KIO 1022/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1022/12
WYROK
z dnia 4 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2012 r. przez Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum
w składzie: HYDROGEO-POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
KONSTRUKTOR INŽENJERING d.d. z siedzibą w Splicie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności oceny ofert, po
uprzednim wezwaniu Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania wytwórnią mieszanek mineralno-
asfaltowych o wydajności min. 100 ton/godz.;
2. Kosztami postępowania obciąża Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku na rzecz
Strabag Sp. z o.o. kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 1022/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi
i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo – Suwałki z podziałem na zadania:
zadanie 1 – Roboty budowlane związane z „Rozbudową i budową drogi wojewódzkiej nr 653
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo
– Suwałki”, zadanie 2 - Pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym
w dokumentacji projektowej na: „Rozbudowę i budowę drogi wojewódzkiej nr 653 wraz
z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo –
Suwałki”, zadanie 3 - Obsługa laboratoryjna na zadaniu określonym w dokumentacji
projektowej na: „Rozbudowę i budowę drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo – Suwałki”.
W dniu 21 maja 2012 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania na zadanie nr 1 Konsorcjum w składzie: Hydrogeo
Polska S.A., Konstruktor Inženjering d.d. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł
prawidłowo wadium, w związku z czym podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Hydrogeo złożyło wraz z ofertą Gwarancję nr
28/76281 /G/2012 z 5 kwietnia 2012 r. wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Nadarzynie.
W treści przedmiotowego dokumentu gwarant czyli Bank Spółdzielczy w Nadarzynie
występuje jako „Bank", a Zamawiający zwany jest „Beneficjentem". Natomiast wykonawca,
którego ofertę ta gwarancja zabezpiecza oznaczony jest jako „Zleceniodawca". Natomiast
według punktu 6 gwarancji, realizacja obowiązków gwaranta „Banku" nastąpi w zależności
od określonego w nim zachowania owego podmiotu określonego jako „Zobowiązany".
Odwołujący podniósł, że ponieważ gwarancja wadialna nie przewiduje, iż zapłata wadium
przez Bank nastąpi w sytuacji ziszczenia się przesłanek dotyczących wykonawcy, którego
ofertę zabezpiecza, określonego jako „Zleceniodawca", lecz wyłącznie w przypadku
powstania przesłanek dotyczących niezidentyfikowanego „Zobowiązanego", nie można
uznać, że gwarancja ta stanowi zgodne z wymogami SIWZ i przepisami ustawy Pzp
zabezpieczenie oferty.
Odwołujący podał, że Konsorcjum Hydrogeo na wezwanie Zamawiającego w dniu
8 maja 2012 r. złożyło wyjaśnienia wraz z oświadczeniem Banku Spółdzielczego
w Nadarzynie, w którym bank stwierdza, że podmiotem określonym w treści gwarancji jako
„Zobowiązany" jest Hydrogeo S.A. W ocenie Odwołującego nie zmienia to faktu, że w dniu
11 kwietnia 2012 r. Zamawiający nie dysponował gwarancją przewidująca odpowiedzialność
Banku za zapłatę wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek do jego zatrzymania
dotyczących wykonawcy Hydrogeo S.A. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, Odwołujący stwierdził, że czynność wniesienia wadium nie podlega
konwalidacji, a kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Hydrogeo, mimo niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w rozdz. V pkt 3 ppkt 1 SIWZ Zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawców, że dysponują min. 1 szt. wytwórni mieszanek
mineralno-asfaltowych o wydajności min. 100 ton/godz. W załączniku nr 7 do SIWZ „Warunki
Realizacji Zamówienia", w punkcie nr 6 Zamawiający dodatkowo wskazał, iż „Wykonawca
jest zobowiązany do przestrzegania zaleceń ujętych w decyzji środowiskowych
uwarunkowaniach dla przedmiotowego zadania, w szczególności: (...) stosować gotowe
mieszanki do podbudowy, wytwarzane w wytwórniach poza miejscem inwestycji".
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż Konsorcjum Hydrogeo
wykazało na dzień składanie ofert dysponowanie wytwórnią mieszanek mineralno-
asfaltowych. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum wyraźnie oświadczyło w piśmie z 8 maja
2012 r., że zamierza dopiero zlokalizować taką wytwórnię na dzierżawionej działce poza
miejscem budowy, zatem na dzień składania ofert wykazało jedynie dysponowanie
maszynami, które po zmontowaniu i posadowieniu na odpowiedniej do tego działce oraz
uruchomieniu będą stanowić wytwórnię mieszanek mineralno-asfaltowych. Odwołujący
stwierdził, że na dzień składania ofert Konsorcjum wykazało jedynie dysponowanie
elementami, z których może powstać wytwórnia o wymaganej wydajności, lecz do dnia jej
powstania nie można mówić o żadnym parametrze jej wydajności. Parametr wydajności
powstaje i jest mierzalny tylko w przypadku zdolnej do pracy wytwórni, a nie odnośnie do
składowanych w magazynie elementów i maszyn. Zdaniem Odwołującego, wykazanie
dysponowania wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych o wydajności 100 ton/godzinę,
możliwe jest poprzez przedstawienie do oceny już zlokalizowanej i posiadającej taką
wydajność wytwórni.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Konsorcjum Hydrogeo, nie ma
możliwości zlokalizowania wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych jako tymczasowego
obiektu budowlanego, bowiem lokalizacja takiej wytwórni wymaga pozwolenia na budowę
i wydania decyzji środowiskowej (zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane oraz art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz
o ocenach oddziaływania na środowisko). Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 22 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia przedsięwzięć mogących znacząco
oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych
z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko
(Dz. U. Nr 257 poz. 2573 z późn. zm.), wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych jest
przedsięwzięciem mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Tak wiec
przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę wytwórni mieszanek mineralno-
asfaltowych dla Konsorcjum Hydrogeo konieczne jest stwierdzenie przez właściwy organ
obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Hydrogeo oświadczył w piśmie
z 8 maja 2012 r., że zamierza dopiero posadowić wskazaną w ofercie wytwórnię na
nieruchomości leżącej na działce zlokalizowanej w miejscowości Biała Woda 55, 16-402
Suwałki. Na terenie tym, w wyniku uzyskania Decyzją Marszałka Województwa Podlaskiego
z 8 września 2009 r. koncesji na wydobywanie kruszywa naturalnego Pan Dariusz Krejpcio
uzyskał prawo wydobycia żwiru. Z treści w/w decyzji wynika wprost, iż nieruchomość ta
zlokalizowana jest na działce znajdującej się w granicach obszaru górniczego. Mając na
uwadze, iż uchwalone Uchwałą Rady Gminy Suwałki Studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego gminy Suwałki, w punkcie 4.15 ustala, iż dla terenów
przeznaczonych pod powierzchniową eksploatację surowców (obejmujących nieruchomość
na której Konsorcjum Hydrogeo zamierza zlokalizować wytwórnię) konieczne jest określenie
uwarunkowań zagospodarowania terenów górniczych oraz ograniczenie ich użytkowania.
Wprowadzono przy tym zakaz zabudowy, z dopuszczeniem jedynie do realizacji obiektów
kubaturowych, urządzeń komunikacyjnych oraz urządzeń pomocniczych związanych
z bezpośrednią eksploatacją kopalin. Wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych nie
należy do katalogu obiektów kubaturowych czy innych urządzeń bezpośrednio związanych
z eksploatacją kopalin, które zgodnie z w/w Studium mogą być zlokalizowane na terenach
znajdujących się w granicach obszarów górniczych. Przesądza to o braku możliwości
zlokalizowania na wskazanej przez Konsorcjum Hydrogeo nieruchomości wytwórni
mieszanek mineralno asfaltowych.
Zdaniem Odwołującego, wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych wymaga
posadowienia (trwałego związania z gruntem) na nieruchomości. Ponadto, obowiązkiem
Konsorcjum Hydrogeo było wykazanie już w dniu składania ofert zasobów technicznych, na
które składają się łącznie: elementy (mobilne) wytwórni oraz nieruchomość na której mają
być one posadowione. Konsorcjum Hydrogeo miało obowiązek zgodnie z treścią art. 26 ust.
3 Pzp uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, które potwierdzałyby, iż najpóźniej w dniu
składania ofert podmiot ten dysponował w/w działką na której zamierza wytwórnię
posadowić. Z treści uzupełnienia w żaden sposób nie wynika, że umowa dzierżawy, na którą
powołuje się Konsorcjum Hydrogeo była zawarta najpóźniej w dniu składania ofert.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że deklaracja Konsorcjum Hydrogeo do złożenia na
żądanie Zamawiającego umowy dzierżawy działki, na której ma zamiar posadowić
wytwórnię, w żaden sposób nie konwaliduje zaniechania udowodnienia faktu posiadania tej
działki najpóźniej w dniu złożenia oferty.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Hydrogeo nie wykazał dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ „Wykaz osób zdolnych do realizacji zamówienia", w przypadku
wskazania osoby, którą wykonawca będzie dysponował, należało załączyć pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania personelu do dyspozycji wykonawcy.
Konsorcjum Hydrogeo w wykazie załączonym do oferty wskazało odnośnie osób
przewidzianych do pełnienia funkcji określonych w Rozdziale V pkt 4.4, 4.5 oraz 4.7 SIWZ, iż
jest to Personel, którym Wykonawca będzie dysponował. W przypadku realizacji
zamówienia zostanie zawarta umowa o pracę pomiędzy Panem (...) a Hydrogeo Polska S.A.
Jednocześnie Konsorcjum Hydrogeo samodzielnie założyło oświadczenie o następującej
treści: Oświadczamy, że podmioty udostępniające osoby do pełnienia funkcji kierowniczych,
wymienione w Wykazie osób nie będą brały udziału w realizacji części zamówienia.
W przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia i jego realizacji przez Wykonawcę (...)
Hydrogeo Polska SA zawrze umowy cywilno-prawno (umowy o pracę) bezpośrednio
z osobami, a nie podmiotami udostępniającymi osoby.
Zdaniem Odwołującego, nie można jednoznacznie ustalić, czy Konsorcjum Hydrogeo
powołuje się na zasób kadrowy udostępniony przez podmiot trzeci na zasadzie określonej
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, czy też oświadcza, że osobami tymi będzie dysponował
w przyszłości bezpośrednio. Konsorcjum Hydrogeo oświadczyło, iż będzie dysponowało ww.
osobami, lecz nie wskazało podmiotu trzeciego, który ma te osoby udostępnić, jak również
nie przedstawiło wymaganego treścią SIWZ oraz ustawą Pzp zobowiązania podmiotu
trzeciego do ich udostępnienia, zatem tzw. dysponowanie pośrednie nie zostało
udowodnione. Nie zostało również wykazane dysponowanie bezpośrednie, gdyż wówczas
wykonawca winien wykazać spełnianie warunków udziału najpóźniej na dzień składania
ofert. Potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie zasobu,
którym wykonawca dopiero będzie dysponował (jako wyjątek od zasady, iż wykonawca
winien wykazać spełnianie warunków udziału najpóźniej na dzień składania ofert) może
nastąpić wyłącznie w sytuacji udokumentowania udostępniona wykonawcy zasobu przez
podmiot trzeci na czas realizacji zamówienia. Brak jest natomiast możliwości wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie przyszłego dysponowania
personelem w sposób bezpośredni. Jeżeli Zamawiający uznał w jakikolwiek inny sposób, iż
Konsorcjum Hydrogeo deklarując zamiar zatrudnienia ww. osób wykazało spełnianie
warunku dysponowania odpowiednim personelem, należy wskazać, iż zgoda tych osób na
udział w realizacji zamówienia czy też zatrudnienie w przedsiębiorstwie Hydrogeo Polska
S.A. nie została w żaden sposób udowodniona.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum Hydrogeo jako najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia ww.
Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W dniu 23 maja 2012 r. Konsorcjum Hydrogeo zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania może uzyskać zamówienie – spełnia określone art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym.
Zgodnie z punktem V.3.1 SIWZ, w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, Zamawiający wymagał
m.in. wykazania dysponowania min. 1 szt. wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych
o wydajności min. 100 ton/godz. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał, że dysponuje
wymaganą wytwórnią.
W wykazie załączonym do oferty (zał. Nr 4) oraz w wykazie uzupełnionym na
wezwanie Zamawiającego w dniu 9 maja 2012 r., Przystępujący wskazał, że dysponuje
wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych „Asfaltna baza” Marini MAP-150, rok produkcji
2002 r. W wykazie złożonym wraz z ofertą, w kolumnie Lokalizacja, wykonawca podał, że
wytwórnia mobilna zlokalizowana będzie na terenie budowy, zaś w wykazie uzupełnionym
wskazał, że wytwórnia mobilna zlokalizowana będzie na terenie odrębnym poza miejscem
inwestycji, w miejscowości Biała Woda 55.
Z powyższego wynika, że Przystępujący dysponuje urządzeniem, które jednak bez
posadowienia na gruncie i uzyskania wszystkich niezbędnych zezwoleń
administracyjnoprawnych nie jest na dzień składania ofert wytwórnią zdolną do eksploatacji.
Co prawda Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował pojęcia wytwórnia i nie określił
żadnych szczegółowych wymogów dotyczących jej lokalizacji, nie można jednak zgodzić się
z tezą Przystępującego, że kwestia tej lokalizacji była obojętna z punktu widzenia oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Opis tego warunku należy bowiem
interpretować przez pryzmat celu, jakiemu warunek służy, a celem tym jest zapewnienie, że
przedmiot zamówienia będzie realizowany przez wykonawcę mającego odpowiedni potencjał
techniczny. Dokonując celowościowej wykładni wymogu opisanego w punkcie V.3.1 SIWZ
należy stwierdzić, że warunek udziału w postępowaniu spełnia wykonawca, który na dzień
składania ofert dysponuje wytwórnią zdolną do uruchomienia, tj. posadowioną na gruncie
i dopuszczoną do działania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Przystępujący wykazał, że posiada mobilną wytwórnię mieszanek mineralno-
asfaltowych, która będzie zdolna do eksploatacji pod warunkiem posadowienia maszyn na
gruncie. Jednocześnie Przystępujący nie wykluczył, że uruchomienie wytwórni będzie
wymagać uzyskania stosownych zezwoleń (pozwolenia na budowę, decyzji środowiskowej).
Okoliczności te stwarzają stan niepewności co do posiadania przez wykonawcę potencjału
technicznego niezbędnego do realizacji zamówienia, nie jest bowiem wiadome, czy i kiedy
wykonawca będzie mógł wytwórnię uruchomić. Z tych względów, zdaniem Izby, brak jest
podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego potencjału technicznego.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego,
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przedmiotowego warunku. Konieczność zastosowania tej procedury uzasadniona
jest faktem, że w wezwaniu z dnia 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający nie zakwestionował
spełniania warunku udziału w postępowaniu w opisanym wyżej zakresie (wezwanie
dotyczyło jedynie zamiaru zlokalizowania wytwórni w miejscu realizacji inwestycji).
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uznała za niezasadne.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania skuteczności wniesienia przez
Przystępującego wadium. Przystępujący złożył wraz z ofertą Gwarancję nr 28/76281 /G/2012
z 5 kwietnia 2012 r. wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Nadarzynie. W punkcie
1 gwarancji wykonawca wnoszący wadium określony został jako zleceniodawca, natomiast
w punkcie 6 tego dokumentu stwierdza się, że zapłata kwoty 300.000 zł na rzecz
beneficjenta (Zamawiającego) nastąpi w zależności od określonego w nim zachowania
zobowiązanego. Odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu zapisów w gwarancji
wadialnej, przede wszystkim podkreślić należy, że jej treść stanowi oświadczenie woli
podlegające wykładni. Mimo wystąpienia pewnej niekonsekwencji w użytej w dokumencie
terminologii, w świetle pełnej treści tego dokumentu oraz okoliczności towarzyszących jego
wystawieniu i złożeniu, brak jest podstaw do stwierdzenia, że bank uzależnia wypłatę sumy
gwarancyjnej od zachowania innego podmiotu niż Przystępujący. Tym samym
bezpodstawne jest twierdzenie, że wadium nie zabezpiecza należycie interesów
Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do złożonego przez bank oświadczenia z 30
kwietnia 2012 r., stwierdzić należy, że nie w żadnej mierze nie zmieniło ono treści gwarancji
wadialnej, a jedynie zawierało jej wykładnię.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący niewykazania przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia: kierownikiem robót telekomunikacyjnych, kierownikiem
robót energetycznych oraz geodetą. Przystępujący wskazał w ofercie osoby przewidziane do
pełnienia tych funkcji, podając, że w przypadku realizacji zamówienia zostanie ze
wskazanymi osobami zawarta umowa o pracę, w związku z czym należy uznać, że
wykonawca powołał się na bezpośrednie dysponowanie tymi osobami. O nieskutecznym
powołaniu się na to dysponowanie nie może świadczyć fakt, że na dzień składania ofert
umowy o pracę ze wskazanymi osobami nie były zawarte. Dysponowanie osobami może być
bowiem oparte na dowolnej więzi prawnej, która – w przypadku otrzymania zamówienia –
zostanie przekształcona w stosunek pracy.
Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
WYROK
z dnia 4 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2012 r. przez Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum
w składzie: HYDROGEO-POLSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
KONSTRUKTOR INŽENJERING d.d. z siedzibą w Splicie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności oceny ofert, po
uprzednim wezwaniu Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania wytwórnią mieszanek mineralno-
asfaltowych o wydajności min. 100 ton/godz.;
2. Kosztami postępowania obciąża Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku na rzecz
Strabag Sp. z o.o. kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 1022/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Rozbudowa i budowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi
i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo – Suwałki z podziałem na zadania:
zadanie 1 – Roboty budowlane związane z „Rozbudową i budową drogi wojewódzkiej nr 653
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo
– Suwałki”, zadanie 2 - Pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym
w dokumentacji projektowej na: „Rozbudowę i budowę drogi wojewódzkiej nr 653 wraz
z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo –
Suwałki”, zadanie 3 - Obsługa laboratoryjna na zadaniu określonym w dokumentacji
projektowej na: „Rozbudowę i budowę drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na odcinku Bakałarzewo – Suwałki”.
W dniu 21 maja 2012 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania na zadanie nr 1 Konsorcjum w składzie: Hydrogeo
Polska S.A., Konstruktor Inženjering d.d. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 45 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł
prawidłowo wadium, w związku z czym podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Hydrogeo złożyło wraz z ofertą Gwarancję nr
28/76281 /G/2012 z 5 kwietnia 2012 r. wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Nadarzynie.
W treści przedmiotowego dokumentu gwarant czyli Bank Spółdzielczy w Nadarzynie
występuje jako „Bank", a Zamawiający zwany jest „Beneficjentem". Natomiast wykonawca,
którego ofertę ta gwarancja zabezpiecza oznaczony jest jako „Zleceniodawca". Natomiast
według punktu 6 gwarancji, realizacja obowiązków gwaranta „Banku" nastąpi w zależności
od określonego w nim zachowania owego podmiotu określonego jako „Zobowiązany".
Odwołujący podniósł, że ponieważ gwarancja wadialna nie przewiduje, iż zapłata wadium
przez Bank nastąpi w sytuacji ziszczenia się przesłanek dotyczących wykonawcy, którego
ofertę zabezpiecza, określonego jako „Zleceniodawca", lecz wyłącznie w przypadku
powstania przesłanek dotyczących niezidentyfikowanego „Zobowiązanego", nie można
uznać, że gwarancja ta stanowi zgodne z wymogami SIWZ i przepisami ustawy Pzp
zabezpieczenie oferty.
Odwołujący podał, że Konsorcjum Hydrogeo na wezwanie Zamawiającego w dniu
8 maja 2012 r. złożyło wyjaśnienia wraz z oświadczeniem Banku Spółdzielczego
w Nadarzynie, w którym bank stwierdza, że podmiotem określonym w treści gwarancji jako
„Zobowiązany" jest Hydrogeo S.A. W ocenie Odwołującego nie zmienia to faktu, że w dniu
11 kwietnia 2012 r. Zamawiający nie dysponował gwarancją przewidująca odpowiedzialność
Banku za zapłatę wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek do jego zatrzymania
dotyczących wykonawcy Hydrogeo S.A. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, Odwołujący stwierdził, że czynność wniesienia wadium nie podlega
konwalidacji, a kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Hydrogeo, mimo niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w rozdz. V pkt 3 ppkt 1 SIWZ Zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawców, że dysponują min. 1 szt. wytwórni mieszanek
mineralno-asfaltowych o wydajności min. 100 ton/godz. W załączniku nr 7 do SIWZ „Warunki
Realizacji Zamówienia", w punkcie nr 6 Zamawiający dodatkowo wskazał, iż „Wykonawca
jest zobowiązany do przestrzegania zaleceń ujętych w decyzji środowiskowych
uwarunkowaniach dla przedmiotowego zadania, w szczególności: (...) stosować gotowe
mieszanki do podbudowy, wytwarzane w wytwórniach poza miejscem inwestycji".
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż Konsorcjum Hydrogeo
wykazało na dzień składanie ofert dysponowanie wytwórnią mieszanek mineralno-
asfaltowych. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum wyraźnie oświadczyło w piśmie z 8 maja
2012 r., że zamierza dopiero zlokalizować taką wytwórnię na dzierżawionej działce poza
miejscem budowy, zatem na dzień składania ofert wykazało jedynie dysponowanie
maszynami, które po zmontowaniu i posadowieniu na odpowiedniej do tego działce oraz
uruchomieniu będą stanowić wytwórnię mieszanek mineralno-asfaltowych. Odwołujący
stwierdził, że na dzień składania ofert Konsorcjum wykazało jedynie dysponowanie
elementami, z których może powstać wytwórnia o wymaganej wydajności, lecz do dnia jej
powstania nie można mówić o żadnym parametrze jej wydajności. Parametr wydajności
powstaje i jest mierzalny tylko w przypadku zdolnej do pracy wytwórni, a nie odnośnie do
składowanych w magazynie elementów i maszyn. Zdaniem Odwołującego, wykazanie
dysponowania wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych o wydajności 100 ton/godzinę,
możliwe jest poprzez przedstawienie do oceny już zlokalizowanej i posiadającej taką
wydajność wytwórni.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Konsorcjum Hydrogeo, nie ma
możliwości zlokalizowania wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych jako tymczasowego
obiektu budowlanego, bowiem lokalizacja takiej wytwórni wymaga pozwolenia na budowę
i wydania decyzji środowiskowej (zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane oraz art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz
o ocenach oddziaływania na środowisko). Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 22 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia przedsięwzięć mogących znacząco
oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych
z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko
(Dz. U. Nr 257 poz. 2573 z późn. zm.), wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych jest
przedsięwzięciem mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Tak wiec
przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę wytwórni mieszanek mineralno-
asfaltowych dla Konsorcjum Hydrogeo konieczne jest stwierdzenie przez właściwy organ
obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Hydrogeo oświadczył w piśmie
z 8 maja 2012 r., że zamierza dopiero posadowić wskazaną w ofercie wytwórnię na
nieruchomości leżącej na działce zlokalizowanej w miejscowości Biała Woda 55, 16-402
Suwałki. Na terenie tym, w wyniku uzyskania Decyzją Marszałka Województwa Podlaskiego
z 8 września 2009 r. koncesji na wydobywanie kruszywa naturalnego Pan Dariusz Krejpcio
uzyskał prawo wydobycia żwiru. Z treści w/w decyzji wynika wprost, iż nieruchomość ta
zlokalizowana jest na działce znajdującej się w granicach obszaru górniczego. Mając na
uwadze, iż uchwalone Uchwałą Rady Gminy Suwałki Studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego gminy Suwałki, w punkcie 4.15 ustala, iż dla terenów
przeznaczonych pod powierzchniową eksploatację surowców (obejmujących nieruchomość
na której Konsorcjum Hydrogeo zamierza zlokalizować wytwórnię) konieczne jest określenie
uwarunkowań zagospodarowania terenów górniczych oraz ograniczenie ich użytkowania.
Wprowadzono przy tym zakaz zabudowy, z dopuszczeniem jedynie do realizacji obiektów
kubaturowych, urządzeń komunikacyjnych oraz urządzeń pomocniczych związanych
z bezpośrednią eksploatacją kopalin. Wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych nie
należy do katalogu obiektów kubaturowych czy innych urządzeń bezpośrednio związanych
z eksploatacją kopalin, które zgodnie z w/w Studium mogą być zlokalizowane na terenach
znajdujących się w granicach obszarów górniczych. Przesądza to o braku możliwości
zlokalizowania na wskazanej przez Konsorcjum Hydrogeo nieruchomości wytwórni
mieszanek mineralno asfaltowych.
Zdaniem Odwołującego, wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych wymaga
posadowienia (trwałego związania z gruntem) na nieruchomości. Ponadto, obowiązkiem
Konsorcjum Hydrogeo było wykazanie już w dniu składania ofert zasobów technicznych, na
które składają się łącznie: elementy (mobilne) wytwórni oraz nieruchomość na której mają
być one posadowione. Konsorcjum Hydrogeo miało obowiązek zgodnie z treścią art. 26 ust.
3 Pzp uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, które potwierdzałyby, iż najpóźniej w dniu
składania ofert podmiot ten dysponował w/w działką na której zamierza wytwórnię
posadowić. Z treści uzupełnienia w żaden sposób nie wynika, że umowa dzierżawy, na którą
powołuje się Konsorcjum Hydrogeo była zawarta najpóźniej w dniu składania ofert.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że deklaracja Konsorcjum Hydrogeo do złożenia na
żądanie Zamawiającego umowy dzierżawy działki, na której ma zamiar posadowić
wytwórnię, w żaden sposób nie konwaliduje zaniechania udowodnienia faktu posiadania tej
działki najpóźniej w dniu złożenia oferty.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Hydrogeo nie wykazał dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ „Wykaz osób zdolnych do realizacji zamówienia", w przypadku
wskazania osoby, którą wykonawca będzie dysponował, należało załączyć pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania personelu do dyspozycji wykonawcy.
Konsorcjum Hydrogeo w wykazie załączonym do oferty wskazało odnośnie osób
przewidzianych do pełnienia funkcji określonych w Rozdziale V pkt 4.4, 4.5 oraz 4.7 SIWZ, iż
jest to Personel, którym Wykonawca będzie dysponował. W przypadku realizacji
zamówienia zostanie zawarta umowa o pracę pomiędzy Panem (...) a Hydrogeo Polska S.A.
Jednocześnie Konsorcjum Hydrogeo samodzielnie założyło oświadczenie o następującej
treści: Oświadczamy, że podmioty udostępniające osoby do pełnienia funkcji kierowniczych,
wymienione w Wykazie osób nie będą brały udziału w realizacji części zamówienia.
W przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia i jego realizacji przez Wykonawcę (...)
Hydrogeo Polska SA zawrze umowy cywilno-prawno (umowy o pracę) bezpośrednio
z osobami, a nie podmiotami udostępniającymi osoby.
Zdaniem Odwołującego, nie można jednoznacznie ustalić, czy Konsorcjum Hydrogeo
powołuje się na zasób kadrowy udostępniony przez podmiot trzeci na zasadzie określonej
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, czy też oświadcza, że osobami tymi będzie dysponował
w przyszłości bezpośrednio. Konsorcjum Hydrogeo oświadczyło, iż będzie dysponowało ww.
osobami, lecz nie wskazało podmiotu trzeciego, który ma te osoby udostępnić, jak również
nie przedstawiło wymaganego treścią SIWZ oraz ustawą Pzp zobowiązania podmiotu
trzeciego do ich udostępnienia, zatem tzw. dysponowanie pośrednie nie zostało
udowodnione. Nie zostało również wykazane dysponowanie bezpośrednie, gdyż wówczas
wykonawca winien wykazać spełnianie warunków udziału najpóźniej na dzień składania
ofert. Potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie zasobu,
którym wykonawca dopiero będzie dysponował (jako wyjątek od zasady, iż wykonawca
winien wykazać spełnianie warunków udziału najpóźniej na dzień składania ofert) może
nastąpić wyłącznie w sytuacji udokumentowania udostępniona wykonawcy zasobu przez
podmiot trzeci na czas realizacji zamówienia. Brak jest natomiast możliwości wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie przyszłego dysponowania
personelem w sposób bezpośredni. Jeżeli Zamawiający uznał w jakikolwiek inny sposób, iż
Konsorcjum Hydrogeo deklarując zamiar zatrudnienia ww. osób wykazało spełnianie
warunku dysponowania odpowiednim personelem, należy wskazać, iż zgoda tych osób na
udział w realizacji zamówienia czy też zatrudnienie w przedsiębiorstwie Hydrogeo Polska
S.A. nie została w żaden sposób udowodniona.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum Hydrogeo jako najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia ww.
Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W dniu 23 maja 2012 r. Konsorcjum Hydrogeo zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania może uzyskać zamówienie – spełnia określone art.
179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes
w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut dotyczący niewykazania przez Przystępującego
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym.
Zgodnie z punktem V.3.1 SIWZ, w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, Zamawiający wymagał
m.in. wykazania dysponowania min. 1 szt. wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych
o wydajności min. 100 ton/godz. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał, że dysponuje
wymaganą wytwórnią.
W wykazie załączonym do oferty (zał. Nr 4) oraz w wykazie uzupełnionym na
wezwanie Zamawiającego w dniu 9 maja 2012 r., Przystępujący wskazał, że dysponuje
wytwórnią mieszanek mineralno-asfaltowych „Asfaltna baza” Marini MAP-150, rok produkcji
2002 r. W wykazie złożonym wraz z ofertą, w kolumnie Lokalizacja, wykonawca podał, że
wytwórnia mobilna zlokalizowana będzie na terenie budowy, zaś w wykazie uzupełnionym
wskazał, że wytwórnia mobilna zlokalizowana będzie na terenie odrębnym poza miejscem
inwestycji, w miejscowości Biała Woda 55.
Z powyższego wynika, że Przystępujący dysponuje urządzeniem, które jednak bez
posadowienia na gruncie i uzyskania wszystkich niezbędnych zezwoleń
administracyjnoprawnych nie jest na dzień składania ofert wytwórnią zdolną do eksploatacji.
Co prawda Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował pojęcia wytwórnia i nie określił
żadnych szczegółowych wymogów dotyczących jej lokalizacji, nie można jednak zgodzić się
z tezą Przystępującego, że kwestia tej lokalizacji była obojętna z punktu widzenia oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Opis tego warunku należy bowiem
interpretować przez pryzmat celu, jakiemu warunek służy, a celem tym jest zapewnienie, że
przedmiot zamówienia będzie realizowany przez wykonawcę mającego odpowiedni potencjał
techniczny. Dokonując celowościowej wykładni wymogu opisanego w punkcie V.3.1 SIWZ
należy stwierdzić, że warunek udziału w postępowaniu spełnia wykonawca, który na dzień
składania ofert dysponuje wytwórnią zdolną do uruchomienia, tj. posadowioną na gruncie
i dopuszczoną do działania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Przystępujący wykazał, że posiada mobilną wytwórnię mieszanek mineralno-
asfaltowych, która będzie zdolna do eksploatacji pod warunkiem posadowienia maszyn na
gruncie. Jednocześnie Przystępujący nie wykluczył, że uruchomienie wytwórni będzie
wymagać uzyskania stosownych zezwoleń (pozwolenia na budowę, decyzji środowiskowej).
Okoliczności te stwarzają stan niepewności co do posiadania przez wykonawcę potencjału
technicznego niezbędnego do realizacji zamówienia, nie jest bowiem wiadome, czy i kiedy
wykonawca będzie mógł wytwórnię uruchomić. Z tych względów, zdaniem Izby, brak jest
podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego potencjału technicznego.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego,
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie przedmiotowego warunku. Konieczność zastosowania tej procedury uzasadniona
jest faktem, że w wezwaniu z dnia 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający nie zakwestionował
spełniania warunku udziału w postępowaniu w opisanym wyżej zakresie (wezwanie
dotyczyło jedynie zamiaru zlokalizowania wytwórni w miejscu realizacji inwestycji).
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uznała za niezasadne.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania skuteczności wniesienia przez
Przystępującego wadium. Przystępujący złożył wraz z ofertą Gwarancję nr 28/76281 /G/2012
z 5 kwietnia 2012 r. wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Nadarzynie. W punkcie
1 gwarancji wykonawca wnoszący wadium określony został jako zleceniodawca, natomiast
w punkcie 6 tego dokumentu stwierdza się, że zapłata kwoty 300.000 zł na rzecz
beneficjenta (Zamawiającego) nastąpi w zależności od określonego w nim zachowania
zobowiązanego. Odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu zapisów w gwarancji
wadialnej, przede wszystkim podkreślić należy, że jej treść stanowi oświadczenie woli
podlegające wykładni. Mimo wystąpienia pewnej niekonsekwencji w użytej w dokumencie
terminologii, w świetle pełnej treści tego dokumentu oraz okoliczności towarzyszących jego
wystawieniu i złożeniu, brak jest podstaw do stwierdzenia, że bank uzależnia wypłatę sumy
gwarancyjnej od zachowania innego podmiotu niż Przystępujący. Tym samym
bezpodstawne jest twierdzenie, że wadium nie zabezpiecza należycie interesów
Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do złożonego przez bank oświadczenia z 30
kwietnia 2012 r., stwierdzić należy, że nie w żadnej mierze nie zmieniło ono treści gwarancji
wadialnej, a jedynie zawierało jej wykładnię.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący niewykazania przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia: kierownikiem robót telekomunikacyjnych, kierownikiem
robót energetycznych oraz geodetą. Przystępujący wskazał w ofercie osoby przewidziane do
pełnienia tych funkcji, podając, że w przypadku realizacji zamówienia zostanie ze
wskazanymi osobami zawarta umowa o pracę, w związku z czym należy uznać, że
wykonawca powołał się na bezpośrednie dysponowanie tymi osobami. O nieskutecznym
powołaniu się na to dysponowanie nie może świadczyć fakt, że na dzień składania ofert
umowy o pracę ze wskazanymi osobami nie były zawarte. Dysponowanie osobami może być
bowiem oparte na dowolnej więzi prawnej, która – w przypadku otrzymania zamówienia –
zostanie przekształcona w stosunek pracy.
Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………