KIO 1014/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1014/12
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
przy udziale Comparex Poland Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie złożonego przez
Przystępującego wykazu zamówień oraz dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa na rzecz
Konsorcjum: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1014/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup
usług wsparcia technicznego Microsoft Software Assurance i oprogramowania Microsoft
w ramach umowy Microsoft Enterprise Editio przez okres 36 miesięcy.
W dniu 18 maja 2012 r. Konsorcjum w składzie: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept" Sp. z o.o., Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 oraz 4, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 5; art. 90 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując oceny oferty firmy Comparex
zaniechał dołożenia należytej staranności dla zbadania i ustalenia skuteczności dokonanego
przez firmę Comparex zastrzeżenia wykazu dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego do udzielenia swych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w razie stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, powinien natychmiast
wyłączyć zakaz ujawniania zastrzeżonych informacji. Zamawiającym dokonał takiej
czynności, ale wyłącznie w odniesieniu do dokumentów takich jak KRS, zaświadczenie
z ZUS, US, zaświadczeń z KRK. Zamawiający dokonując badania przedmiotowej oferty
całkowicie pominął, że Comparex mógł posłużyć się w danym postępowaniu dla wykazania
spełnienia warunku udziału w nim zasobami (wiedzą i doświadczeniem) firmy Comparex
Deutchland AG. Powyższe ustalenie wynika z ogólnej wiedzy Odwołującego o rynku
informatycznym, a w tym przypadku rynku ograniczonego wyłącznie do oprogramowania
Microsoft.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Odwołujący podał, że dokumentami utajnionymi przez Comparex są:
1. wykaz co najmniej dwóch wykonanych zamówień z ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 1,5 min zł brutto
polegających na świadczeniu usługi Software Assurance oraz dostawie oprogramowania
firmy Microsoft;
2. dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie;
3. pisemne zobowiązanie do uczestniczenia w realizacji zamówienia podmiotu na
którego doświadczeniu i wiedzy polega wykonawca.
Zdaniem Odwołującego, wykaz wykonanych zamówień generalnie może być uznany
za tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile w wykazie tym uwidocznione zostałyby osoby prywatne,
a nie podmioty finansowane ze środków publicznych. Odwołujący i Zamawiający nie powziął
informacji o ewentualnych niezbędnych działaniach, jakie byłyby podjęte przez Comparex
w celu zachowania poufności informacji szczególnie, że dokumenty utajnione przez
Comparex są dokumentami ujawnionymi w trakcie innych postępowań, a ponadto nie mogą
podlegać utajnieniu wobec faktu wystawienia ich przez podmioty o statusie podmiotów
publicznych. Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Można bowiem uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób,
by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów. Nie może być w żadnej
mierze dokonane utajnienie w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego
warunkowi. Zamawiający nie podjął działań mających na celu ujawnienie informacji mających
choćby wyłącznie potwierdzić spełnienie wymagań przez firmę COMPAREX Poland Sp.
z o.o.
Odwołujący stwierdził ponadto, na podstawie referencji firmy Comparex ujawnionych
w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp.
z o.o. (ogłoszonym w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 201 l/S 175-287737
z 13.09.2011 r.), że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z następujących powodów:
1. w referencji wystawionej przez DVZ Datenverarbeitungszentrum zawarto informacje, iż
w ramach umowy w okresie 01.06.2007 - 31.05.2011 była realizowana dostawa licencji
o wartości przekraczającej 1 mln euro. Ponieważ trzyletni okres poprzedzający składanie
ofert rozpoczyna bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia
w okresie od 05.04.2009 do 31.05.2011;
2. w referencji wystawionej przez Bundesagentur fur Arbeit zawarto informację, iż w ramach
umowy w okresie 1.12.2008 - 30.11.2013 była realizowana dostawa licencji Microsoft
o nieokreślonej wartości. W świetle aktualnego orzecznictwa nie uznaje się za
wystarczające uzyskanie referencji potwierdzającej, że zamówienie jest realizowane, gdyż
zgodnie z wymogiem Zamawiającego warunkiem udziału było zrealizowanie, a nie
realizowanie. Ponadto brak możliwości potwierdzenie spełnienia warunku wartości 1,5
mln zł zrealizowanego zamówienia;
3. w referencji wystawionej przez gkv informatyk GbR zawarto informacje, iż w ramach
umowy w okresie 15.12.2007 - 31.12.2011 była realizowana dostawa licencji o wartości
1030290,98 euro. Ponieważ trzyletni okres poprzedzający składanie ofert rozpoczyna
bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia w okresie od
05.04.2009 do 31.12.2011.
4. we wszystkich referencjach zamawiającymi są podmioty publiczne, a więc referencje te
nie podlegają utajnieniu. Bez znaczenia jest fakt, iż siedziby zamawiających znajdują się
w Niemczech, albowiem w danej sytuacji mamy do czynienia z przepisami prawa unijnego
-między innymi dyrektywą nr 2004/WE.
5. we wszystkich referencjach potwierdzane zostało wyłącznie realizowanie lub
zrealizowanie dostaw licencji, co wskazuje na niespełnienie przez firmę Comparex
warunku Zamawiającego w zakresie potwierdzenia realizacji świadczenia usługi Software
Assurance. W sposób jednoznaczny rozróżniane są dostawy od usług, a wykonania usług
nie zawiera żadna z przekazywanych przez nas referencji.
6. wszystkie z przywołanych wyżej referencji dotyczą podmiotu dostawcy, którym jest
COMPAREX Deutschland AG, co wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu
niezbędnym było złożenie zobowiązania tego podmiotu do realizacji zamówienia.
Oświadczenie takie w żadnej mierze nie może podlegać utajnieniu, gdyż nie stanowi
żadnej informacji mogącej naruszać tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto oferta złożona przez Comparex zawiera – zdaniem Odwołującego – rażąco
niską cenę. Odwołujący podniósł, że zgodnie z globalnymi zasadami polityki cenowej firmy
Microsoft, Microsoft nie preferuje cenowo żadnego ze swoich partnerów, a jedynie klasyfikuje
klientów końcowych do określonych grup, najwięksi klienci, do jakich na pewno zalicza się
Zamawiający są klasyfikowani do grupy klientów klasy Enterprise posiadających w ramach
tejże grupy 4 różne poziomy A, B, C, D. Zasada ta dotyczy również firm partnerskich
posiadających status LAR (Large Account Reseller) posiadających możliwość dostarczania
oprogramowania i związanych z nim usług utrzymania w ramach programu licencyjnego
Microsoft Enterprise Agreement, z którego mogą korzystać jedynie klienci klasy Enterprise
na określonych posiadanych przez siebie poziomach. W przypadku programu licencyjnego
Enterprise Agreement nie jest też możliwe wcześniejsze zamówienie licencji, albowiem
wymaga to podpisania trójstronnego formularza rejestracyjnego (umowy rejestracyjnej)
Microsoft przez klienta, podmiot obsługujący LAR oraz Microsoft. Uwzględniając powyższe
zasady nie istnieje możliwość, aby firma Comparex nabyła wcześniej licencje – po znacznie
niższych cenach, które aktualnie mogłaby zaoferować dla Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że ze względu na koszty, jakie firma Comparex zobowiązana
będzie ponieść w przypadku podpisania umowy z Zamawiającym, oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę. Przywoływane wyżej koszty są wyrażone w EUR a biorąc pod
uwagę wielkość kursu EUR/PLN nie jest możliwe zrealizowanie tej umowy przez firmę
Comparex bez poniesienia straty. Dodatkowo należy wskazać, że nie zostały uwzględnione
znaczące koszty finansowania, które wynikają z faktu, iż harmonogram płatności
odsprzedawcy do firmy Microsoft jest liniowy, tzn. co roku po 1/3 z góry, podczas gdy
harmonogram płatności Zamawiającego do odsprzedawcy to 24% w pierwszym roku i po
38% w drugim i trzecim roku. Ponadto rzeczywista kalkulacja powinna zawierać bardzo
istotne koszty zabezpieczenia ryzyka walutowego, gdyż koszty wyrażone są w Euro,
a przychody w PLN, co biorąc pod uwagę niestabilną sytuację walutową i bardzo
prawdopodobną deprecjację PLN (aktualnie już występującą) jest absolutną koniecznością.
Odwołujący wskazał, że środki zabezpieczone przez Zamawiającego na
przedmiotowe zadanie wynoszą prawie 44,5 mln zł, podczas gdy oferta firmy Comparex
opiewa na kwotę ok. 38,8 mln zł. Zamawiający poprzez zaniechanie ustalenia i wyjaśnienia,
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o., powtórzenia czynności oceny ofert, ujawnienia
dokumentów nie posiadających statusu tajemnicy, uzyskania przez zamawiającego
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty firmy Comparex z uwagi na
rażąco niska cenę oferty oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 1.1.a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dwa
zamówienia o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto o charakterze
podobnym do zakresu prac niniejszego zamówienia, tj. polegających na świadczeniu usługi
Software Assurance oraz dostawie oprogramowania firmy Microsoft w ramach umowy typu
Enterprise. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani
byli złożyć wraz z ofertą wykaz wykonanych zamówień, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te
zamówienia zostały wykonane należycie (wg załącznika nr 4 do SIWZ).
Przystępujący załączył do oferty dokumenty referencyjne oraz oświadczenie
podmiotu trzeciego o prawie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. do posługiwania się
tymi referencjami. W dniu 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wykazu zamówień oraz – jeżeli powołuje się na zasoby innych podmiotów –
pisemnego zobowiązania do udostępnienia wykonawcy tych zasobów (Zamawiający
wskazał, że złożone oświadczenie nie zawiera takiego zobowiązania). Jednocześnie
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na okoliczność,
że informacje zastrzeżone w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz wykaz wykonanych zamówień (trzy dostawy
licencji i software assurances, zrealizowane przez Comparex Deutschland), dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie i pisemne zobowiązanie ww. podmiotu do
udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Przystępujący poinformował, że złożone
wyjaśnienia oraz dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do ceny oferty Przystępującego Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIWZ), w ofercie należało
podać cenę za licencje oprogramowania systemowego (Tabela nr 1) oraz cenę usług
Software Assurance (Tabela nr 2).
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia wynosi 44.489.521,88 zł.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 44.478.399,00 zł, natomiast oferta Przystępującego
opiewała na kwotę 38.844.158,64 zł (w tym: licencje oprogramowania systemowego
436.166,41 zł, usługi software assurances 38.407.992,23 zł).
W dniu 23 maja 2012 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym
poinformował, że szacując cenę nie uwzględnił ryzyka tak znacznego wzrostu kursów walut
w stosunku do złotego. Oświadczył, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe zrealizowanie
przedmiotu zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, a wykonanie zamówienia naraża
Comparex na poniesienie rażącej straty. Przystępujący wniósł o rozważenie przez
Zamawiającego unieważnienia wyboru oferty i jej odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny
jeszcze przed rozpatrzeniem odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania może uzyskać zamówienie – spełnia określone art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że
Odwołujący podczas posiedzenia oświadczył, że nie podtrzymuje tego zarzutu.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego uznania informacji przedstawionych w ofercie
Przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa został częściowo uwzględniony przez
Zamawiającego, który w dniu 4 czerwca 2012 r. uznał za jawne następujące dokumenty:
pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów, wykaz
zrealizowanych zamówień w części dotyczącej poz. 1 i 2 oraz dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie tych zamówień. W związku z powyższym, przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby była zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o zamówieniu
przedstawionym w poz. 3 wykazu i referencji dotyczących tego zamówienia.
W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji o wykonanym zamówieniu wskazanym w pozycji 3 wykazu oraz dokumentu
potwierdzającego jego należyte wykonanie.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza
informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania
poufności) muszą być spełnione łącznie.
Należy w tym miejscu wskazać, że to na wykonawcy powołującym się na tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających zastrzeżenie
określonych informacji. Obowiązek ten istnieje zarówno wobec Zamawiającego (który co do
zasady zobligowany jest ujawnić wszelkie dokumenty złożone w postępowaniu), jak
i w postępowaniu odwoławczym. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy kwestionującego
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w niniejszej sprawie – Odwołującego)
udowodnienia, że dokumenty, których treści nie zna, w istocie takiej tajemnicy nie stanowią.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał, jaką wartość gospodarczą mają informacje
o dostawach i usługach wskazanych w poz. 3 wykazu. Informacje te obejmują dane
o wartości, przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia, a Przystępujący ani
w wyjaśnieniach złożonych na żądanie Zamawiającego, ani w toku postępowania
odwoławczego nie powołał żadnych konkretnych okoliczności uzasadniających tezę
o wartości gospodarczej tych informacji. Za okoliczność taką nie może być uznany fakt, że
odbiorca przedmiotowego zamówienia nie jest podmiotem publicznym. Status kontrahenta
nie przesądza o możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
o samym fakcie zrealizowania dostaw i usług oraz podstawowych informacji na temat
kontraktu (takich jak wartość czy data wykonania).
Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał też, aby podjęte były działania zmierzające
do zachowania poufności tych informacji. Wykonawca powołał się jedynie na klauzule
zamieszczone w umowach o pracę osób zatrudnionych w spółce udostępniającej zasoby
oraz w Comparex Poland, zobowiązujące pracowników do nieujawniania informacji
zdobytych przy świadczeniu pracy, nie przedstawił jednak na to żadnych dowodów.
Wykonawca nie był w stanie określić kręgu osób mających dostęp do informacji o kontrakcie
wskazanym w poz. 3 wykazu, nie wykazał, aby osoby te złożyły pisemne zobowiązanie do
zachowania poufności, nie przedstawił procedur mających zapobiegać ich ujawnieniu. Co
więcej, Przystępujący nie ma wiedzy, czy i jak informacje te są strzeżone przez podmiot
udostępniający zasoby (Comparex Deutschland) i przez jego kontrahenta.
W związku z powyższym Izba uznała, że brak jest okoliczności uzasadniających
zastrzeżenie danych przedstawionych w wykazie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych
samych powodów nie ma podstaw do uznania za taką tajemnicę dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia tych informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie to może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem w zależności od oceny dostaw i usług
wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu złożonego przez Przystępującego, do wykazania spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia może okazać się konieczne poddanie ocenie
zamówienia z poz. 3.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego.
Cena zaoferowana przez Przystępującego (38.844.158,64 zł) jest niższa o niespełna
13 % od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz
od ceny oferty Odwołującego. Występowanie takiej różnicy pomiędzy cenami ofert jest
w postępowaniu przetargowym naturalne i nie stwarza automatycznie obowiązku wezwania
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, porównanie cen w złożonych
ofertach oraz kwoty przeznaczonej na przedmiotowe zadanie przez Zamawiającego, nie
dawało podstaw do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia, także przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotu zamówienia.
Za dowód rażąco niskiej ceny nie może być uznane stanowisko Przystępującego,
który oświadczył, że nie może za tę cenę wykonać zamówienia. Po pierwsze należy
stwierdzić, że Przystępujący – niezgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp – przedstawił
stanowisko sprzeczne ze stanowiskiem strony do której przystąpił, tj. ze stanowiskiem
Zamawiającego. Niezależnie od tego, stanowisko zarówno Odwołującego, jak
i Przystępującego zostało oparte na gołosłownych tezach, że cena licencji oprogramowania
systemowego, które muszą być zakupione od Microsoft, jest ceną sztywną, co wyklucza
różnice w cenach poszczególnych ofert oraz że Przystępujący kalkulując cenę oferty nie
uwzględnił ryzyka kursowego. Nie przedstawiono dowodów potwierdzających niemożliwość
zakupienia przez Przystępującego licencji po niższej cenie. Ponadto, wynagrodzenie za
dostawę licencji (436.166,41 zł) stanowi zaledwie 1,1% ceny oferty, natomiast pozostała
część to wynagrodzenie za usługi wsparcia technicznego. W żaden sposób nie wykazano
również błędu, który Przystępujący miał popełnić kalkulując cenę oferty. Przystępujący
powołał się na przeprowadzoną ponownie kalkulację, która wykazała, że nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie przedstawił jednak na tę
okoliczność żadnych wyliczeń. Podkreślić należy, że profesjonalny podmiot biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności przy sporządzaniu oferty, którą pozostaje związany w określonym
przez Zamawiającego terminie i nie może zwolnić się ze swojego zobowiązania gołosłownie
oświadczając, że popełnił błąd kalkulując cenę oferty. Zachowanie takie może być poczytane
za działanie zmierzające do uchylenia się od zobowiązania ofertowego, z pominięciem
określonych w przepisach konsekwencji takiego uchylenia się.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający poprzez nieujawnienie dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Przystępującego naruszył przepisy ustawy, a naruszenie to może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 6 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
przy udziale Comparex Poland Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie złożonego przez
Przystępującego wykazu zamówień oraz dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa na rzecz
Konsorcjum: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1014/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup
usług wsparcia technicznego Microsoft Software Assurance i oprogramowania Microsoft
w ramach umowy Microsoft Enterprise Editio przez okres 36 miesięcy.
W dniu 18 maja 2012 r. Konsorcjum w składzie: Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept" Sp. z o.o., Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 oraz 4, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 5; art. 90 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując oceny oferty firmy Comparex
zaniechał dołożenia należytej staranności dla zbadania i ustalenia skuteczności dokonanego
przez firmę Comparex zastrzeżenia wykazu dostaw wraz z referencjami oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego do udzielenia swych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w razie stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, powinien natychmiast
wyłączyć zakaz ujawniania zastrzeżonych informacji. Zamawiającym dokonał takiej
czynności, ale wyłącznie w odniesieniu do dokumentów takich jak KRS, zaświadczenie
z ZUS, US, zaświadczeń z KRK. Zamawiający dokonując badania przedmiotowej oferty
całkowicie pominął, że Comparex mógł posłużyć się w danym postępowaniu dla wykazania
spełnienia warunku udziału w nim zasobami (wiedzą i doświadczeniem) firmy Comparex
Deutchland AG. Powyższe ustalenie wynika z ogólnej wiedzy Odwołującego o rynku
informatycznym, a w tym przypadku rynku ograniczonego wyłącznie do oprogramowania
Microsoft.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Odwołujący podał, że dokumentami utajnionymi przez Comparex są:
1. wykaz co najmniej dwóch wykonanych zamówień z ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 1,5 min zł brutto
polegających na świadczeniu usługi Software Assurance oraz dostawie oprogramowania
firmy Microsoft;
2. dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie;
3. pisemne zobowiązanie do uczestniczenia w realizacji zamówienia podmiotu na
którego doświadczeniu i wiedzy polega wykonawca.
Zdaniem Odwołującego, wykaz wykonanych zamówień generalnie może być uznany
za tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile w wykazie tym uwidocznione zostałyby osoby prywatne,
a nie podmioty finansowane ze środków publicznych. Odwołujący i Zamawiający nie powziął
informacji o ewentualnych niezbędnych działaniach, jakie byłyby podjęte przez Comparex
w celu zachowania poufności informacji szczególnie, że dokumenty utajnione przez
Comparex są dokumentami ujawnionymi w trakcie innych postępowań, a ponadto nie mogą
podlegać utajnieniu wobec faktu wystawienia ich przez podmioty o statusie podmiotów
publicznych. Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Można bowiem uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób,
by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów. Nie może być w żadnej
mierze dokonane utajnienie w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego
warunkowi. Zamawiający nie podjął działań mających na celu ujawnienie informacji mających
choćby wyłącznie potwierdzić spełnienie wymagań przez firmę COMPAREX Poland Sp.
z o.o.
Odwołujący stwierdził ponadto, na podstawie referencji firmy Comparex ujawnionych
w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp.
z o.o. (ogłoszonym w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 201 l/S 175-287737
z 13.09.2011 r.), że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
z następujących powodów:
1. w referencji wystawionej przez DVZ Datenverarbeitungszentrum zawarto informacje, iż
w ramach umowy w okresie 01.06.2007 - 31.05.2011 była realizowana dostawa licencji
o wartości przekraczającej 1 mln euro. Ponieważ trzyletni okres poprzedzający składanie
ofert rozpoczyna bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia
w okresie od 05.04.2009 do 31.05.2011;
2. w referencji wystawionej przez Bundesagentur fur Arbeit zawarto informację, iż w ramach
umowy w okresie 1.12.2008 - 30.11.2013 była realizowana dostawa licencji Microsoft
o nieokreślonej wartości. W świetle aktualnego orzecznictwa nie uznaje się za
wystarczające uzyskanie referencji potwierdzającej, że zamówienie jest realizowane, gdyż
zgodnie z wymogiem Zamawiającego warunkiem udziału było zrealizowanie, a nie
realizowanie. Ponadto brak możliwości potwierdzenie spełnienia warunku wartości 1,5
mln zł zrealizowanego zamówienia;
3. w referencji wystawionej przez gkv informatyk GbR zawarto informacje, iż w ramach
umowy w okresie 15.12.2007 - 31.12.2011 była realizowana dostawa licencji o wartości
1030290,98 euro. Ponieważ trzyletni okres poprzedzający składanie ofert rozpoczyna
bieg 05.04.2009 r., niezbędne było ustalenie wartości zamówienia w okresie od
05.04.2009 do 31.12.2011.
4. we wszystkich referencjach zamawiającymi są podmioty publiczne, a więc referencje te
nie podlegają utajnieniu. Bez znaczenia jest fakt, iż siedziby zamawiających znajdują się
w Niemczech, albowiem w danej sytuacji mamy do czynienia z przepisami prawa unijnego
-między innymi dyrektywą nr 2004/WE.
5. we wszystkich referencjach potwierdzane zostało wyłącznie realizowanie lub
zrealizowanie dostaw licencji, co wskazuje na niespełnienie przez firmę Comparex
warunku Zamawiającego w zakresie potwierdzenia realizacji świadczenia usługi Software
Assurance. W sposób jednoznaczny rozróżniane są dostawy od usług, a wykonania usług
nie zawiera żadna z przekazywanych przez nas referencji.
6. wszystkie z przywołanych wyżej referencji dotyczą podmiotu dostawcy, którym jest
COMPAREX Deutschland AG, co wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu
niezbędnym było złożenie zobowiązania tego podmiotu do realizacji zamówienia.
Oświadczenie takie w żadnej mierze nie może podlegać utajnieniu, gdyż nie stanowi
żadnej informacji mogącej naruszać tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto oferta złożona przez Comparex zawiera – zdaniem Odwołującego – rażąco
niską cenę. Odwołujący podniósł, że zgodnie z globalnymi zasadami polityki cenowej firmy
Microsoft, Microsoft nie preferuje cenowo żadnego ze swoich partnerów, a jedynie klasyfikuje
klientów końcowych do określonych grup, najwięksi klienci, do jakich na pewno zalicza się
Zamawiający są klasyfikowani do grupy klientów klasy Enterprise posiadających w ramach
tejże grupy 4 różne poziomy A, B, C, D. Zasada ta dotyczy również firm partnerskich
posiadających status LAR (Large Account Reseller) posiadających możliwość dostarczania
oprogramowania i związanych z nim usług utrzymania w ramach programu licencyjnego
Microsoft Enterprise Agreement, z którego mogą korzystać jedynie klienci klasy Enterprise
na określonych posiadanych przez siebie poziomach. W przypadku programu licencyjnego
Enterprise Agreement nie jest też możliwe wcześniejsze zamówienie licencji, albowiem
wymaga to podpisania trójstronnego formularza rejestracyjnego (umowy rejestracyjnej)
Microsoft przez klienta, podmiot obsługujący LAR oraz Microsoft. Uwzględniając powyższe
zasady nie istnieje możliwość, aby firma Comparex nabyła wcześniej licencje – po znacznie
niższych cenach, które aktualnie mogłaby zaoferować dla Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że ze względu na koszty, jakie firma Comparex zobowiązana
będzie ponieść w przypadku podpisania umowy z Zamawiającym, oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę. Przywoływane wyżej koszty są wyrażone w EUR a biorąc pod
uwagę wielkość kursu EUR/PLN nie jest możliwe zrealizowanie tej umowy przez firmę
Comparex bez poniesienia straty. Dodatkowo należy wskazać, że nie zostały uwzględnione
znaczące koszty finansowania, które wynikają z faktu, iż harmonogram płatności
odsprzedawcy do firmy Microsoft jest liniowy, tzn. co roku po 1/3 z góry, podczas gdy
harmonogram płatności Zamawiającego do odsprzedawcy to 24% w pierwszym roku i po
38% w drugim i trzecim roku. Ponadto rzeczywista kalkulacja powinna zawierać bardzo
istotne koszty zabezpieczenia ryzyka walutowego, gdyż koszty wyrażone są w Euro,
a przychody w PLN, co biorąc pod uwagę niestabilną sytuację walutową i bardzo
prawdopodobną deprecjację PLN (aktualnie już występującą) jest absolutną koniecznością.
Odwołujący wskazał, że środki zabezpieczone przez Zamawiającego na
przedmiotowe zadanie wynoszą prawie 44,5 mln zł, podczas gdy oferta firmy Comparex
opiewa na kwotę ok. 38,8 mln zł. Zamawiający poprzez zaniechanie ustalenia i wyjaśnienia,
czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o., powtórzenia czynności oceny ofert, ujawnienia
dokumentów nie posiadających statusu tajemnicy, uzyskania przez zamawiającego
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty firmy Comparex z uwagi na
rażąco niska cenę oferty oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 1.1.a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dwa
zamówienia o wartości każdego z nich nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto o charakterze
podobnym do zakresu prac niniejszego zamówienia, tj. polegających na świadczeniu usługi
Software Assurance oraz dostawie oprogramowania firmy Microsoft w ramach umowy typu
Enterprise. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani
byli złożyć wraz z ofertą wykaz wykonanych zamówień, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te
zamówienia zostały wykonane należycie (wg załącznika nr 4 do SIWZ).
Przystępujący załączył do oferty dokumenty referencyjne oraz oświadczenie
podmiotu trzeciego o prawie wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. do posługiwania się
tymi referencjami. W dniu 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wykazu zamówień oraz – jeżeli powołuje się na zasoby innych podmiotów –
pisemnego zobowiązania do udostępnienia wykonawcy tych zasobów (Zamawiający
wskazał, że złożone oświadczenie nie zawiera takiego zobowiązania). Jednocześnie
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na okoliczność,
że informacje zastrzeżone w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz wykaz wykonanych zamówień (trzy dostawy
licencji i software assurances, zrealizowane przez Comparex Deutschland), dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie i pisemne zobowiązanie ww. podmiotu do
udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Przystępujący poinformował, że złożone
wyjaśnienia oraz dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do ceny oferty Przystępującego Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wzorem formularza ofertowego (zał. nr 1 do SIWZ), w ofercie należało
podać cenę za licencje oprogramowania systemowego (Tabela nr 1) oraz cenę usług
Software Assurance (Tabela nr 2).
Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia wynosi 44.489.521,88 zł.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 44.478.399,00 zł, natomiast oferta Przystępującego
opiewała na kwotę 38.844.158,64 zł (w tym: licencje oprogramowania systemowego
436.166,41 zł, usługi software assurances 38.407.992,23 zł).
W dniu 23 maja 2012 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym
poinformował, że szacując cenę nie uwzględnił ryzyka tak znacznego wzrostu kursów walut
w stosunku do złotego. Oświadczył, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe zrealizowanie
przedmiotu zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, a wykonanie zamówienia naraża
Comparex na poniesienie rażącej straty. Przystępujący wniósł o rozważenie przez
Zamawiającego unieważnienia wyboru oferty i jej odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny
jeszcze przed rozpatrzeniem odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania może uzyskać zamówienie – spełnia określone art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że
Odwołujący podczas posiedzenia oświadczył, że nie podtrzymuje tego zarzutu.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego uznania informacji przedstawionych w ofercie
Przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa został częściowo uwzględniony przez
Zamawiającego, który w dniu 4 czerwca 2012 r. uznał za jawne następujące dokumenty:
pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów, wykaz
zrealizowanych zamówień w części dotyczącej poz. 1 i 2 oraz dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie tych zamówień. W związku z powyższym, przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby była zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o zamówieniu
przedstawionym w poz. 3 wykazu i referencji dotyczących tego zamówienia.
W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji o wykonanym zamówieniu wskazanym w pozycji 3 wykazu oraz dokumentu
potwierdzającego jego należyte wykonanie.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza
informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania
poufności) muszą być spełnione łącznie.
Należy w tym miejscu wskazać, że to na wykonawcy powołującym się na tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających zastrzeżenie
określonych informacji. Obowiązek ten istnieje zarówno wobec Zamawiającego (który co do
zasady zobligowany jest ujawnić wszelkie dokumenty złożone w postępowaniu), jak
i w postępowaniu odwoławczym. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy kwestionującego
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w niniejszej sprawie – Odwołującego)
udowodnienia, że dokumenty, których treści nie zna, w istocie takiej tajemnicy nie stanowią.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał, jaką wartość gospodarczą mają informacje
o dostawach i usługach wskazanych w poz. 3 wykazu. Informacje te obejmują dane
o wartości, przedmiocie, dacie wykonania i odbiorcy zamówienia, a Przystępujący ani
w wyjaśnieniach złożonych na żądanie Zamawiającego, ani w toku postępowania
odwoławczego nie powołał żadnych konkretnych okoliczności uzasadniających tezę
o wartości gospodarczej tych informacji. Za okoliczność taką nie może być uznany fakt, że
odbiorca przedmiotowego zamówienia nie jest podmiotem publicznym. Status kontrahenta
nie przesądza o możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
o samym fakcie zrealizowania dostaw i usług oraz podstawowych informacji na temat
kontraktu (takich jak wartość czy data wykonania).
Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał też, aby podjęte były działania zmierzające
do zachowania poufności tych informacji. Wykonawca powołał się jedynie na klauzule
zamieszczone w umowach o pracę osób zatrudnionych w spółce udostępniającej zasoby
oraz w Comparex Poland, zobowiązujące pracowników do nieujawniania informacji
zdobytych przy świadczeniu pracy, nie przedstawił jednak na to żadnych dowodów.
Wykonawca nie był w stanie określić kręgu osób mających dostęp do informacji o kontrakcie
wskazanym w poz. 3 wykazu, nie wykazał, aby osoby te złożyły pisemne zobowiązanie do
zachowania poufności, nie przedstawił procedur mających zapobiegać ich ujawnieniu. Co
więcej, Przystępujący nie ma wiedzy, czy i jak informacje te są strzeżone przez podmiot
udostępniający zasoby (Comparex Deutschland) i przez jego kontrahenta.
W związku z powyższym Izba uznała, że brak jest okoliczności uzasadniających
zastrzeżenie danych przedstawionych w wykazie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych
samych powodów nie ma podstaw do uznania za taką tajemnicę dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia tych informacji stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Naruszenie to może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem w zależności od oceny dostaw i usług
wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu złożonego przez Przystępującego, do wykazania spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia może okazać się konieczne poddanie ocenie
zamówienia z poz. 3.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego.
Cena zaoferowana przez Przystępującego (38.844.158,64 zł) jest niższa o niespełna
13 % od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz
od ceny oferty Odwołującego. Występowanie takiej różnicy pomiędzy cenami ofert jest
w postępowaniu przetargowym naturalne i nie stwarza automatycznie obowiązku wezwania
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, porównanie cen w złożonych
ofertach oraz kwoty przeznaczonej na przedmiotowe zadanie przez Zamawiającego, nie
dawało podstaw do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia, także przy uwzględnieniu
specyfiki przedmiotu zamówienia.
Za dowód rażąco niskiej ceny nie może być uznane stanowisko Przystępującego,
który oświadczył, że nie może za tę cenę wykonać zamówienia. Po pierwsze należy
stwierdzić, że Przystępujący – niezgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp – przedstawił
stanowisko sprzeczne ze stanowiskiem strony do której przystąpił, tj. ze stanowiskiem
Zamawiającego. Niezależnie od tego, stanowisko zarówno Odwołującego, jak
i Przystępującego zostało oparte na gołosłownych tezach, że cena licencji oprogramowania
systemowego, które muszą być zakupione od Microsoft, jest ceną sztywną, co wyklucza
różnice w cenach poszczególnych ofert oraz że Przystępujący kalkulując cenę oferty nie
uwzględnił ryzyka kursowego. Nie przedstawiono dowodów potwierdzających niemożliwość
zakupienia przez Przystępującego licencji po niższej cenie. Ponadto, wynagrodzenie za
dostawę licencji (436.166,41 zł) stanowi zaledwie 1,1% ceny oferty, natomiast pozostała
część to wynagrodzenie za usługi wsparcia technicznego. W żaden sposób nie wykazano
również błędu, który Przystępujący miał popełnić kalkulując cenę oferty. Przystępujący
powołał się na przeprowadzoną ponownie kalkulację, która wykazała, że nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie przedstawił jednak na tę
okoliczność żadnych wyliczeń. Podkreślić należy, że profesjonalny podmiot biorący udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności przy sporządzaniu oferty, którą pozostaje związany w określonym
przez Zamawiającego terminie i nie może zwolnić się ze swojego zobowiązania gołosłownie
oświadczając, że popełnił błąd kalkulując cenę oferty. Zachowanie takie może być poczytane
za działanie zmierzające do uchylenia się od zobowiązania ofertowego, z pominięciem
określonych w przepisach konsekwencji takiego uchylenia się.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający poprzez nieujawnienie dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Przystępującego naruszył przepisy ustawy, a naruszenie to może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………