KIO 960/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1314/10 KIO 1356/10 KIO 1374/11 KIO 1486/10 KIO 1644/10 KIO 1644/10 KIO 1805/10 KIO 2287/10 KIO 2287/10 KIO 2316/10 KIO 2368/10 KIO 510/11 KIO 624/10 KIO/UZP 1031/09 KIO/UZP 1086/09 KIO/UZP 21/09 KIO/UZP 86/09 KIO/UZP 88/09 KIO/UZP 949/09 KIO 16/09 KIO1637/10 KIPO 88/09 V Ca 3036/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 960/12
WYROK
z dnia 23 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 11
maja 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.,
Zakład Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna 28, 63-760 Zduny w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o. z siedzibą w Miliczu, Rynek 21, 56-300 Milicz
przy udziale wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105
Rzeszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o., Zakład Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna
28, 63-760 Zduny
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o., Zakład
Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 597,75 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o., Zakład
Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna 28, 63-760 Zduny na rzecz
zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy”
Sp. z o.o. z siedzibą w Miliczu, Rynek 21, 56-300 Milicz stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 960/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o. z
siedzibą w Miliczu, Rynek 21, 56-300 Milicz wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »MODERNIZACJA SIECI KANALIZACJI
OGÓLNOSPŁAWNEJ W MILICZU«.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, [2] PBI EKO-INŻYNIERIA
Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wlkp., [3] ZAKŁAD
GÓRNICZY „HYDROWIERT” s.c. FITZNER&FITZNER, ul Jasna 15, 56-300 Milicz.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.01.2012 r. pod nrem 2012/S 5-007187.
Zamawiający zawiadomił 02.05.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia
[1] STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, [2] PBI
EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp., ul. Bema 186, 63-400
Ostrów Wlkp., [3] ZAKŁAD GÓRNICZY „HYDROWIERT” s.c. FITZNER&FITZNER, ul
Jasna 15, 56-300 Milicz, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] STANISŁAWSKI Jerzy
Stanisławski, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, [2] PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrowie Wlkp., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wlkp., [3] ZAKŁAD GÓRNICZY
„HYDROWIERT” s.c. FITZNER&FITZNER, ul Jasna 15, 56-300 Milicz zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 2 Pzp, wnieśli 11.05.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) badanie ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu;
2) ocenę ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega ocenie ofert;
3) wskazanie wadliwego wyniku postępowania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 Pzp;
3) art. 87 ust. 1 Pzp;
4) art. 91-92 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności względem żądań odwołującego:
1) powtórzenie czynności badania ofert – w której następstwie nastąpi przywrócenie
oferty do postępowania;
2) powtórzenie czynności oceny ofert – tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu
do ważnej oferty odwołującego;
3) wskazanie wyniku postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty odwołującego;
4) równe traktowanie wszystkich wykonawców zachowując zasady uczciwej konkurencji.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący stwierdza, że badanie i ocena ofert zostało dokonane z obrazą przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty wnoszącego protest dotyczą następujących czynności Zamawiającego:
1. Badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania
Jak wynika z ustaleń poczynionych przez wnoszącego, odwołujący spełnia wszelkie
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki postępowania zawarte w specyfikacji i ustawie.
Oferta odwołującego jest ważna gdyż zawiera wszystkie załączniki wskazane w
zaproszeniu do złożenia oferty w cz I ust. 9.2 i ust. 10 [str. 11-13 i 13] IDW oraz sporządzona
zgodnie z formularzem oferty.
Zamawiający wystąpił do odwołującego o uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz w sprawie poprawek 4
kwietnia 2012 r. i uzyskał od odwołującego uzupełnienie oferty w pełnym zakresie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, uzyskał
stosowne wyjaśnienia tych dokumentów oraz zgodę na zastosowanie poprawek.
Również na wezwanie zamawiającego odwołujący przedłużył termin związania z ofertą
na wymagany okres.
Po tych czynnościach zamawiający doszedł do wniosku, że odwołujący złamał art. 87
ust. 1 Pzp w zakresie zabronionych negocjacji wprowadzając do treści oferty na wskazany
zakres podwykonawstwa – podwykonawcę.
Żadnymi przepisami IDW zamawiający nie ustanowił, że wykonawcy nie wolno po
złożeniu ofert dokonać rozszerzenia katalogu podwykonawców.
Tym samym, podnoszenie tego po złożeniu ofert, że ten element narusza art. 87 ust. 1
Pzp jest bezpodstawne.
Odwołujący zwraca uwagę na wyrok z 14 września 2009 r. (KIO/UZP 1086/09), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „skoro treść specyfikacji (wymogu) nie jest do końca
zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji”.
Ponadto stosownie do treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2009 r.
(KIO/UZP 1031/09) „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postę-
powaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych przepisów specyfikacji i niepoprawnych
językowo zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców”.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wobec faktu nie uzasadnienia przez
zamawiającego rzekomej niezgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji należy
domniemywać, że wymogi określone w specyfikacji były niejasne i mogły mieć więcej niż
jedną poprawną interpretację.
Odwołujący podkreśla, że „za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można
poczytywać przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp” Takiemu stanowisku dała wyraz
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 949/09).
Zamawiający stosuje art. 87 ust. 1 Pzp, jednak przepis ten nie daje podstawy do
odrzucenia jakiejkolwiek oferty.
Gdyby odwołujący na wezwanie zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp nie złożył stosownych
wyjaśnień w ogóle lub w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, to dawałoby to
uzasadnienie faktyczne do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie zarzucił odwołującemu żadnej przesłanki z art. 89 ust. 1 Pzp.
Tym samym brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego.
Jeżeli zamawiający miał wątpliwość w zakresie danych pozycji opisu, to powinien
skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1 Pzp – zgodnie z wyrokami: KIO 510/11, KIO 1356/10,
KIO 1374/11, zamiast odrzucać ofertę odwołującego.
Zastosowanie regulacji odrzucenia oferty, zgodnie z komentarzem Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją T. Czajkowskiego z 2006 r., ma miejsce w odniesieniu tylko do
przedmiotu zamówienia, cyt.: „Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, gdy została
sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności
oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty,
odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz
komentarz do art. 82). Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić
podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami
specyfikacji”.
Ustawodawca dopuszcza alternatywną formę złożenia oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp:
Opinia Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie stanowi, że poprawianie
innych omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty:
1) Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., sygn. akt 5/09: „(...) Wobec braku zobowiązania
do wskazywania w kosztorysie uproszczonym ceny w rozbiciu na podane wyżej składniki
Izba uznała, że Zamawiający w sytuacji, gdy powziął wątpliwości w zakresie uwzględnienia w
cenie zaoferowanej przez Odwołującego wymaganego współczynnika M czy S, powinien
zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie, po
dokonaniu oceny złożonych wyjaśnień, podjąć ostateczną decyzję co do prawidłowości
dokonanych przez Odwołującego obliczeń. (...) żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości
Zamawiającego rzutują na wynik postępowania, powinny one zostać wyjaśnione (...). W ust.
2 art. 87 ustawy Pzp nałożono na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie
oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby, z całą pewnością nie sposób stwierdzić, że
opisane powyżej uchybienie Odwołującego stanowi oczywistą omyłkę pisarską bądź
oczywistą omyłkę rachunkową.
Oczywistość danej omyłki powinna bowiem nasuwać się każdemu bez potrzeby
przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. Izba dała wiarę oświadczeniu
Odwołującego, że wartość ww. pozycji, a tym samym zaoferowanej ceny całkowitej
wzrosłaby po uwzględnieniu współczynnika R=1,5 o 4,90 zł, a Zamawiający był w stanie,
wobec współczynników do M=0 i S=0 samodzielnie, dokonując stosowanych obliczeń,
dokonać zmiany w kosztorysie. Biorąc pod uwagę fakt, że z okoliczności przedmiotowego
postępowania wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami
Zamawiającego w powyższym zakresie, a także okoliczność, że Zamawiający posiada
wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w związku z czym nie
będzie zmuszony w sposób istotny ingerować w treść oferty, Izba uznała, że powyższe
uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać
przez Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2) Wyrok KIO z 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO 16/09: (...) w ofercie Odwołującego
występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez Odwołującego terminu realizacji
zamówienia. Nie jest to jednak oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt
1 Pzp. Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz terminu
zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach niniejszej
sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inną omyłkę” polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty (...)
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie
okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty ze specyfikacją
ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty;
Odwołujący wykazał w treści odwołania i na rozprawie, że złożone przez niego w treści oferty
oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków określonych w
specyfikacji dotyczących terminu wykonania zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w
tym z oświadczeń złożonych w formularzu ofertowym;
3) Wyrok KIO z 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09: (...) KIO nie
podziela stanowiska Zamawiającego, że błąd w opisie pozycji kosztorysowej dyskwalifikuje
ofertę. W żaden sposób nie można też mówić, w tych okolicznościach o ofercie wariantowej.
Prawdą jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 26 listopada 2008 r., udzielając odpowiedzi na
pytanie 14, wskazał, że dla wyceny robót budowlanych (poz. 6, 7, 8) należy przyjąć beton
klasy B-30. Odwołujący we wskazanych opisach pozycji kosztorysowych nie uwzględnił
przedmiotowej okoliczności, jednakże błąd ten mieści się w kategorii omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Wymaga zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4) Wyrok z 22 stycznia 2009 r., sygn. akt 35/09: (...) Dla wypełniania przez
Zamawiającego tego obowiązku konieczne jest ustalenie dwóch okoliczności i łączne ich
spełnienie: 1) stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty ze specyfikacją
ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. W
ocenianym przez Izbę stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z omyłką, która
sprowadza się w efekcie do niezgodności oferty z treścią specyfikacji. Omyłka ta bowiem
polega na technicznym pominięciu wymaganego zakreślenia pewnej pozycji. W niniejszej
sprawie Odwołujący nie zakreślił w spornym warunku granicznym ani rubryki „NIE”, ani
rubryki „TAK”, co – przy ilości pozycji w załączniku nr 3 do oferty wymajających zakreślenia
oraz stronie graficznej tego załącznika (wers w poz. II.2 w stosunku do pozostałych wersów,
które miały być zakreślone jest nieproporcjonalnie węższy od pozostałych), jak również tej
okoliczności, że Odwołujący zakreślił wszystkie pozostałe warunki graniczne w rubryce
„TAK” – mogło mieć wpływ na komputerowe wypełnienie tego załącznika i popełnienie w tym
zakresie przez Odwołującego omyłki dokonanie poprawienia przez Zamawiającego
wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Skład orzekający stanął bowiem w
niniejszej sprawie na stanowisku, że konkretne, szczegółowe oświadczenie Odwołującego o
świadczeniu transportu na koszt i swoje ryzyko w ogóle nie zostało złożone, z uwagi na
omyłkę techniczną przy wypełnieniu formularza do oferty. O fakcie, że Odwołujący
potwierdza wypełnienie tego wymogu, Zamawiający mógł powziąć informację z całości treści
oferty, w tym z przywołanych oświadczeń, złożonych w formularzu ofertowym. Tym samym
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty Odwołującego. Skład orzekający
Izby oceniając wskazany zarzut nie uwzględnił jednak argumentacji Odwołującego, który
wskazywał, że złożył oświadczenia ogólne o zgodności jego oferty z treścią specyfikacji
zobowiązał się do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w specyfikacji, złożonym zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Wskazane
oświadczenia woli mają bowiem charakter ogólny i nie mogą, co do zasady, sanować
istotnych niezgodności oferty z treścią specyfikacji;
5) Wyrok KIO z 27 stycznia 2009 r., sygn. akt 47/09: (...) Skład orzekający Izby nie
dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, nakładający na
zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), jak również
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty (pkt 3), gdyż stwierdzona wada w ofercie
Odwołującego nie stanowi omyłki, lecz celowe działanie – „poprawienie” przedmiaru.
Niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji nie da się poprawić. Odwołujący
świadomie i celowo wpisał w swojej ofercie – w kosztorysie ofertowym ilość wkładek
niezgodną z podaną przez Zamawiającego w przedmiarze robót, co potwierdził również na
rozprawie. Zatem, w tym przypadku nie możemy mówić o omyłce, o której stanowi art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp;
6) Wyrok KIO z 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09: (...) z uwagi na treść aktualnie
obowiązującego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp o
obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ
poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji
opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych
przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje
Zamawiającego do jej poprawienia;
7) Wyrok z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 86/09, 87/09: (...) W odniesieniu do
zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. kosztorys ofertowy zawiera
błędy, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała, że nie
zachodzi wskazana przyczyna odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w
proteście niedokładności w opisie poszczególnych pozycji kosztorysu nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Są to bowiem pominięcia w opisie pozycji
pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz, które oczywiście określają w pewien sposób zakres
pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak ich uzupełnienie, na które pozwala
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu zawartego w
kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła wskazana przez
konsorcjum X możliwość realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Jednak korekta ta ma charakter bardziej formalny (ze względu na fakt, że
zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień publicznych) i
kosmetyczny niż praktyczny, ponieważ nawet bez jej dokonania wykonawca musiałby
zrealizować roboty zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami inwestora –
Zamawiającego. Tym samym dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści
oferty”. Przy tym, wbrew twierdzeniom konsorcjum X, nie ma podstaw, by Zamawiający
dokonywał zmian cen jednostkowych wskazanych pozycji, a zatem nie zachodzi sytuacja, w
której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić korekty nie wiedząc, jak tego dokonać;
8) wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 88/09, 89/09: (...) Izba uznała, że
składający ofertę złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków
umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty.
Powyższe wynika z analizy przepisu § 9 ust. 2 wzoru umowy w związku z pkt 11 załącznika
nr 1 do specyfikacji. Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, że mimo, że w
samym formularzu ofertowym NIRO Sp. z o.o. nie wpisało terminu płatności (puste miejsce w
pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści
formularza oferty, wynika, że ma podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty
i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została poprawiona na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w tym stanie faktycznym.
Wskazuje na to także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wydany przez Urząd Zamówień Publicznych: „można poprawiać omyłkę, która
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w
sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie
dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r., s. 118);
9) wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIPO 88/09, 89/08: (...) składający ofertę
złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych
przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe
wynika z analizy przepisu § 9 ust. 2 wzoru umowy w związku z pkt 11 załącznika nr 1 do
specyfikacji. Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, że mimo że w samym
formularzu ofertowym X nie wpisało terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z
treści pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika,
że ma podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym
Wykonawcy, którego oferta została poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – ustawa z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058), art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do
czynienia w tym stanie faktycznym. Wskazuje na to także komentarz do powołanej
nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, wydany przez Urząd Zamówień
Publicznych: „można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz
Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).
Wskazujemy również na ostatnie orzecznictwo w tym zakresie, które jest kontynuacją
powyższego orzecznictwa oraz orzecznictwo dotyczące art. 26 ust. 2b Pzp w zakresie
możliwości korzystania z podmiotu zasobu, którą to instytucje w rzeczowym postępowaniu
Zamawiający kwestionuje: KIO 624/10, KIO 1314/10, KIO 1486/10, KIO1637/10, KIO
1644/10, KIO 1805/10, KIO 2287/10, KIO 2316/10, KIO 2368/10, KIO 510/11 oraz wyrok SO
w Warszawie V Ca 3036/10 z 7 lutego 201 Ir.
2. Oceny ofert przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega ocenie
Oferta odwołującego podlega rozpatrywaniu i jest ważna z przyczyn wskazanych w pkt 1
i tym samym powinna brać udziału w ocenie ofert, zmierzającym do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty.
3. Konsekwencja wadliwych czynności zamawiającego jest wskazanie wadliwego
wyniku postępowania na ofertę znacznie droższą od oferty odwołującego
Wskazane wyżej czynności zamawiającego naruszyły interes odwołującego.
Zamawiający w toku postępowania zaniechaniem i wadliwymi czynnościami naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Ponadto 4 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Dla odwołującego wyznaczył termin złożenia wyjaśnień na 10 kwietnia 2012 r., pozostali
wykonawcy otrzymują termin o dwa dni dłuższy tj. do 12 kwietnia 2012 r.
Zamawiający wezwał odwołującego do wykazania się posiadaniem wiedzy i
doświadczenia wymaganym w cz. I ust. 9.1.2 [str. 9] specyfikacji stwierdzając, że fakt ten nie
wynika jednoznacznie z załączonych do oferty referencji.
Jednocześnie zamawiający nie zbadał należycie oferty wykonawcy INSTALBUD
Rzeszów – wskazanej jako najkorzystniejszej. Referencje dotyczące kontraktu pn: „Budowa
kanalizacji sanitarnej, pompowni dla prawobrzeżnej części Miasta Sieradz oraz budowa
kanalizacji sanitarnej, pompowni dla niektórych wsi prawobrzeżnej części Gminy Sieradz” nie
dokumentują wykonania co najmniej 5 km sieci kanalizacji grawitacyjnej i 3 km kanalizacji
tłocznej lub sieci wodociągowej w terenie zabudowanym, w miejscowościach mających
status miasta, w ramach jednego kontraktu.
Kontrakt referencyjny polegał na realizacji pięciu zadań, z których tylko jedno było
skanalizowaniem miasta Sieradz, pozostałe zadania były zlokalizowane na terenach wsi
przyległych miastu. Metrów wykonanych w mieście jest połowa mniej niż w załączonych
referencjach. Referencje nie dokumentują liczby wykonanych metrów kanalizacji w terenie
zabudowanym w miejscowości o statusie miasta. Odwołujący nie zna powodów, dlaczego
wykonawca INSTALBUD nie został wezwany do uściślenia lokalizacji i zakresu robót.
Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości co do równego traktowania i bezstronności
zamawiającego. Nie wynika z podnoszonych referencji także to, aby wykonawca prawidłowo
ukończył robotę budowlaną.
Prowadzenie robót „w dobrym tempie” nie świadczy o ich terminowym ukończeniu. Na
zamawiającym spoczywa obowiązek sprawdzenia wszystkich kryteriów decydujących o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym przypadku zamawiający dopuścił się zaniedbania w
tej kwestii, oraz nierównego traktowania wszystkich wykonawców.
Robota, w której brał udział proponowany przez INSTALBUD była realizowana zgodnie z
programem FIDIC. Procedury FIDIC nie dopuszczają sytuacji, w której jeden człowiek jest
jednocześnie Kierownikiem Budowy oraz Przedstawicielem Wykonawcy/Kierownikiem
Projektu.
Treść pisma informującego o wyborze oferty wykonawcy INSTALBUD otrzymanego
przez odwołującego faksem różni się na drugiej stronie od pisma otrzymanego pocztą.
Narusza to zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1
Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawnymi wymogami
zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 11.05.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 11.05.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6a,
35-105 Rzeszów złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
14.05.2012 r. po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – niewłaściwego przeprowadzenia
czynności badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu i w
związku z tym naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w części I ust. 9.1.2 pkt i [str. 9] specyfikacji, że warunkiem
udziału w postępowaniu jest, cyt. „wykonanie robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej (i) modernizacja (przebudowa,
rozbudowa) lub budowa co najmniej 5 km sieci kanalizacji grawitacyjnej i 3 km kanalizacji
tłocznej w terenie zabudowanym, w miejscowościach mających status miasta, w ramach
jednego kontraktu”.
W trakcie badania ofert zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
odwołującego do potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz do złożenia
wymaganych dokumentów. Ponadto 10 kwietnia 2012 r. zamawiający wyjaśnił, że –
przedstawione przez odwołującego referencje wystawione przez burmistrza Krotoszyna –
nie zostały uwzględnione przy ocenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia. Przedstawione przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały wykonania
kanalizacji tłocznej albo wodociągu, gdyż zamawiający uznał, że może zaliczyć tylko 1 190
mb, [a warunkiem było wykazanie 3 km kanalizacji tłocznej w terenie zabudowanym].
Odwołujący, w wyznaczonym terminie przez zamawiającego, przy piśmie z 12 kwietnia
2012 r. złożył bez wezwania zamawiającego oświadczenie o uzupełnieniu formularza
ofertowego w zakresie wykazu robót, które wykonawca [odwołujący] zamierza powierzyć
podwykonawcom i w tym uzupełnieniu odwołujący wprowadził nowy zakres tych robót, cyt.
„Kanalizacja sanitarna i deszczowa obszar C do 60% zakresu robót […]”. Do tego
odwołujący dołączył oświadczenie burmistrza Krotoszyna z 10 kwietnia 2012 r., gdzie
wystawiający stwierdził, że odwołujący wykonywał cyt. „[…] równocześnie sieć wodociągową
w ul. Staszica w Krotoszynie, której zakres rzeczowy obejmował ogółem 2 521 mb […]”.
Ponadto odwołujący załączył do uzupełnień m.in. list referencyjny RWiK sp. z o.o. z
siedzibą w Białogardzie stwierdzający właściwe wykonanie prawie 25 km kanalizacji
sanitarnej tłocznej, jednak nie przez odwołującego, ale przez inny podmiot.
Skład orzekający Izby stwierdza, że z dokumentu burmistrza Krotoszyna z 10 kwietnia
2012 r. nie wynika, że odwołujący spełnił samodzielnie warunek wykonania cyt. „3 km
kanalizacji tłocznej […] w ramach jednego kontraktu”, a o takie wykazanie był wzywany
odwołujący. Natomiast ewentualne wykazanie spełnienia tego warunku wiąże się z
wprowadzeniem do oferty zakwestionowanego uzupełnienia do oferty.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że – w rozpoznawanym przypadku, zgodnie z
art. 87 ust. 1 pkt 1 zdanie drugie Pzp – niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty, o ile nie jest ono poprawą omyłek określona w art. 87 ust. 2 Pzp.
Zamawiający uznał, że wprowadzenie zmiany w ofercie odwołującego w zakresie robót,
które wykonawca [odwołujący] zamierza powierzyć podwykonawcom nie mieści się w
omyłkach, które mógłby poprawić w ofercie, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani zgodnie z
art. 87 ust. 1 pkt 1 bądź pkt 2 Pzp.
Jednak z żadnego przepisu nie wynika, że zamawiający ma obowiązek uzasadnić
stanowisko nie zakwalifikowania do poprawy na podstawie za 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Skład
orzekający Izby uznaje, że zamawiający jest obowiązany co najmniej zawiadomić
wykonawcę, którego oferta została poprawiona, co wiąże się z przynajmniej bardzo
lakonicznym uzasadnieniem, czyli z podaniem podstawy faktycznej i określeniem jaka
poprawa została dokonana i na jakiej podstawie prawnej, a więc wskazaniem odpowiedniego
punktu z art. 87 ust. 2 Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby podkreśla, że w przypadku uznania możliwości
zaproponowanego przez odwołującego uzupełnienia formularza oferty, zamawiający
musiałby dopuścić rozszerzenie zaoferowanego pierwotnie zakresu robót, które wykonawca
[odwołujący] zamierza powierzyć podwykonawcom z cyt. „Wykonanie przewiertów” o cyt.
„Kanalizacja sanitarna i deszczowa obszar C do 60%”.
Odwołujący nie wykazał, że wprowadzenie proponowanego uzupełnienia oferty, którego
odwołujący próbował dokonać po upływie terminu składania ofert w piśmie z 12 kwietnia
2012 r., mieści się w pojęciu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją i taka poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, bądź jest poprawą
oczywistej omyłki pisarskiej względnie rachunkowej, co obligowałoby zamawiającego do
zastosowania się do art. 87 ust. 2 którykolwiek, odpowiedni punkt Pzp i poprawienia oferty.
Zamawiający – nie mając podstaw do uznania, że odwołujący spełnił postawiony
warunek oraz dysponując propozycją uzupełniania formularza oferty i dołączenia innych
dokumentów do oferty podjął decyzję o odrzuceniu oferty, o czym zamawiający zawiadomił
odwołującego pismem z 2 maja 2012 r. Jednocześnie zamawiający w uzasadnieniu
prawnym odrzucenia oferty powołał się na art. 87 ust. 1 Pzp i wskazał na zakaz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym omówił
niemożliwość wprowadzenia do oferty nowego podmiotu na podstawie pisma z 12 maja 2012
r., do czego nie dopuszcza procedura wyjaśnienia treści oferty i jej uzupełnienia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył
żadnego przepisu odrzucając ofertę odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp ze
względu na zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, co jest unormowane w
art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. W związku z tym zarzut pierwszy – niewłaściwego
przeprowadzenia czynności badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający w samym zawiadomieniu
niewłaściwie zaniechał wskazania odpowiedniej podstawy prawnej do odrzucenia oferty –
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli naruszenia ustawy ze względu na wykazanie intencji, a
właściwie konieczności zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne ze względu na art. 87
ust. 1 zdanie drugie Pzp. Ponadto skład orzekający Izby uważa, podobnie jak zamawiający,
że wprowadzenie – niedozwolonego art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp – uzupełnienia
warunkowało wykazanie spełnienia warunku, o którym mowa w przytaczanym wyżej
postanowieniu części I ust. 9.1.2 pkt i [str. 9] specyfikacji. Odwołujący miał możliwość
wysnucia z omawianej treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego informacji o
podstawie prawnej odrzucenia oferty. Mogło to jedynie utrudnić odwołującemu
sformułowanie treści odwołania.
Jednak Izba stwierdza, że wyżej scharakteryzowane naruszenie przepisów ustawy nie
miało wpływu na wynik postępowania, dlatego Izba nie może uwzględnić odwołania, co
wynika z art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Również skład orzekający Izby wydając wyrok nie brał w tym zakresie pod uwagę
odpowiedzi na odwołanie dostarczonej w dniu rozprawy i zmiany podstawy prawna
odrzucenia oferty z art. 87 ust. 1 na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż nie miało to wpływu na
wynik postępowania.
Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę z postępowania i uznać jego ofertę za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp bądź odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
Pzp. Jednak nie wpłynęło to na ostateczny wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał, że
zamawiający wybierając za podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp naruszył jakiekolwiek
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie odrzucił oferty ze względu na formę oferty, ale ze względu na jej
istotny, merytoryczny brak w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że nie może
wziąć pod uwagę argumentacji odwołującego odnoszącej się do wykazania, że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp w części dotyczącej negocjacji dotyczących
złożonej oferty.
Zamawiający nie wykazał miejsc w specyfikacji z nieprecyzyjnymi sformułowaniami, z
których by zamawiający wyciągał negatywne skutki dla wykonawców. Zamawiający nie
ograniczył w żadnym stopniu możliwości powierzania robót podwykonawcom, ale nie
uwzględnił ze rozszerzenie zakresu robót, które wykonawca [odwołujący] zamierza
powierzyć podwykonawcom jest możliwe po upływie terminu składania ofert.
Także skład orzekający Izby stwierdza, że pismo przystępującego oraz jego stanowisko
wykazane na posiedzeniu i rozprawie wykraczało poza argumentację zamawiającego,
jednak czynności przystępującego nie pozostawały w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpił (zamawiającego), a więc przystępujący nie
naruszył art. 185 ust. 5 Pzp, co zarzucał odwołujący.
Również odwołujący nie wykazał, aby zamawiający w identycznej sytuacji postępował
różnie wobec wykonawców, czym naruszyłby art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący zarzucił, że
niewłaściwą treść referencji złożonych przez przystępującego. Jednak w przepisach prawa
nie ma ustanowionego jakiegoś wzoru referencji czy ustanowionych stwierdzeń, które muszą
zawierać referencje. Jedynie w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) został ustanowiony wymóg, aby z referencji wynikało, że cyt. „roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Skład orzekający Izby
stwierdza, że takie wnioski można wysnuć z przedstawionych przez przystępującego
referencji.
Uwzględniając powyższe konstatacje skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut
pierwszy – niewłaściwego przeprowadzenia czynności badania ofert – przez przyjęcie, że
oferta odwołującego podlega odrzuceniu i w związku z tym naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 i
art. 87 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z uznaniem, że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie, wynikające z
tego zarzutu, zarzut drugi – przyjęcia, że oferta odwołującego nie podlega ocenie w trakcie
oceny ofert oraz zarzut trzeci – wskazanie wadliwego wyniku postępowania – nei mogą
zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę przedstawionego orzecznictwa Izby i sądów
powszechnych, gdyż – jak stwierdziły same strony i uczestnik postępowania – w zasadzie z
całością wskazanego orzecznictwa z rozpoznawaną sprawą to orzecznictwo nie ma związku.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 597,75 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 23 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 11
maja 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o.,
Zakład Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna 28, 63-760 Zduny w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o. z siedzibą w Miliczu, Rynek 21, 56-300 Milicz
przy udziale wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105
Rzeszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-
INŻYNIERIA Sp. z o.o., Zakład Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna
28, 63-760 Zduny
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o., Zakład
Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 597,75 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) przez odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o., Zakład
Górniczy "Hydrowiert" s.c. Fitzner&Fitzner, ul. Polna 28, 63-760 Zduny na rzecz
zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy”
Sp. z o.o. z siedzibą w Miliczu, Rynek 21, 56-300 Milicz stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 960/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o. z
siedzibą w Miliczu, Rynek 21, 56-300 Milicz wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »MODERNIZACJA SIECI KANALIZACJI
OGÓLNOSPŁAWNEJ W MILICZU«.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, [2] PBI EKO-INŻYNIERIA
Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wlkp., [3] ZAKŁAD
GÓRNICZY „HYDROWIERT” s.c. FITZNER&FITZNER, ul Jasna 15, 56-300 Milicz.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.01.2012 r. pod nrem 2012/S 5-007187.
Zamawiający zawiadomił 02.05.2012 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia
[1] STANISŁAWSKI Jerzy Stanisławski, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, [2] PBI
EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp., ul. Bema 186, 63-400
Ostrów Wlkp., [3] ZAKŁAD GÓRNICZY „HYDROWIERT” s.c. FITZNER&FITZNER, ul
Jasna 15, 56-300 Milicz, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] STANISŁAWSKI Jerzy
Stanisławski, ul. Polna 28, 63-760 Zduny, [2] PBI EKO-INŻYNIERIA Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrowie Wlkp., ul. Bema 186, 63-400 Ostrów Wlkp., [3] ZAKŁAD GÓRNICZY
„HYDROWIERT” s.c. FITZNER&FITZNER, ul Jasna 15, 56-300 Milicz zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 2 Pzp, wnieśli 11.05.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) badanie ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu;
2) ocenę ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega ocenie ofert;
3) wskazanie wadliwego wyniku postępowania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 Pzp;
3) art. 87 ust. 1 Pzp;
4) art. 91-92 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności względem żądań odwołującego:
1) powtórzenie czynności badania ofert – w której następstwie nastąpi przywrócenie
oferty do postępowania;
2) powtórzenie czynności oceny ofert – tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu
do ważnej oferty odwołującego;
3) wskazanie wyniku postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty odwołującego;
4) równe traktowanie wszystkich wykonawców zachowując zasady uczciwej konkurencji.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący stwierdza, że badanie i ocena ofert zostało dokonane z obrazą przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zarzuty wnoszącego protest dotyczą następujących czynności Zamawiającego:
1. Badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania
Jak wynika z ustaleń poczynionych przez wnoszącego, odwołujący spełnia wszelkie
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki postępowania zawarte w specyfikacji i ustawie.
Oferta odwołującego jest ważna gdyż zawiera wszystkie załączniki wskazane w
zaproszeniu do złożenia oferty w cz I ust. 9.2 i ust. 10 [str. 11-13 i 13] IDW oraz sporządzona
zgodnie z formularzem oferty.
Zamawiający wystąpił do odwołującego o uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz w sprawie poprawek 4
kwietnia 2012 r. i uzyskał od odwołującego uzupełnienie oferty w pełnym zakresie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, uzyskał
stosowne wyjaśnienia tych dokumentów oraz zgodę na zastosowanie poprawek.
Również na wezwanie zamawiającego odwołujący przedłużył termin związania z ofertą
na wymagany okres.
Po tych czynnościach zamawiający doszedł do wniosku, że odwołujący złamał art. 87
ust. 1 Pzp w zakresie zabronionych negocjacji wprowadzając do treści oferty na wskazany
zakres podwykonawstwa – podwykonawcę.
Żadnymi przepisami IDW zamawiający nie ustanowił, że wykonawcy nie wolno po
złożeniu ofert dokonać rozszerzenia katalogu podwykonawców.
Tym samym, podnoszenie tego po złożeniu ofert, że ten element narusza art. 87 ust. 1
Pzp jest bezpodstawne.
Odwołujący zwraca uwagę na wyrok z 14 września 2009 r. (KIO/UZP 1086/09), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „skoro treść specyfikacji (wymogu) nie jest do końca
zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji”.
Ponadto stosownie do treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2009 r.
(KIO/UZP 1031/09) „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postę-
powaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych przepisów specyfikacji i niepoprawnych
językowo zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców”.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wobec faktu nie uzasadnienia przez
zamawiającego rzekomej niezgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji należy
domniemywać, że wymogi określone w specyfikacji były niejasne i mogły mieć więcej niż
jedną poprawną interpretację.
Odwołujący podkreśla, że „za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można
poczytywać przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp” Takiemu stanowisku dała wyraz
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 949/09).
Zamawiający stosuje art. 87 ust. 1 Pzp, jednak przepis ten nie daje podstawy do
odrzucenia jakiejkolwiek oferty.
Gdyby odwołujący na wezwanie zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp nie złożył stosownych
wyjaśnień w ogóle lub w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, to dawałoby to
uzasadnienie faktyczne do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie zarzucił odwołującemu żadnej przesłanki z art. 89 ust. 1 Pzp.
Tym samym brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego.
Jeżeli zamawiający miał wątpliwość w zakresie danych pozycji opisu, to powinien
skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1 Pzp – zgodnie z wyrokami: KIO 510/11, KIO 1356/10,
KIO 1374/11, zamiast odrzucać ofertę odwołującego.
Zastosowanie regulacji odrzucenia oferty, zgodnie z komentarzem Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją T. Czajkowskiego z 2006 r., ma miejsce w odniesieniu tylko do
przedmiotu zamówienia, cyt.: „Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, gdy została
sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności
oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty,
odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz
komentarz do art. 82). Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić
podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami
specyfikacji”.
Ustawodawca dopuszcza alternatywną formę złożenia oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp:
Opinia Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie stanowi, że poprawianie
innych omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty:
1) Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., sygn. akt 5/09: „(...) Wobec braku zobowiązania
do wskazywania w kosztorysie uproszczonym ceny w rozbiciu na podane wyżej składniki
Izba uznała, że Zamawiający w sytuacji, gdy powziął wątpliwości w zakresie uwzględnienia w
cenie zaoferowanej przez Odwołującego wymaganego współczynnika M czy S, powinien
zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie, po
dokonaniu oceny złożonych wyjaśnień, podjąć ostateczną decyzję co do prawidłowości
dokonanych przez Odwołującego obliczeń. (...) żądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości
Zamawiającego rzutują na wynik postępowania, powinny one zostać wyjaśnione (...). W ust.
2 art. 87 ustawy Pzp nałożono na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie
oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby, z całą pewnością nie sposób stwierdzić, że
opisane powyżej uchybienie Odwołującego stanowi oczywistą omyłkę pisarską bądź
oczywistą omyłkę rachunkową.
Oczywistość danej omyłki powinna bowiem nasuwać się każdemu bez potrzeby
przeprowadzania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. Izba dała wiarę oświadczeniu
Odwołującego, że wartość ww. pozycji, a tym samym zaoferowanej ceny całkowitej
wzrosłaby po uwzględnieniu współczynnika R=1,5 o 4,90 zł, a Zamawiający był w stanie,
wobec współczynników do M=0 i S=0 samodzielnie, dokonując stosowanych obliczeń,
dokonać zmiany w kosztorysie. Biorąc pod uwagę fakt, że z okoliczności przedmiotowego
postępowania wynika zamiar złożenia przez Odwołującego oferty zgodnej z wymogami
Zamawiającego w powyższym zakresie, a także okoliczność, że Zamawiający posiada
wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w związku z czym nie
będzie zmuszony w sposób istotny ingerować w treść oferty, Izba uznała, że powyższe
uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty i powinna zostać
przez Zamawiającego poprawiona zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
2) Wyrok KIO z 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO 16/09: (...) w ofercie Odwołującego
występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez Odwołującego terminu realizacji
zamówienia. Nie jest to jednak oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt
1 Pzp. Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz terminu
zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach niniejszej
sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inną omyłkę” polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty (...)
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie
okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty ze specyfikacją
ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty;
Odwołujący wykazał w treści odwołania i na rozprawie, że złożone przez niego w treści oferty
oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków określonych w
specyfikacji dotyczących terminu wykonania zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w
tym z oświadczeń złożonych w formularzu ofertowym;
3) Wyrok KIO z 23 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09: (...) KIO nie
podziela stanowiska Zamawiającego, że błąd w opisie pozycji kosztorysowej dyskwalifikuje
ofertę. W żaden sposób nie można też mówić, w tych okolicznościach o ofercie wariantowej.
Prawdą jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 26 listopada 2008 r., udzielając odpowiedzi na
pytanie 14, wskazał, że dla wyceny robót budowlanych (poz. 6, 7, 8) należy przyjąć beton
klasy B-30. Odwołujący we wskazanych opisach pozycji kosztorysowych nie uwzględnił
przedmiotowej okoliczności, jednakże błąd ten mieści się w kategorii omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Wymaga zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
4) Wyrok z 22 stycznia 2009 r., sygn. akt 35/09: (...) Dla wypełniania przez
Zamawiającego tego obowiązku konieczne jest ustalenie dwóch okoliczności i łączne ich
spełnienie: 1) stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty ze specyfikacją
ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. W
ocenianym przez Izbę stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z omyłką, która
sprowadza się w efekcie do niezgodności oferty z treścią specyfikacji. Omyłka ta bowiem
polega na technicznym pominięciu wymaganego zakreślenia pewnej pozycji. W niniejszej
sprawie Odwołujący nie zakreślił w spornym warunku granicznym ani rubryki „NIE”, ani
rubryki „TAK”, co – przy ilości pozycji w załączniku nr 3 do oferty wymajających zakreślenia
oraz stronie graficznej tego załącznika (wers w poz. II.2 w stosunku do pozostałych wersów,
które miały być zakreślone jest nieproporcjonalnie węższy od pozostałych), jak również tej
okoliczności, że Odwołujący zakreślił wszystkie pozostałe warunki graniczne w rubryce
„TAK” – mogło mieć wpływ na komputerowe wypełnienie tego załącznika i popełnienie w tym
zakresie przez Odwołującego omyłki dokonanie poprawienia przez Zamawiającego
wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Skład orzekający stanął bowiem w
niniejszej sprawie na stanowisku, że konkretne, szczegółowe oświadczenie Odwołującego o
świadczeniu transportu na koszt i swoje ryzyko w ogóle nie zostało złożone, z uwagi na
omyłkę techniczną przy wypełnieniu formularza do oferty. O fakcie, że Odwołujący
potwierdza wypełnienie tego wymogu, Zamawiający mógł powziąć informację z całości treści
oferty, w tym z przywołanych oświadczeń, złożonych w formularzu ofertowym. Tym samym
poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany oferty Odwołującego. Skład orzekający
Izby oceniając wskazany zarzut nie uwzględnił jednak argumentacji Odwołującego, który
wskazywał, że złożył oświadczenia ogólne o zgodności jego oferty z treścią specyfikacji
zobowiązał się do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w specyfikacji, złożonym zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Wskazane
oświadczenia woli mają bowiem charakter ogólny i nie mogą, co do zasady, sanować
istotnych niezgodności oferty z treścią specyfikacji;
5) Wyrok KIO z 27 stycznia 2009 r., sygn. akt 47/09: (...) Skład orzekający Izby nie
dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, nakładający na
zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), jak również
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty (pkt 3), gdyż stwierdzona wada w ofercie
Odwołującego nie stanowi omyłki, lecz celowe działanie – „poprawienie” przedmiaru.
Niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji nie da się poprawić. Odwołujący
świadomie i celowo wpisał w swojej ofercie – w kosztorysie ofertowym ilość wkładek
niezgodną z podaną przez Zamawiającego w przedmiarze robót, co potwierdził również na
rozprawie. Zatem, w tym przypadku nie możemy mówić o omyłce, o której stanowi art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp;
6) Wyrok KIO z 28 stycznia 2009 r., sygn. akt 59/09: (...) z uwagi na treść aktualnie
obowiązującego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp o
obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ
poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji
opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych
przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje
Zamawiającego do jej poprawienia;
7) Wyrok z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 86/09, 87/09: (...) W odniesieniu do
zarzutu konieczności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. kosztorys ofertowy zawiera
błędy, których nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała, że nie
zachodzi wskazana przyczyna odrzucenia oferty. Zdaniem Izby poprawienie wskazanych w
proteście niedokładności w opisie poszczególnych pozycji kosztorysu nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Są to bowiem pominięcia w opisie pozycji
pojedynczych wyrazów lub krótkich fraz, które oczywiście określają w pewien sposób zakres
pozycji (jak każdy zastosowany w opisie wyraz), jednak ich uzupełnienie, na które pozwala
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, doprowadzi do pełnej zgodności treści opisu zawartego w
kosztorysie z opisem zastosowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
przedmiarze (taki jest cel tego przepisu), zatem nie będzie zachodziła wskazana przez
konsorcjum X możliwość realizacji przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Jednak korekta ta ma charakter bardziej formalny (ze względu na fakt, że
zamówienie jest udzielane przy zastosowaniu procedury udzielania zamówień publicznych) i
kosmetyczny niż praktyczny, ponieważ nawet bez jej dokonania wykonawca musiałby
zrealizować roboty zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami inwestora –
Zamawiającego. Tym samym dokonana zmiana nie ma przymiotu „istotnej zmiany treści
oferty”. Przy tym, wbrew twierdzeniom konsorcjum X, nie ma podstaw, by Zamawiający
dokonywał zmian cen jednostkowych wskazanych pozycji, a zatem nie zachodzi sytuacja, w
której Zamawiający nie mógłby przeprowadzić korekty nie wiedząc, jak tego dokonać;
8) wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 88/09, 89/09: (...) Izba uznała, że
składający ofertę złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków
umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty.
Powyższe wynika z analizy przepisu § 9 ust. 2 wzoru umowy w związku z pkt 11 załącznika
nr 1 do specyfikacji. Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, że mimo, że w
samym formularzu ofertowym NIRO Sp. z o.o. nie wpisało terminu płatności (puste miejsce w
pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści
formularza oferty, wynika, że ma podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty
i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została poprawiona na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w tym stanie faktycznym.
Wskazuje na to także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wydany przez Urząd Zamówień Publicznych: „można poprawiać omyłkę, która
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w
sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie
dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r., s. 118);
9) wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt KIPO 88/09, 89/08: (...) składający ofertę
złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych
przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe
wynika z analizy przepisu § 9 ust. 2 wzoru umowy w związku z pkt 11 załącznika nr 1 do
specyfikacji. Wobec powyższego Zamawiający ma prawo uznać, że mimo że w samym
formularzu ofertowym X nie wpisało terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z
treści pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika,
że ma podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym
Wykonawcy, którego oferta została poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – ustawa z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058), art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do
czynienia w tym stanie faktycznym. Wskazuje na to także komentarz do powołanej
nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, wydany przez Urząd Zamówień
Publicznych: „można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz
Prawo Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).
Wskazujemy również na ostatnie orzecznictwo w tym zakresie, które jest kontynuacją
powyższego orzecznictwa oraz orzecznictwo dotyczące art. 26 ust. 2b Pzp w zakresie
możliwości korzystania z podmiotu zasobu, którą to instytucje w rzeczowym postępowaniu
Zamawiający kwestionuje: KIO 624/10, KIO 1314/10, KIO 1486/10, KIO1637/10, KIO
1644/10, KIO 1805/10, KIO 2287/10, KIO 2316/10, KIO 2368/10, KIO 510/11 oraz wyrok SO
w Warszawie V Ca 3036/10 z 7 lutego 201 Ir.
2. Oceny ofert przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega ocenie
Oferta odwołującego podlega rozpatrywaniu i jest ważna z przyczyn wskazanych w pkt 1
i tym samym powinna brać udziału w ocenie ofert, zmierzającym do wyłonienia
najkorzystniejszej oferty.
3. Konsekwencja wadliwych czynności zamawiającego jest wskazanie wadliwego
wyniku postępowania na ofertę znacznie droższą od oferty odwołującego
Wskazane wyżej czynności zamawiającego naruszyły interes odwołującego.
Zamawiający w toku postępowania zaniechaniem i wadliwymi czynnościami naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Ponadto 4 kwietnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Dla odwołującego wyznaczył termin złożenia wyjaśnień na 10 kwietnia 2012 r., pozostali
wykonawcy otrzymują termin o dwa dni dłuższy tj. do 12 kwietnia 2012 r.
Zamawiający wezwał odwołującego do wykazania się posiadaniem wiedzy i
doświadczenia wymaganym w cz. I ust. 9.1.2 [str. 9] specyfikacji stwierdzając, że fakt ten nie
wynika jednoznacznie z załączonych do oferty referencji.
Jednocześnie zamawiający nie zbadał należycie oferty wykonawcy INSTALBUD
Rzeszów – wskazanej jako najkorzystniejszej. Referencje dotyczące kontraktu pn: „Budowa
kanalizacji sanitarnej, pompowni dla prawobrzeżnej części Miasta Sieradz oraz budowa
kanalizacji sanitarnej, pompowni dla niektórych wsi prawobrzeżnej części Gminy Sieradz” nie
dokumentują wykonania co najmniej 5 km sieci kanalizacji grawitacyjnej i 3 km kanalizacji
tłocznej lub sieci wodociągowej w terenie zabudowanym, w miejscowościach mających
status miasta, w ramach jednego kontraktu.
Kontrakt referencyjny polegał na realizacji pięciu zadań, z których tylko jedno było
skanalizowaniem miasta Sieradz, pozostałe zadania były zlokalizowane na terenach wsi
przyległych miastu. Metrów wykonanych w mieście jest połowa mniej niż w załączonych
referencjach. Referencje nie dokumentują liczby wykonanych metrów kanalizacji w terenie
zabudowanym w miejscowości o statusie miasta. Odwołujący nie zna powodów, dlaczego
wykonawca INSTALBUD nie został wezwany do uściślenia lokalizacji i zakresu robót.
Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości co do równego traktowania i bezstronności
zamawiającego. Nie wynika z podnoszonych referencji także to, aby wykonawca prawidłowo
ukończył robotę budowlaną.
Prowadzenie robót „w dobrym tempie” nie świadczy o ich terminowym ukończeniu. Na
zamawiającym spoczywa obowiązek sprawdzenia wszystkich kryteriów decydujących o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym przypadku zamawiający dopuścił się zaniedbania w
tej kwestii, oraz nierównego traktowania wszystkich wykonawców.
Robota, w której brał udział proponowany przez INSTALBUD była realizowana zgodnie z
programem FIDIC. Procedury FIDIC nie dopuszczają sytuacji, w której jeden człowiek jest
jednocześnie Kierownikiem Budowy oraz Przedstawicielem Wykonawcy/Kierownikiem
Projektu.
Treść pisma informującego o wyborze oferty wykonawcy INSTALBUD otrzymanego
przez odwołującego faksem różni się na drugiej stronie od pisma otrzymanego pocztą.
Narusza to zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1
Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawnymi wymogami
zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 11.05.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 11.05.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6a,
35-105 Rzeszów złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
14.05.2012 r. po stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – niewłaściwego przeprowadzenia
czynności badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu i w
związku z tym naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w części I ust. 9.1.2 pkt i [str. 9] specyfikacji, że warunkiem
udziału w postępowaniu jest, cyt. „wykonanie robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej (i) modernizacja (przebudowa,
rozbudowa) lub budowa co najmniej 5 km sieci kanalizacji grawitacyjnej i 3 km kanalizacji
tłocznej w terenie zabudowanym, w miejscowościach mających status miasta, w ramach
jednego kontraktu”.
W trakcie badania ofert zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
odwołującego do potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz do złożenia
wymaganych dokumentów. Ponadto 10 kwietnia 2012 r. zamawiający wyjaśnił, że –
przedstawione przez odwołującego referencje wystawione przez burmistrza Krotoszyna –
nie zostały uwzględnione przy ocenie spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia. Przedstawione przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały wykonania
kanalizacji tłocznej albo wodociągu, gdyż zamawiający uznał, że może zaliczyć tylko 1 190
mb, [a warunkiem było wykazanie 3 km kanalizacji tłocznej w terenie zabudowanym].
Odwołujący, w wyznaczonym terminie przez zamawiającego, przy piśmie z 12 kwietnia
2012 r. złożył bez wezwania zamawiającego oświadczenie o uzupełnieniu formularza
ofertowego w zakresie wykazu robót, które wykonawca [odwołujący] zamierza powierzyć
podwykonawcom i w tym uzupełnieniu odwołujący wprowadził nowy zakres tych robót, cyt.
„Kanalizacja sanitarna i deszczowa obszar C do 60% zakresu robót […]”. Do tego
odwołujący dołączył oświadczenie burmistrza Krotoszyna z 10 kwietnia 2012 r., gdzie
wystawiający stwierdził, że odwołujący wykonywał cyt. „[…] równocześnie sieć wodociągową
w ul. Staszica w Krotoszynie, której zakres rzeczowy obejmował ogółem 2 521 mb […]”.
Ponadto odwołujący załączył do uzupełnień m.in. list referencyjny RWiK sp. z o.o. z
siedzibą w Białogardzie stwierdzający właściwe wykonanie prawie 25 km kanalizacji
sanitarnej tłocznej, jednak nie przez odwołującego, ale przez inny podmiot.
Skład orzekający Izby stwierdza, że z dokumentu burmistrza Krotoszyna z 10 kwietnia
2012 r. nie wynika, że odwołujący spełnił samodzielnie warunek wykonania cyt. „3 km
kanalizacji tłocznej […] w ramach jednego kontraktu”, a o takie wykazanie był wzywany
odwołujący. Natomiast ewentualne wykazanie spełnienia tego warunku wiąże się z
wprowadzeniem do oferty zakwestionowanego uzupełnienia do oferty.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że – w rozpoznawanym przypadku, zgodnie z
art. 87 ust. 1 pkt 1 zdanie drugie Pzp – niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w treści oferty, o ile nie jest ono poprawą omyłek określona w art. 87 ust. 2 Pzp.
Zamawiający uznał, że wprowadzenie zmiany w ofercie odwołującego w zakresie robót,
które wykonawca [odwołujący] zamierza powierzyć podwykonawcom nie mieści się w
omyłkach, które mógłby poprawić w ofercie, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani zgodnie z
art. 87 ust. 1 pkt 1 bądź pkt 2 Pzp.
Jednak z żadnego przepisu nie wynika, że zamawiający ma obowiązek uzasadnić
stanowisko nie zakwalifikowania do poprawy na podstawie za 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Skład
orzekający Izby uznaje, że zamawiający jest obowiązany co najmniej zawiadomić
wykonawcę, którego oferta została poprawiona, co wiąże się z przynajmniej bardzo
lakonicznym uzasadnieniem, czyli z podaniem podstawy faktycznej i określeniem jaka
poprawa została dokonana i na jakiej podstawie prawnej, a więc wskazaniem odpowiedniego
punktu z art. 87 ust. 2 Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby podkreśla, że w przypadku uznania możliwości
zaproponowanego przez odwołującego uzupełnienia formularza oferty, zamawiający
musiałby dopuścić rozszerzenie zaoferowanego pierwotnie zakresu robót, które wykonawca
[odwołujący] zamierza powierzyć podwykonawcom z cyt. „Wykonanie przewiertów” o cyt.
„Kanalizacja sanitarna i deszczowa obszar C do 60%”.
Odwołujący nie wykazał, że wprowadzenie proponowanego uzupełnienia oferty, którego
odwołujący próbował dokonać po upływie terminu składania ofert w piśmie z 12 kwietnia
2012 r., mieści się w pojęciu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją i taka poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, bądź jest poprawą
oczywistej omyłki pisarskiej względnie rachunkowej, co obligowałoby zamawiającego do
zastosowania się do art. 87 ust. 2 którykolwiek, odpowiedni punkt Pzp i poprawienia oferty.
Zamawiający – nie mając podstaw do uznania, że odwołujący spełnił postawiony
warunek oraz dysponując propozycją uzupełniania formularza oferty i dołączenia innych
dokumentów do oferty podjął decyzję o odrzuceniu oferty, o czym zamawiający zawiadomił
odwołującego pismem z 2 maja 2012 r. Jednocześnie zamawiający w uzasadnieniu
prawnym odrzucenia oferty powołał się na art. 87 ust. 1 Pzp i wskazał na zakaz dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym omówił
niemożliwość wprowadzenia do oferty nowego podmiotu na podstawie pisma z 12 maja 2012
r., do czego nie dopuszcza procedura wyjaśnienia treści oferty i jej uzupełnienia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył
żadnego przepisu odrzucając ofertę odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp ze
względu na zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, co jest unormowane w
art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. W związku z tym zarzut pierwszy – niewłaściwego
przeprowadzenia czynności badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający w samym zawiadomieniu
niewłaściwie zaniechał wskazania odpowiedniej podstawy prawnej do odrzucenia oferty –
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli naruszenia ustawy ze względu na wykazanie intencji, a
właściwie konieczności zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne ze względu na art. 87
ust. 1 zdanie drugie Pzp. Ponadto skład orzekający Izby uważa, podobnie jak zamawiający,
że wprowadzenie – niedozwolonego art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp – uzupełnienia
warunkowało wykazanie spełnienia warunku, o którym mowa w przytaczanym wyżej
postanowieniu części I ust. 9.1.2 pkt i [str. 9] specyfikacji. Odwołujący miał możliwość
wysnucia z omawianej treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego informacji o
podstawie prawnej odrzucenia oferty. Mogło to jedynie utrudnić odwołującemu
sformułowanie treści odwołania.
Jednak Izba stwierdza, że wyżej scharakteryzowane naruszenie przepisów ustawy nie
miało wpływu na wynik postępowania, dlatego Izba nie może uwzględnić odwołania, co
wynika z art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Również skład orzekający Izby wydając wyrok nie brał w tym zakresie pod uwagę
odpowiedzi na odwołanie dostarczonej w dniu rozprawy i zmiany podstawy prawna
odrzucenia oferty z art. 87 ust. 1 na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż nie miało to wpływu na
wynik postępowania.
Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę z postępowania i uznać jego ofertę za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp bądź odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
Pzp. Jednak nie wpłynęło to na ostateczny wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał, że
zamawiający wybierając za podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp naruszył jakiekolwiek
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie odrzucił oferty ze względu na formę oferty, ale ze względu na jej
istotny, merytoryczny brak w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że nie może
wziąć pod uwagę argumentacji odwołującego odnoszącej się do wykazania, że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp w części dotyczącej negocjacji dotyczących
złożonej oferty.
Zamawiający nie wykazał miejsc w specyfikacji z nieprecyzyjnymi sformułowaniami, z
których by zamawiający wyciągał negatywne skutki dla wykonawców. Zamawiający nie
ograniczył w żadnym stopniu możliwości powierzania robót podwykonawcom, ale nie
uwzględnił ze rozszerzenie zakresu robót, które wykonawca [odwołujący] zamierza
powierzyć podwykonawcom jest możliwe po upływie terminu składania ofert.
Także skład orzekający Izby stwierdza, że pismo przystępującego oraz jego stanowisko
wykazane na posiedzeniu i rozprawie wykraczało poza argumentację zamawiającego,
jednak czynności przystępującego nie pozostawały w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpił (zamawiającego), a więc przystępujący nie
naruszył art. 185 ust. 5 Pzp, co zarzucał odwołujący.
Również odwołujący nie wykazał, aby zamawiający w identycznej sytuacji postępował
różnie wobec wykonawców, czym naruszyłby art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący zarzucił, że
niewłaściwą treść referencji złożonych przez przystępującego. Jednak w przepisach prawa
nie ma ustanowionego jakiegoś wzoru referencji czy ustanowionych stwierdzeń, które muszą
zawierać referencje. Jedynie w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) został ustanowiony wymóg, aby z referencji wynikało, że cyt. „roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Skład orzekający Izby
stwierdza, że takie wnioski można wysnuć z przedstawionych przez przystępującego
referencji.
Uwzględniając powyższe konstatacje skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut
pierwszy – niewłaściwego przeprowadzenia czynności badania ofert – przez przyjęcie, że
oferta odwołującego podlega odrzuceniu i w związku z tym naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 i
art. 87 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z uznaniem, że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie, wynikające z
tego zarzutu, zarzut drugi – przyjęcia, że oferta odwołującego nie podlega ocenie w trakcie
oceny ofert oraz zarzut trzeci – wskazanie wadliwego wyniku postępowania – nei mogą
zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę przedstawionego orzecznictwa Izby i sądów
powszechnych, gdyż – jak stwierdziły same strony i uczestnik postępowania – w zasadzie z
całością wskazanego orzecznictwa z rozpoznawaną sprawą to orzecznictwo nie ma związku.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 597,75 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………