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności odnoszącą
się do wysokości szkody lub podstaw związanych z odpowiedzialnością odszkodowawczą
wykonawcy.
W przeciwieństwie do przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, nie uprawnia zamawiającego, jak również Krajowej Izby Odwoławczej do samodzielnej
analizy okoliczności związanych z realizacją umowy oraz okoliczności związanych ze szkodą
ograniczając podmiot dokonujący kwalifikacji prawnej w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp do oparcia się na ustaleniach prawnych i faktycznych w prawomocnym orzeczeniu sądu.
Jak słusznie zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 maja
2012 r. (sygn. akt KIO 848/12) „Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp
nie jest uprawniona do samodzielnego badania wywiązania się przez wykonawcę z
przyjętych na siebie zobowiązań umownych, ani tym bardziej do wykładni postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustalenia treści oświadczeń woli stron umowy).
Skoro przepis wymaga, aby wyrządzenie szkody skutkiem niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy zostało stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, Izba zobligowana
jest do uwzględnienia przy badaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp ustaleń i ocen
prawnych przyjętych przez sąd, który owo prawomocne orzeczenie wydał”.
Tym samym badając spełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp należy oprzeć się na ustaleniach faktycznych oraz kwalifikacji prawnej
dokonanej przez sąd, który wydał orzeczenie, od którego nie przysługuje wykonawcy środek

odwoławczy. Należy również wskazać, iż przedmiotem analizy może być jedynie orzeczenie
stwierdzające istnienie odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy, za które nie sposób
uznać przywołanego przez Odwołującego orzeczenia w postaci wyroku Sądu Okręgowego w
Olsztynie z dnia 8 marca 2012 r. o sygn. akt IX Ca 23/12, które zostało wydane w ramach
skargi wniesionej na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Uwzględnienie tego orzeczenia,
o co wnosił Odwołujący w toku rozprawy, w ramach badania spełnienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowiłoby wyjście
poza hipotezę normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie. Tym samym
przedmiotem analizy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może być tylko to
orzeczenie, które rozstrzyga o odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w polskim systemie prawnym sentencja orzeczeń sądowych
nie zawiera wskazania podstawy rozstrzygnięcia konieczna jest, w ramach oceny spełnienia
przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, analiza uzasadnienia wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach o sygn. akt I ACa 330/11. Zarówno orzecznictwo, jak również
doktryna stoją na stanowisku, iż powagę rzeczy osądzonej ma w zasadzie rozstrzygnięcie
zawarte w sentencji wyroku. Jednakże brak wskazania w sentencji ustaleń co do okoliczności
faktycznych i prawnych, które są podstawą danego rozstrzygnięcia pozwala na uznanie, iż te
motywy stanowią istotny element służący określeniu granic powagi rzeczy osądzonej w
rozumieniu art. 366 ustawy Kodeks postępowania cywilnego. Jak słusznie zostało wskazane
w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2695/11
„Motywy rozstrzygnięcia są zatem istotne dla określenia granic powagi rzeczy osądzonej, co
ma szczególne zwłaszcza wtedy, gdy powództwo zostało w całości lub w części oddalone,
jak miało to miejsce w przypadku wyrokowania przez Sąd Apelacyjny w Katowicach”.
Kwestią bezsporną pomiędzy Stronami jest fakt, iż orzeczenie to ma status orzeczenia
prawomocnego, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego
postępowania. Oznacza to, iż okoliczność ta pozwala na uznanie, iż został wypełniona
przesłanka związana z prawomocnością orzeczenia i terminem uprawomocnienia
określonymi w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Analizując uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach (sygn. akt I ACa
330/11) na szczególną uwagę zasługuje fragment uzasadnienia powyższego orzeczenia
znajdujący się na str. 13, w który Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany
udowodnił w wystarczający sposób jedynie szkodę doznaną z powodu kradzieży w budynku
przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. To, iż były to rzeczy należące do
pozwanego i posiadały określoną wartość pozwany udowodnił fakturami złożonymi do akt
sprawy. Ponieważ łączna wartość zakupu tego sprzętu wynosiła 10 169,66 złotych Sąd
Apelacyjny uznał, że pozwany udowodnił doznanie szkody w tej wysokości. Sąd Apelacyjny
podziela też, podzielając argumentację Sądu pierwszej instancji, że za tego rodzaju szkodę

powódka zobowiązała się odpowiadać na zasadzie ryzyka”. Analiza tego fragmentu
uzasadnienia prowadzi do wniosku, iż Sąd drugiej instancji ograniczył odpowiedzialność
odszkodowawczą Odwołującego jedynie do wartości projektorów marki Epson, gdyż uznał za
udowodniony przez pozwanego rozmiar szkody w tym zakresie. Odnosząc powyższą
konstatację sądu drugiej instancji do kwalifikacji prawnej odpowiedzialności
odszkodowawczej dokonanej przez sąd pierwszej instancji, która nie została
zakwestionowana w ramach postępowania drugo-instancyjnego, wskazać należy, iż art. 473
§ 1 ustawy Kodeks cywilny stanowi o nienależytym wykonaniu zobowiązania i rozszerzonym
zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej – a zatem, przy uwzględnieniu § 2 pkt 2
umowy łączącej Odwołującego ze Śląskim Uniwersytetem Medyczny w Katowicach pozwala
na uznanie, iż sam fakt kradzieży w obiektach będących przedmiotem usług przesądza o
nienależytym wykonaniu zobowiązania.
Odwołujący w ramach powództwa wszczętego przed sądem pierwszej instancji wniósł
o zasądzenie od pozwanego – Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
należności z tytułu wynagrodzenia. Zarówno sąd pierwszej, jak również sąd drugiej instancji
dopatrzył się podstaw do odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego wynikającej z
nienależytego wykonania umowy, jednakże sąd drugiej instancji nie potwierdził z tego tytułu
zasadności naliczenia kar umownych przez pozwanego oraz uznał za udowodnioną jedynie
w części szkodę będąca następstwem kradzieży mienia, tj. szkodę odpowiadającą wartości
projektorów marki Epson. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Sąd drugiej instancji (str.
3) „Zakres odpowiedzialności materialnej powódki obejmował szkodę spowodowana
kradzieżą, włamaniem bądź uszkodzeniem lub dewastacją mienia”. O powyższej
odpowiedzialności stanowił § 2 pkt 2 umowy zawartej pomiędzy Odwołującym a Śląskim
Uniwersytetem Medycznym w Katowicach. W ramach ustaleń poczynionych przez Sąd
drugiej instancji zostało ustalone również, że: „W § 6 umowy strony uregulowały kwestię kar
umownych – w punkcie 1 ustaliły, że powódka – wykonawca zapłaci pozwanemu –
zamawiającemu karę w wysokości 300% stawki za jedna roboczo godzinę za niepełne
wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na zmianie”. Na str. 6 ustaleń
poczynionych przez Sąd Apelacyjny czytamy, że: „Odnosząc się do wierzytelności z tytułu
zapłaty odszkodowania za szkody wynikające z kradzieży Sąd pierwszej instancji podkreślił,
że zgodnie z umową łącząca strony za tego rodzaju straty powódka zobowiązała się
odpowiadać na zasadzie ryzyka. Tego rodzaju zastrzeżenia umowne Sąd uznał za
dopuszczalne. (…) Uzasadnia to odpowiedzialność powódki za szkody wynikające z
kradzieży także na zasadzie winy kontraktowej”.
Tym samym, uwzględniając postanowienia § 6 pkt 1 umowy łączącej Odwołującego
ze Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach oraz charakter kar umownych, zawarte
na str. 11 uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o

sygn. akt I ACa 330/11, stwierdzenie, że: „Z tych względów za zasadny należało uznać
zarzut apelacji, iż pozwany nie udowodnił aby doszło do nienależytego wykonania umowy
przez powódkę uzasadniającego naliczanie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem”
należy odnieść jedynie do określonej w umowie przesłanki nienależytego wykonania umowy
obejmującej niepełne wykonanie usługi, tj. brak pełnej obsady pracowników ochrony na
zmianie. Wszakże dochodzona pozwem przez Odwołującego wierzytelność została
potrącona przez pozwanego w oparciu o dwa tytuły - na poczet kar umownych oraz na
poczet odszkodowania. W odniesieniu do kar umownych Sąd Apelacyjny uznał potrącenie za
pozbawione podstaw w całości, zaś w zakresie odszkodowania uznał, iż pozwany (Śląski
Uniwersytet Medyczny) udowodnił w wystarczający sposób jedynie w części, co
poskutkowało oddaleniem apelacji Odwołującego w pozostałym zakresie, tj. co do kwoty
10.169,66 zł.
W ocenie Izby za wyczerpujące hipotezę normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp należy uznać okoliczności związane i ustalone w orzeczeniu Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11, tj. ustalenia
prawne oraz faktyczne poczynione w ramach tego orzeczenia. Należy bowiem uznać, iż
powyższe orzeczenie wskazuje na wyrządzenie przez Odwołującego szkody będącej
następstwem nienależytego wykonania zamówienia. Wypełniona została ponadto przesłanka
samej prawomocności tego orzeczenia oraz terminu jego uprawomocnienia, która to
okoliczność nie była sporna pomiędzy Stronami. Powyższe orzeczenie, będące następstwem
apelacji Odwołującego, oddaliło w części powództwo w zakresie odnoszącym się do
wynagrodzenia w wysokości 10.169,66 zł, którą to kwotę pozwany – Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach potrącił z wynagrodzenia Odwołującego jako rekompensatę z tytułu
wyrządzonej szkody będącej następstwem nienależytego wykonania przez tego ostatniego
umowy, której przedmiotem była usługa całodobowej ochrony osób i mienia na terenie
działalności pozwanego - Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach. Z
uzasadnienia powyższego orzeczenia wynika bowiem, że sąd uznał za udowodnione w
wystarczający sposób przez pozwanego powstanie w jego majątku szkody spowodowanej
kradzieżą w budynku położonym przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson
oraz wskazał, iż podziela argumentację sądu pierwszej instancji (wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. o sygn. akt II C 551/09), że za tego rodzaju szkodę
powódka (Odwołujący – Solid Security Spółka z o.o.) zobowiązała się odpowiadać na
zasadzie ryzyka.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iż powód – Odwołujący w obu sprawach
cywilnych nie kwestionował, co do zasady faktu, iż ponosił w oparciu o zawartą umowę
kontraktową odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadzie ryzyka. Jak wynika z ustaleń
faktycznych poczynionych przez Sąd drugiej instancji wskazał, że „Powódka odmówiła

pokrycia szkody, albowiem wskazała pozwanemu, że w trakcie trwania umowy powódka nie
otrzymała pisemnej lub ustnej informacji dotyczącej wyposażenia poszczególnych
pomieszczeń oraz wykazu sprzętu rzekomo skradzionego bądź zdewastowanego” (str. 6
uzasadnienia wyroku o sygn. akt I ACa 330/11).
Izba wskazuje, iż na podstawie art. 14 ustawy Pzp do czynności zamawiającego oraz
wykonawców zastosowanie mają przepisy ustawy Kodeks cywilny, a więc również w tym
przedmiocie do oceny przez zamawiającego spełnienia hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika bowiem z art. 471 ustawy Kodeks
cywilny dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W dalszej
kolejności należy wskazać, iż art. 472 ustawy Kodeks cywilny stanowi, że jeżeli ze
szczególnego przepisu ustawy albo czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik
odpowiedzialny jest za zachowanie należytej staranności.
Analizując orzeczenie Sądu pierwszej instancji, tj. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. o sygn. akt II C 551/09, wskazać należy na przywołany
w uzasadnieniu, jako podstawa prawna odpowiedzialności kontraktowej, art. 473 § 1 ustawy
Kodeks cywilny, który stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Biorąc pod uwagę zasadę swobody
umów strony stosunku cywilnoprawnego mogą rozszerzyć odpowiedzialność, w tym o
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, obok przewidzianej ustawą odpowiedzialności za
okoliczności zawinione przez stronę umowy. Na powyższe wskazuje treść § 2 pkt 2 umowy
zawartej pomiędzy Odwołującym a Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach z
którego wynika, iż Odwołujący przyjął na siebie odpowiedzialność za nienależyte wykonanie
zobowiązania również z powodu określonych w umowie okoliczności (np. kradzieży,
dewastacji) bez względu na ich zawinienie. Nie ulega wątpliwości, iż zarówno art. 471, jak
również art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny odnoszą się do szkody będącej następstwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W ocenie Izby przyjąć bowiem
należy, iż umowne rozszerzenie ustawowego zakresu odpowiedzialności dłużnika odnosi ten
skutek, że okoliczności takie wchodzą w zakres jego odpowiedzialności kontraktowej i tym
samym przekładają się na ocenę należytego wykonania zobowiązania. Biorąc pod uwagę
treść art. 471 ustawy Kodeks cywilny należy wskazać, że ocena wykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie może abstrahować od odpowiedzialności wykonawcy. Pojęcia
te są ze sobą ściśle powiązane i stosując argumentację a contrario tylko wtedy następuje nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie, gdy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiada. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Odwołujący, w oparciu o § 2 pkt 2

umowy, ponosił odpowiedzialność za kradzież dokonaną przez dowolną osobę, tym samym
szkoda jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada, a zatem jest szkodą
wynikającą z nienależytego wykonania zamówienia, co potwierdził Sąd Apelacyjny w
Katowicach wskazując, że: „Odnosząc się do wierzytelności z tytułu zapłaty odszkodowania
za szkody wynikające z kradzieży Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zgodnie z umową
łącząca strony za tego rodzaju straty powódka zobowiązała się odpowiadać na zasadzie
ryzyka. Tego rodzaju zastrzeżenia umowne Sąd uznał za dopuszczalne. (…) Uzasadnia to
odpowiedzialność powódki za szkody wynikające z kradzieży także na zasadzie winy
kontraktowej”.
Należy również wskazać, iż to właśnie zestawienie orzeczeń obu instancji pozwala
jednoznacznie uznać, jakie były motywy rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji. Sąd
Apelacyjny w Katowicach w orzeczeniu o sygn. akt I ACa 330/11 utrzymał w części wyrok
sądu pierwszej instancji, co oznacza również, iż podzielił kwalifikację prawną i faktyczną
dokonaną w ramach tego rozstrzygnięcia. Nie sposób bowiem uznać, iż w przypadku
zaskarżenia przez Odwołującego w drodze apelacji wyroku pierwszej instancji zarówno co do
zasady, tj. samej okoliczności związanej z wyrządzeniem szkody na skutek kradzieży
wyposażenia chronionych budynków, jak również co wysokości szkody sąd drugiej instancji
stwierdziłby i podzielił argumentację sądu pierwszej instancji gdyby uznał, iż zarówno
kwalifikacja prawna oraz ustalenia faktyczne zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowej w
Katowicach co do samego faktu wyrządzenia szkody były nieprawidłowe (wadliwe).
Tym samym za w pełni zasadne należy uznać, iż Sąd Apelacyjny w Katowicach
podzielił kwalifikację prawną dokonaną przez sąd pierwszej instancji, co do samego faktu
wyrządzenia przez Odwołującego szkody na skutek kradzieży wyposażenia budynku
położonego w Sosnowcu przy ul. Jedności 8.
Powyższe pozwala uznać, iż wobec Odwołującego orzeczono o odpowiedzialności za
szkodę będącej wynikiem nienależytego wykonania zobowiązania, w granicach zakreślonych
przez strony stosunku zobowiązaniowego. Zarówno sąd pierwszej instancji, jak również sąd
drugiej instancji orzekł o szkodzie mającej swoje źródło w postanowieniach łączącej strony
umowy (stosunku zobowiązaniowych), tj. odpowiedzialności ex contractu. Brak jest bowiem w
analizowanych orzeczeniach mowy o jakiejkolwiek innej podstawie odpowiedzialności
odszkodowawczej Odwołującego, w tym wynikającej z czynu niedozwolonego ex delicto.
Biorąc pod uwagę powyższe sąd pierwszej instancji, w zakresie odpowiedzialności
odszkodowawczej Odwołującego za kradzież wyposażenia budynku uznał tą
odpowiedzialność na podstawie art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny i oddalił powództwo w
całości, zaś sąd drugiej instancji nie podważył ustaleń sądu pierwszej instancji, co do
kwalifikacji prawnej oraz samego faktu wystąpienia szkody, będącej następstwem
nienależytego wykonania zobowiązania, a jedynie ograniczył tą odpowiedzialność do

wysokości odpowiadającej wartości projektorów Epson znajdujących się w budynku
położonym w Sosnowcu przy ulicy Jedności 8.

W ocenie Izby powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, iż wypełniona została
przesłanka uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Sądu Apelacyjnego w
Katowicach o sygn. akt I ACa 330/11 stanowi wystarczającą podstawę do uznania, iż
Odwołujący wyrządził szkodę, będąca następstwem nienależytego wykonania zamówienia,
gdyż z ustaleń dokonanych przez Sąd pierwszej oraz drugiej instancji wynika jednoznacznie
źródło tej szkody, jej wysokość, oraz podstawa prawna odpowiedzialności Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 366 ustawy Kodeks postępowania cywilnego wyrok prawomocny ma
powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło
przedmiot rozstrzygnięcia, ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami. Tym samym, jeżeli
w ramach powództwa o zapłatę należnego powodowi wynagrodzenia, które zostało
potrącone przez pozwanego, sąd uznał częściową zasadność potrącenia oraz wskazał, w
ramach ustaleń prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia, źródło odpowiedzialności
odszkodowawczej oraz podstawę normatywną tejże odpowiedzialności powyższe stanowi
ustalenie o wzajemnych roszczeniach stron, w tym ustala zakres i podstawę
odpowiedzialności odszkodowawczej Odwołującego stanowiące podstawę częściowego
oddalenia powództwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu
faktycznym czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp orzeczenie, w postaci wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7
września 2011 r. o sygn. akt I ACa 330/11, wskazuje na niezasadność roszczenia
Odwołującego o zapłatę w części potrąconej przez Śląski Uniwersytet Medyczny w
Katowicach ze względu na fakt wyrządzenia szkody, która to okoliczność był podstawą
częściowego oddalenia powództwa. Orzeczenie stwierdza zatem zaistnienie szkody
spowodowanej przez Odwołującego nienależytym wykonaniem zobowiązania, w oparciu o §
2 pkt 2 łączącej strony umowy w związku z art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny, i stwierdza
zasadność potrącenia przez pozwanego – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach kwoty
10.169,66 zł stanowiącej wartość projektorów marki Epson, stanowiących przedmiot
kradzieży mienia w budynku położonym w Sosnowcu przy ulicy Jedności 8.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż jeżeli Odwołujący uważa za budzącą
wątpliwość okoliczność, że Sąd Apelacyjny w Katowicach w ramach orzeczenia o sygn. akt I
ACa 330/11 podzielił kwalifikację prawną odpowiedzialności odszkodowawczej
Odwołującego dokonaną przez Sąd pierwszej instancji może, w ramach instytucji wykładni

orzeczeń uregulowanej w art. 352 ustawy Kodeks postępowania cywilnego, zwrócić się o
rozstrzygnięcie wątpliwości, co do treści wyroku.

II. Biorąc pod uwagę powyższe, uznanie przez Izbę za zasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania powoduje, iż nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.


Przewodniczący:
……………………

Członkowie:

…………………….

…………………….