KIO 1052/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1052/12
WYROK
z dnia 5 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "MWM" Sp.
z o.o., Alphatec Communication Sp. z o.o., Symetra - W Wielogórski, Miraccord S.C.
Maciej Nowak, Łukasz Filek, ul. Grottgera 35, 44-100 Gliwice w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-
141 Wrocław.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: "MWM" Sp. z o.o., Alphatec
Communication Sp. z o.o., Symetra - W Wielogórski, Miraccord S.C. Maciej Nowak,
Łukasz Filek, ul. Grottgera 35, 44-100 Gliwice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
"MWM" Sp. z o.o., Alphatec Communication Sp. z o.o., Symetra - W
Wielogórski, Miraccord S.C. Maciej Nowak, Łukasz Filek, ul. Grottgera 35, 44-
100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum: "MWM" Sp. z o.o., Alphatec Communication Sp. z o.o.,
Symetra - W Wielogórski, Miraccord S.C. Maciej Nowak, Łukasz Filek, ul.
Grottgera 35, 44-100 Gliwice na rzecz Gminy Wrocław - Urząd Miejski
Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław kwotę 2 000 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn KIO 1052/12
UZASADNIENIE
Gmina Wrocław -Urząd Miasta Wrocławia ul. Kromera 44, 51-163 Wrocław , zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn „Budowa
monitoringu prewencyjnego jako elementu polityki poprawy bezpieczeństwa na Obszarze
Wsparcia"
Zamawiający informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat Grzegorz
Kawka przekazał wykonawcy –konsorcjum firm: 1) „MWM" Sp. z o.o.44-100 Gliwice ul.
Grottgera 35- lider konsorcjum 2) Alphatec Communication Sp. z o.o. 58-500 Jelenia Góra
ul. Morcinka 33a 3) Symetra - W Wielogórski 28-100 Busko Zdrój ul. Kilińskiego 16
4) Miraccord S.C. Maciej Nowak, Łukasz Filek 34-120 Andrychów, ul S.Batorego 35,
zwanych dalej „Odwołującym”, w formie faksu w dniu 14 maja 2012.
Konsorcjum to wniosło odwołanie od ww. czynności i ustaleń Zamawiającego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PHU Telsat Grzegorz
Kawka (dalej TELSAT) jako niezgodnej z zapisami SIWZ i przepisami ustawy,
- zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia oferenta PHU Telsat Grzegorz Kawka
z postępowania
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat Grzegorz Kawka z naruszeniem
przepisów ustawy.
Uszczegóławiając zarzucane Zamawiającemu czynności, Odwołujacy sformułował w
uzasadnieniu odwołania następującą treść dwóch zarzutów:
I. oferowanie przez Telsat urządzeń, które zostały wycofane przez producenta ze sprzedaży
przed terminem składania ofert - kamery PTZ AutoDome serii 500i produkcji BOSCH oraz
klimatyzatorów LG ART COOL C12AH
II. oferowana przez TELSAT macierze dyskowe typu Tel-iSCSI nie były testowane przez
producenta oprogramowania działającego obecnie w systemie monitoringu wizyjnego miasta
Wrocław - Bosch VRM/BVMS i nie gwarantują pełnej kompatybilności z działającym
systemem.
Odwołujący stwierdził że w/w czynności Zamawiającego naruszają przepisy Ustawy, a
mianowicie
- art. 7 ust. 3 ustawy nakazującego udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty PHU
TELSAT Grzegorz Kawka z powodu niezgodności z ustawą
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty PHU
TELSAT Grzegorz Kawka z powodu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia
Wskazując na powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp wniósł,o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem faktu, że oferta PHU Telsat Grzegorz Kawka
podlega odrzuceniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujacy wskazał iż w zakresie zarzutu oznaczonego
nr I Zamawiający określił w SIWZ, aby sprzęt użyty do wykonania całości zamówienia był:
a) był sprzętem nowym, nie używanym wcześniej w innych projektach,
b) posiadał świadczenia gwarancyjne oparte na gwarancji świadczonej przez
producenta sprzętu,
c) był sprzętem zakupionym w oficjalnym kanale sprzedaży producenta, co zgodnie z
punktem a) i b) oznacza, że będzie on sprzętem nowym i posiadającym stosowny pakiet
usług gwarancyjnych kierowanych do użytkowników z obszaru Rzeczpospolitej Polskiej.
Tymczasem zgodnie z oficjalną informacją producenta sprzętu (komunikat o Wycofaniu z
oferty) oferowana kamera PTZ BOSCH AutoDome VG4 serii 500i została wycofana ze
sprzedaży od dnia 20 października 2011 - czyli prawie 5 miesięcy przed terminem składania
ofert. Od tego czasu kamera nie jest dostępna w oficjalnym kanale sprzedaży firmy BOSCH.
Tak więc w terminie składania ofert nie było możliwe dostarczenie kamer VG4 serii 500i,
spełniających powyżej przywołane wymagania SIWZ.
Wskazał również, że kamery PTZ BOSCH AutoDome VG4 serii 500i są objęte na terenie RP
pakietem usług gwarancyjnych producenta przez okres 36 miesięcy od daty zakupu, dlatego
też nawet gdyby przyjąć teoretyczną możliwość, że oferent TELSAT zakupił większą ilość
kamer przed datą zaprzestania ich produkcji, to kamery takie utracą gwarancje producenta
najpóźniej w dniu 21 października 2014.
Zamawiający tymczasem wymagał objęcia kamer gwarancją producenta przez okres 36
miesięcy od daty odbioru końcowego czyli minimum do września 2015r.
Za nierealne uznał, aby TELSAT lub jego dostawcy zakupili wystarczająca ilość kamer VG4
przed datą zaprzestania ich sprzedaży. Jeżeli TELSAT jest jednak w posiadaniu
odpowiedniej ilości kamer to należałoby uznać, że musiały być one zakupione w celu
wykorzystania w innym projekcie, którego TELSAT z jakichś przyczyn nie zrealizował.
Ponadto zakupione musiały być na długo przed zaprzestaniem sprzedaży kamer VG4, bo
trudno uznać za realne i sensowne kupowanie dużej ilość wycofywanych z produkcji kamer
kiedy już za kilka dni w tej samej cenie można zakupić kamery nowszej generacji.
Biorąc to pod uwage powyższe wskazał, że na podstawie wybranej oferty nie może zostać
zawarta ważna umowa o udzielenie zamówienia, gdyż miałaby ona cechy umowy o
świadczenie niemożliwe - oferent TELSAT nie może spełnić świadczenia które oferował,
gdyż oferowane kamery PTZ de facto nie istnieją.
Stwierdził, że zgodnie z art. 387 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
W przedmiotowym stanie faktycznym ma miejsce niemożliwość pierwotna świadczenia, a
więc niemożliwość istniejąca w chwili zawarcia umowy. Uprzednia obiektywna niemożliwość
świadczenia oznacza stan niewykonalności świadczenia, który istnieje już w chwili zawarcia
umowy. Jest to zatem nieważność bezwzględna, wynikająca z mocy prawa. Ponadto
podniósł, że podobna sytuacja jak w przypadku kamer ma miejsce odnośnie zaoferowanych
przez TELSAT klimatyzatorów produkcji LG, które zostały wycofane z oferty producenta w
roku 2011. Zawarty w ofercie PHU TELSAT Grzegorz Kawka klimatyzator produkcji LG typ
ART COOL C12AH został wycofany ze sprzedaży około 3 lat temu. Tak więc ofertę PHU
TELSAT również w tym zakresie należy uznać za niezgodną z SIWZ, a ewentualne
podpisanie umowy musiałoby skutkować jej nieważnością
Wzakresie zarzutu II wskazał, że Zamawiający wymagał aby oferowany w niniejszym
postępowaniu system (czyli wszystkie tworzące go elementy) był w pełni kompatybilny z
działającym systemem monitoringu zrealizowanym w Etapie I i Etapie III. Działający obecnie
system obejmuje oprogramowanie zarządzające VRM/BVMS produkcji firmy Bosch, który
odpowiedzialny jest za przeprowadzanie operacji zapisu danych wizyjnych na macierzach
dyskowych.
Tymczasem z oświadczenie firmy BOSCH z dnia 23 maja 2012 wynika, że oferowane
przez TELSAT macierze dyskowe nie są kompatybilne z systemem BVMS - brak ich na
liście urządzeń kompatybilnych.
Tym samym zarzucił, że w zakresie macierzy dyskowych zostały zaoferowane urządzenia
niespełniające wymogów SIWZ i w związku z tym oferta powinna ulec odrzuceniu w oparciu
oart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwolaniai
podniósł iż Zamawiajacy w wyniku wyjaśnień treści SIWZ sprecyzował wymóg aby sprzet do
wykonania całości zamówienia był fabrycznie nowy i wyprodukowany nie wczesniej niż w
2011 roku.
Odnosnie kamer Zamawiający w załączniku nr 2 w rozdz. VII na str 72 wskazał
przykładowo urzadzenia, które spełniają w tym zakresie wymagania Zamawiającego. Wśród
wykazu tych urządzeń katalogowych jest karta katalogowa kamery która została
zaoferowana przez wykonawcę TELESAT. Tym samym brak jest podstaw do
kwestionowania tych kamer jako niespełniajacych wymagań Zamawiającego. Wskazał, ze
podnoszony przez Odwołujacego zarzut jakoby kamery te zostały wycofane ze sprzedaży
jest informacją nieudowodnioną, gdyz informacja ta pochodzi tylko od jednego z
dystrybutorów producenta kamer. Nawet fakt wycofania kamer ze sprzedaży, jak twierdzi
Odwołujacy nie powoduje niezgodności w tym zakresie treści oferty z postanowieniami SIWZ
gdyż Zamawiający dopuścił zaoferowanie urządzeń wyprodukowanych w całym 2011 roku, a
wg. informacji Odwołującego wycofanie kamer z oficjalnego kanału dystrybucji firmy Bosch
nastąpiło z dniem 21 października 2011 roku.
Niezasadny zdaniem Zamawiającego jest również zarzut iż zaoferowane przez wykonawcę
urządzenia nie będą objęte wymaganym okresem 36 miesięcznej gwarancji. Wykonwca
TELESAT w złozonym oświadczeniu zapewnił udzielenie na oferowane urządzenia 36
miesięcznej gwarancji i Zamawiający nie ma podstaw aby na obecnym etapie takie
oświadczenie kwestionował.
W zakresie oferowanych przez wykonawcę TELESAT klimatyzatorów Zamawiający jest
zdania, ze dowody przedstawione w tej kwestii przez Odwołujacegonie nie mogą stanowić
podstawy dla Zamawiającego do uznania złozonej oferty jako niezgodnej z treścia SIWZ.
Stanowisko Odwołującego w tej kwesti jest sprzeczne gdyż najpierw informuje, że
przedmiotowe klimatyzatory zostały wycofane ze sprzedaży około 3 lata temu, a następnie
wskazuje, że zostały wycofane z oferty producenta w 2011r. Zamawiający pondto poddaje w
watpliwość takie stanowisko Odwołujacego gdyż na stonach internetowych różnych
dystrybutorów można jeszcze obecnie odnaleźć oferty sprzedaży, zaoferowanych przez
TELESAT klimatyzatorów. Przedstawiony na tą okoliczność przez Odwołującego jako dowód
wyciąg z poczty e-mailowej nie jest dokumentem który dowodzi prrawdziwości tez
stawianych w odwołaniu.
W zakresie zarzutu drugiego Zamawiajacy stwierdził, że w żadnym miejscu SIWZ nie
wymagał przedstawienia przez wykonawców składających oferty oświadczeń producentów
sprzętu o kompatybilności oferowanych urządzeń z systemem monitoringu BVMS, a tylko
wskazał, ze oferowany system musi być w pełni kompatybilny z działajacym systemem
monitoringu realizowanym w Etapie I i III. Zapewnienie tej kompatybilosci jest zadaniem
wykonawcy w ramach realizacjio przedmiotowego zamówienia, a jest to inna okoliczność niż
twierdzi Odwołujacy, że kompatybilność winna być już wskazana w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty,
ustaliła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne, gdyż twierdzenia Odwołującego, pozostały bez
wskazanych na ich potwierdzenie dowodów. Dlatego też odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
spowodować wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
P.H.U. TELSAT Grzegorz Kawka, ul. Jana Dąbskiego 1A, 72-300 Gryfice. Jednakże ze
względu na niewykazanie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu, który podniósł
zarzut w tym zakresie, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia tego wykonawcy do
postępowania odwoławczego.
Stan faktyczny sprawy został w pełni przedstawiony przez strony i nie wymagał potrzeby
dalszych ustaleń w tym zakresie. Tym samym za podstawę orzekania został przyjety przez
Izbę stan faktyczny wykazany przez strony.
W zakresie niezgodności z SIWZ zaoferowanych w ofercie kamer, Izba stwierdza, że
Zamawiający wymagał aby oferowany sprzęt był sprzętem zakupionym w oficjalnym kanale
sprzedaży producenta oraz posiadał świadczenia gwarancyjne oparte na gwarancji
świadczonej przez producenta sprzętu. Odwołujacy zasadność podniesionego zarzutu
opierał na pismie Firmy R. Bosch sp. z o.o z 23 maja 2011 roku w którym to forma Bosch
oswiadczayła, że kamery AutoDome 4 generacji o wskazanych modelach zostały wycofane z
oferty sprzedaży w dniu 21 października 2011 roku oraz, że na tego typu kamery udzielana
jest (była) 3 letnia (36 miesięcy) gwarancja producenta rozpoczynająca się od daty ich
sprzedaży.
Zdaniem Izby niezasadne jest twierdzenie Odwołującego jakoby wycofanie tych kamer z
oferty firmy Robert Bosch mającej siedzibę w Warszawie, pozbawiało wykonawcę
mozliwości ich zakupu u innego polskiego dystrybutora, czy od dystrybutora mającego
siedzibę za granicą RP. Zamawiający nie zakazał zakupu sprzętu u zagranicznych
dystrybutorów, a ponadto nie zakazał zakupu u innych dystrybutorów niż w firmie Bosch.
Z pisma firmy Bosch wynika tylko to, że kamery te zostały wycofane z jego oferty handlowej,
co wcale nie musi oznaczać wstrzymania ich produkcji i możliwości ich nabycia od innych
dystrybutorów, czego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał.
Niezasadne również jest zdaniem Izby, twierdzenie Odwołującego jakoby wycofanie tych
kamer z oferty handlowej firmy Bosch sp. z o.o. powodowało, że ewentualnie zamontowane
przez wykonawcę będą mogły być objęte tylko gwarancją maksymalnie do dnia 21
października 2014- czyli nie dłużej przez okres 36 miesięcy od daty ich wycofania ze
sprzedaży przez dystrybutora Bosch sp. z o.o..
Zasadne zdaniem Izby, jest stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że postawił w
SIWZ warunek dotyczący gwarancji, który należy interpretować w ten sposób, aby sprzęt był
objęty świadczeniem gwarancyjnym wykonawcy zamówienia, a zakres tej gwarancji
odpowiadał zakresowi gwarancji świadczonej przez producenta sprzętu.
Postanowienie wymogu w SIWZ o świadczeniu gwarancyjnym opartym na gwarancji
świadczonej przez producenta nie może być utożsamiane z gwarancją producenta. Inne
rozumowanie tego postanowienia SIWZ w świetle ww. pisma firmy Bosch byłoby nielogiczne
i w świetle procesu wykonania zamówienia nierealne, gdyż powodowałoby sytuacje, że
wykonawca aby zapewnić 36 miesięczny okres gwarancji musiałby w dniu zakupu kamer
dokonać ich instalacji i oddania Zamawiającemu przedmiotu zamówienia do eksploatacji,
gdyż zgodnie z wymogiem SIWZ okres gwarancji biegnie od daty końcowego odbioru
wykonania zamówienia.
Stwierdzić należy również, że wykonawca TELESAT złozył w zakresie gwarancji właściwe
stosowne oswiadczenie iż „Udzielę 36 miesięcznej gwarancji na dostarczony I wbudowany
sprzęt, podzespoły, urządzenia i Inne przedmioty dostarczone w ramach przedmiotu
zamówienia, a także na wykonane roboty - zgodnie z postanowieniami zawartymi w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia". Tym samym Izba nie stwierdza
niezgodności tej części oferty wykonawcy TELESAT z odpowiednimi postanowieniami SIWZ.
Izba odnosząc się do podniesionego zarzutu dotyczącego oferowanych przez PHU
TELSAT klimatyzatorów, Izba stwierdza, że zarzut ten jest niezasadny, a w szczególności
nie udowodniony. Dowody przedstawione przez Odwołującego w postaci wydruku
korespondencji e-mailowej nie mogą stanowić podstawy dla uznania zarzutu i uznania w tym
zakresie oferty TELSAT jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący na poparcie tego zarzutu wskazał, że według otrzymanej informacji od
dystrybutora przedmiotowych klimatyzatorów zostały one wycofane ze sprzedaży około 3
lata temu i zostały wycofane z oferty producenta w 2011 r,
Przywołane określenie, że te klimatyzatory są nie sprzedawane „jakieś 3 lata” nie stanowi
dowodu że wymóg Zamawiającego o wyprodukowaniu sprzętu nie wcześniej niż w 2011 r.
został naruszony. W zakresie okresu gwarancji, ustalenia i stanowisko Izby co do zasad
objęcia gwarancją ww. kamer jest w pełni aktualne do przedmiotowych klimatyzatorów.
Izba stwierdza, że zasadność tego zarzutu nie została w jakikolwiek sposób wykazana.
Ponadto Izba wskazuje, że wielokrotnie w swoich orzeczeniach stwierdzała, że dowody
przestawione przez strony postępowania stanowią źródło poznania stanu faktycznego przez
Izbę. Dlatego też informacje zamieszczone w Internecie nie mają cech dokumentu
mogącego stanowić dowód w oparciu o którego treść, Izba może uwzględnić zarzut.
Wynika to między innymi z następujących przyczyn. Po pierwsze, treści zawarte w Internecie
nie mają charakteru wyczerpującego. Zmierzają one zwykle do przedstawienia pewnych
informacji w oznaczonym zakresie. Ich celem jest rozpowszechnienie wiedzy na określony
temat, w taki sposób, żeby użytkownik Internetu, poszukując wiadomości w tym przedmiocie,
powziął wiedzę w tym zakresie, w różnych jej aspektach. Informacje internetowe, nawet
pochodzące z oficjalnej strony producenta urządzeń, nie mogą stanowić wystarczającego
dowodu skutkującego obaleniem prawdziwości treści oświadczenia wykonawcy złożonego w
ofercie. Nie można bowiem traktować niesprawdzonych informacji reklamowo-
marketingowych zawartych w Internecie czy wykazanych w ramach zwykłej korespondencji
e-mailowej, jako bardziej wiarygodnych niż oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie.
W zakresie zarzutu II dotyczącego zaoferowania przez TELSAT macierzy dyskowych,
które nie są kompatybilne z systemem BVMS, Izba uznaje ten zarzut w świetle postanowień
SIWZ za niezasadny. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał przedstawiania
przez wykonawców składających oferty oświadczeń producentów sprzętu o kompatybilności
oferowanych urządzeń z systemem monitoringu BVMS, a ponadto wskazał że zapewnienie
kompatybilności oferowanego sprzętu z systemem monitoringu należy do zadań wykonawcy,
który będzie realizował przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że wykonawcy nie mogli z góry zaoferować sprzętu i
oprogramowania kompatybilnego ze sprzętem działającym w systemie monitoringu
zrealizowanym w Etapie I i Etapie III, gdyż oprogramowanie w oparciu o które te systemu
funkcjonują zostały zainstalowane dopiero w ubiegłym tygodniu, a więc po terminie zarówno
składania ofert jak i wniesienia odwołania. Tym samym kompatybilność sprzętowo-
systemowa wykonanych już etapów z etapem objętym przedmiotowym zamówieniem należy
do zadań wykonawcy tego zamówienia. Zamawiający w postanowieniach SIWZ wymagał
zaistnienia kompatybilności dopiero na etapie oddania systemu, a nie na etapie składania
ofert.
Powoływanie się przez Odwołującego na pismo firmy Bosch sp. z o.o. z którego wynika, że
„inne rozwiązania” macierzy iSCSI nie są kompatybilne z systemem monitoringu BVMS gdyż
dotychczas nie były pod tym względem testowane jest niezasadne, gdyż nie wyklucza
zdaniem Izby możliwości / po wykonaniu odpowiednich testów/ ich faktycznej
kompatybilności z systemem BVMS zaoferowanej przez PHU TELSAT macierzy.
Nadto sam Odwołujący nie sformułował tego zarzutu w formie kategorycznej, jako braku
kompatybilności, lecz podniósł tylko wątpliwość, że macierze dyskowe typu Tel-iSCSI nie
były testowane przez producenta oprogramowania i tym samym nie gwarantują pełnej
kompatybilności z działającym systemem.
Tym samym Izba stwierdza, że Odwołujący nie udowodnił zasadności podniesionego
zarzutu.
Podsumowując powyższe ustalenia, Izba wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego przepisu „treść oferty” i „treść
siwz” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Natomiast treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z
nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma
odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom
zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytoryczne wymagania Zamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Tym samym biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba nie stwierdziła
wykazywanych przez Odwołującego w ramach podnoszonych zarzutów w treści odwołania,
aby oferta złożona przez Przystępującego była sprzeczna z SIWZ, a tym samym, aby ocena
ofert i wybór oferty najkorzystniejszej były dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
Ponadto wskazać należy, że Odwołujący żadnych bezpośrednich dowodów na poparcie
swoich twierdzeń nie przedstawił. Izba stwierdziła, że przedstawione przez Odwołującego w
sprawie dowody są niewystarczające dla potwierdzenia stawianego przez Odwołującego
zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W okolicznościach
niniejszej sprawy ciężar dowodu w tej mierze spoczywał na Odwołującym.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach
tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), czynność
Zamawiającego nieodrzucenia oferty wykonawcy TELESAT, Izba uznała, że w
analizowanym zakresie niedoszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie kosztu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Izba przyznała
częściowy zwrot kwoty wykazanej w przedłożonej fakturze, tj. w kwocie 2 tys. złotych,
uznając iż przy tym zakresie postępowania jest to kwota adekwatna.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 5 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "MWM" Sp.
z o.o., Alphatec Communication Sp. z o.o., Symetra - W Wielogórski, Miraccord S.C.
Maciej Nowak, Łukasz Filek, ul. Grottgera 35, 44-100 Gliwice w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Wrocław - Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-
141 Wrocław.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: "MWM" Sp. z o.o., Alphatec
Communication Sp. z o.o., Symetra - W Wielogórski, Miraccord S.C. Maciej Nowak,
Łukasz Filek, ul. Grottgera 35, 44-100 Gliwice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
"MWM" Sp. z o.o., Alphatec Communication Sp. z o.o., Symetra - W
Wielogórski, Miraccord S.C. Maciej Nowak, Łukasz Filek, ul. Grottgera 35, 44-
100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum: "MWM" Sp. z o.o., Alphatec Communication Sp. z o.o.,
Symetra - W Wielogórski, Miraccord S.C. Maciej Nowak, Łukasz Filek, ul.
Grottgera 35, 44-100 Gliwice na rzecz Gminy Wrocław - Urząd Miejski
Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław kwotę 2 000 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn KIO 1052/12
UZASADNIENIE
Gmina Wrocław -Urząd Miasta Wrocławia ul. Kromera 44, 51-163 Wrocław , zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn „Budowa
monitoringu prewencyjnego jako elementu polityki poprawy bezpieczeństwa na Obszarze
Wsparcia"
Zamawiający informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat Grzegorz
Kawka przekazał wykonawcy –konsorcjum firm: 1) „MWM" Sp. z o.o.44-100 Gliwice ul.
Grottgera 35- lider konsorcjum 2) Alphatec Communication Sp. z o.o. 58-500 Jelenia Góra
ul. Morcinka 33a 3) Symetra - W Wielogórski 28-100 Busko Zdrój ul. Kilińskiego 16
4) Miraccord S.C. Maciej Nowak, Łukasz Filek 34-120 Andrychów, ul S.Batorego 35,
zwanych dalej „Odwołującym”, w formie faksu w dniu 14 maja 2012.
Konsorcjum to wniosło odwołanie od ww. czynności i ustaleń Zamawiającego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PHU Telsat Grzegorz
Kawka (dalej TELSAT) jako niezgodnej z zapisami SIWZ i przepisami ustawy,
- zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia oferenta PHU Telsat Grzegorz Kawka
z postępowania
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat Grzegorz Kawka z naruszeniem
przepisów ustawy.
Uszczegóławiając zarzucane Zamawiającemu czynności, Odwołujacy sformułował w
uzasadnieniu odwołania następującą treść dwóch zarzutów:
I. oferowanie przez Telsat urządzeń, które zostały wycofane przez producenta ze sprzedaży
przed terminem składania ofert - kamery PTZ AutoDome serii 500i produkcji BOSCH oraz
klimatyzatorów LG ART COOL C12AH
II. oferowana przez TELSAT macierze dyskowe typu Tel-iSCSI nie były testowane przez
producenta oprogramowania działającego obecnie w systemie monitoringu wizyjnego miasta
Wrocław - Bosch VRM/BVMS i nie gwarantują pełnej kompatybilności z działającym
systemem.
Odwołujący stwierdził że w/w czynności Zamawiającego naruszają przepisy Ustawy, a
mianowicie
- art. 7 ust. 3 ustawy nakazującego udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty PHU
TELSAT Grzegorz Kawka z powodu niezgodności z ustawą
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty PHU
TELSAT Grzegorz Kawka z powodu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia
Wskazując na powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp wniósł,o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem faktu, że oferta PHU Telsat Grzegorz Kawka
podlega odrzuceniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujacy wskazał iż w zakresie zarzutu oznaczonego
nr I Zamawiający określił w SIWZ, aby sprzęt użyty do wykonania całości zamówienia był:
a) był sprzętem nowym, nie używanym wcześniej w innych projektach,
b) posiadał świadczenia gwarancyjne oparte na gwarancji świadczonej przez
producenta sprzętu,
c) był sprzętem zakupionym w oficjalnym kanale sprzedaży producenta, co zgodnie z
punktem a) i b) oznacza, że będzie on sprzętem nowym i posiadającym stosowny pakiet
usług gwarancyjnych kierowanych do użytkowników z obszaru Rzeczpospolitej Polskiej.
Tymczasem zgodnie z oficjalną informacją producenta sprzętu (komunikat o Wycofaniu z
oferty) oferowana kamera PTZ BOSCH AutoDome VG4 serii 500i została wycofana ze
sprzedaży od dnia 20 października 2011 - czyli prawie 5 miesięcy przed terminem składania
ofert. Od tego czasu kamera nie jest dostępna w oficjalnym kanale sprzedaży firmy BOSCH.
Tak więc w terminie składania ofert nie było możliwe dostarczenie kamer VG4 serii 500i,
spełniających powyżej przywołane wymagania SIWZ.
Wskazał również, że kamery PTZ BOSCH AutoDome VG4 serii 500i są objęte na terenie RP
pakietem usług gwarancyjnych producenta przez okres 36 miesięcy od daty zakupu, dlatego
też nawet gdyby przyjąć teoretyczną możliwość, że oferent TELSAT zakupił większą ilość
kamer przed datą zaprzestania ich produkcji, to kamery takie utracą gwarancje producenta
najpóźniej w dniu 21 października 2014.
Zamawiający tymczasem wymagał objęcia kamer gwarancją producenta przez okres 36
miesięcy od daty odbioru końcowego czyli minimum do września 2015r.
Za nierealne uznał, aby TELSAT lub jego dostawcy zakupili wystarczająca ilość kamer VG4
przed datą zaprzestania ich sprzedaży. Jeżeli TELSAT jest jednak w posiadaniu
odpowiedniej ilości kamer to należałoby uznać, że musiały być one zakupione w celu
wykorzystania w innym projekcie, którego TELSAT z jakichś przyczyn nie zrealizował.
Ponadto zakupione musiały być na długo przed zaprzestaniem sprzedaży kamer VG4, bo
trudno uznać za realne i sensowne kupowanie dużej ilość wycofywanych z produkcji kamer
kiedy już za kilka dni w tej samej cenie można zakupić kamery nowszej generacji.
Biorąc to pod uwage powyższe wskazał, że na podstawie wybranej oferty nie może zostać
zawarta ważna umowa o udzielenie zamówienia, gdyż miałaby ona cechy umowy o
świadczenie niemożliwe - oferent TELSAT nie może spełnić świadczenia które oferował,
gdyż oferowane kamery PTZ de facto nie istnieją.
Stwierdził, że zgodnie z art. 387 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
W przedmiotowym stanie faktycznym ma miejsce niemożliwość pierwotna świadczenia, a
więc niemożliwość istniejąca w chwili zawarcia umowy. Uprzednia obiektywna niemożliwość
świadczenia oznacza stan niewykonalności świadczenia, który istnieje już w chwili zawarcia
umowy. Jest to zatem nieważność bezwzględna, wynikająca z mocy prawa. Ponadto
podniósł, że podobna sytuacja jak w przypadku kamer ma miejsce odnośnie zaoferowanych
przez TELSAT klimatyzatorów produkcji LG, które zostały wycofane z oferty producenta w
roku 2011. Zawarty w ofercie PHU TELSAT Grzegorz Kawka klimatyzator produkcji LG typ
ART COOL C12AH został wycofany ze sprzedaży około 3 lat temu. Tak więc ofertę PHU
TELSAT również w tym zakresie należy uznać za niezgodną z SIWZ, a ewentualne
podpisanie umowy musiałoby skutkować jej nieważnością
Wzakresie zarzutu II wskazał, że Zamawiający wymagał aby oferowany w niniejszym
postępowaniu system (czyli wszystkie tworzące go elementy) był w pełni kompatybilny z
działającym systemem monitoringu zrealizowanym w Etapie I i Etapie III. Działający obecnie
system obejmuje oprogramowanie zarządzające VRM/BVMS produkcji firmy Bosch, który
odpowiedzialny jest za przeprowadzanie operacji zapisu danych wizyjnych na macierzach
dyskowych.
Tymczasem z oświadczenie firmy BOSCH z dnia 23 maja 2012 wynika, że oferowane
przez TELSAT macierze dyskowe nie są kompatybilne z systemem BVMS - brak ich na
liście urządzeń kompatybilnych.
Tym samym zarzucił, że w zakresie macierzy dyskowych zostały zaoferowane urządzenia
niespełniające wymogów SIWZ i w związku z tym oferta powinna ulec odrzuceniu w oparciu
oart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwolaniai
podniósł iż Zamawiajacy w wyniku wyjaśnień treści SIWZ sprecyzował wymóg aby sprzet do
wykonania całości zamówienia był fabrycznie nowy i wyprodukowany nie wczesniej niż w
2011 roku.
Odnosnie kamer Zamawiający w załączniku nr 2 w rozdz. VII na str 72 wskazał
przykładowo urzadzenia, które spełniają w tym zakresie wymagania Zamawiającego. Wśród
wykazu tych urządzeń katalogowych jest karta katalogowa kamery która została
zaoferowana przez wykonawcę TELESAT. Tym samym brak jest podstaw do
kwestionowania tych kamer jako niespełniajacych wymagań Zamawiającego. Wskazał, ze
podnoszony przez Odwołujacego zarzut jakoby kamery te zostały wycofane ze sprzedaży
jest informacją nieudowodnioną, gdyz informacja ta pochodzi tylko od jednego z
dystrybutorów producenta kamer. Nawet fakt wycofania kamer ze sprzedaży, jak twierdzi
Odwołujacy nie powoduje niezgodności w tym zakresie treści oferty z postanowieniami SIWZ
gdyż Zamawiający dopuścił zaoferowanie urządzeń wyprodukowanych w całym 2011 roku, a
wg. informacji Odwołującego wycofanie kamer z oficjalnego kanału dystrybucji firmy Bosch
nastąpiło z dniem 21 października 2011 roku.
Niezasadny zdaniem Zamawiającego jest również zarzut iż zaoferowane przez wykonawcę
urządzenia nie będą objęte wymaganym okresem 36 miesięcznej gwarancji. Wykonwca
TELESAT w złozonym oświadczeniu zapewnił udzielenie na oferowane urządzenia 36
miesięcznej gwarancji i Zamawiający nie ma podstaw aby na obecnym etapie takie
oświadczenie kwestionował.
W zakresie oferowanych przez wykonawcę TELESAT klimatyzatorów Zamawiający jest
zdania, ze dowody przedstawione w tej kwestii przez Odwołujacegonie nie mogą stanowić
podstawy dla Zamawiającego do uznania złozonej oferty jako niezgodnej z treścia SIWZ.
Stanowisko Odwołującego w tej kwesti jest sprzeczne gdyż najpierw informuje, że
przedmiotowe klimatyzatory zostały wycofane ze sprzedaży około 3 lata temu, a następnie
wskazuje, że zostały wycofane z oferty producenta w 2011r. Zamawiający pondto poddaje w
watpliwość takie stanowisko Odwołujacego gdyż na stonach internetowych różnych
dystrybutorów można jeszcze obecnie odnaleźć oferty sprzedaży, zaoferowanych przez
TELESAT klimatyzatorów. Przedstawiony na tą okoliczność przez Odwołującego jako dowód
wyciąg z poczty e-mailowej nie jest dokumentem który dowodzi prrawdziwości tez
stawianych w odwołaniu.
W zakresie zarzutu drugiego Zamawiajacy stwierdził, że w żadnym miejscu SIWZ nie
wymagał przedstawienia przez wykonawców składających oferty oświadczeń producentów
sprzętu o kompatybilności oferowanych urządzeń z systemem monitoringu BVMS, a tylko
wskazał, ze oferowany system musi być w pełni kompatybilny z działajacym systemem
monitoringu realizowanym w Etapie I i III. Zapewnienie tej kompatybilosci jest zadaniem
wykonawcy w ramach realizacjio przedmiotowego zamówienia, a jest to inna okoliczność niż
twierdzi Odwołujacy, że kompatybilność winna być już wskazana w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty,
ustaliła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne, gdyż twierdzenia Odwołującego, pozostały bez
wskazanych na ich potwierdzenie dowodów. Dlatego też odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
spowodować wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
P.H.U. TELSAT Grzegorz Kawka, ul. Jana Dąbskiego 1A, 72-300 Gryfice. Jednakże ze
względu na niewykazanie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu, który podniósł
zarzut w tym zakresie, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia tego wykonawcy do
postępowania odwoławczego.
Stan faktyczny sprawy został w pełni przedstawiony przez strony i nie wymagał potrzeby
dalszych ustaleń w tym zakresie. Tym samym za podstawę orzekania został przyjety przez
Izbę stan faktyczny wykazany przez strony.
W zakresie niezgodności z SIWZ zaoferowanych w ofercie kamer, Izba stwierdza, że
Zamawiający wymagał aby oferowany sprzęt był sprzętem zakupionym w oficjalnym kanale
sprzedaży producenta oraz posiadał świadczenia gwarancyjne oparte na gwarancji
świadczonej przez producenta sprzętu. Odwołujacy zasadność podniesionego zarzutu
opierał na pismie Firmy R. Bosch sp. z o.o z 23 maja 2011 roku w którym to forma Bosch
oswiadczayła, że kamery AutoDome 4 generacji o wskazanych modelach zostały wycofane z
oferty sprzedaży w dniu 21 października 2011 roku oraz, że na tego typu kamery udzielana
jest (była) 3 letnia (36 miesięcy) gwarancja producenta rozpoczynająca się od daty ich
sprzedaży.
Zdaniem Izby niezasadne jest twierdzenie Odwołującego jakoby wycofanie tych kamer z
oferty firmy Robert Bosch mającej siedzibę w Warszawie, pozbawiało wykonawcę
mozliwości ich zakupu u innego polskiego dystrybutora, czy od dystrybutora mającego
siedzibę za granicą RP. Zamawiający nie zakazał zakupu sprzętu u zagranicznych
dystrybutorów, a ponadto nie zakazał zakupu u innych dystrybutorów niż w firmie Bosch.
Z pisma firmy Bosch wynika tylko to, że kamery te zostały wycofane z jego oferty handlowej,
co wcale nie musi oznaczać wstrzymania ich produkcji i możliwości ich nabycia od innych
dystrybutorów, czego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał.
Niezasadne również jest zdaniem Izby, twierdzenie Odwołującego jakoby wycofanie tych
kamer z oferty handlowej firmy Bosch sp. z o.o. powodowało, że ewentualnie zamontowane
przez wykonawcę będą mogły być objęte tylko gwarancją maksymalnie do dnia 21
października 2014- czyli nie dłużej przez okres 36 miesięcy od daty ich wycofania ze
sprzedaży przez dystrybutora Bosch sp. z o.o..
Zasadne zdaniem Izby, jest stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że postawił w
SIWZ warunek dotyczący gwarancji, który należy interpretować w ten sposób, aby sprzęt był
objęty świadczeniem gwarancyjnym wykonawcy zamówienia, a zakres tej gwarancji
odpowiadał zakresowi gwarancji świadczonej przez producenta sprzętu.
Postanowienie wymogu w SIWZ o świadczeniu gwarancyjnym opartym na gwarancji
świadczonej przez producenta nie może być utożsamiane z gwarancją producenta. Inne
rozumowanie tego postanowienia SIWZ w świetle ww. pisma firmy Bosch byłoby nielogiczne
i w świetle procesu wykonania zamówienia nierealne, gdyż powodowałoby sytuacje, że
wykonawca aby zapewnić 36 miesięczny okres gwarancji musiałby w dniu zakupu kamer
dokonać ich instalacji i oddania Zamawiającemu przedmiotu zamówienia do eksploatacji,
gdyż zgodnie z wymogiem SIWZ okres gwarancji biegnie od daty końcowego odbioru
wykonania zamówienia.
Stwierdzić należy również, że wykonawca TELESAT złozył w zakresie gwarancji właściwe
stosowne oswiadczenie iż „Udzielę 36 miesięcznej gwarancji na dostarczony I wbudowany
sprzęt, podzespoły, urządzenia i Inne przedmioty dostarczone w ramach przedmiotu
zamówienia, a także na wykonane roboty - zgodnie z postanowieniami zawartymi w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia". Tym samym Izba nie stwierdza
niezgodności tej części oferty wykonawcy TELESAT z odpowiednimi postanowieniami SIWZ.
Izba odnosząc się do podniesionego zarzutu dotyczącego oferowanych przez PHU
TELSAT klimatyzatorów, Izba stwierdza, że zarzut ten jest niezasadny, a w szczególności
nie udowodniony. Dowody przedstawione przez Odwołującego w postaci wydruku
korespondencji e-mailowej nie mogą stanowić podstawy dla uznania zarzutu i uznania w tym
zakresie oferty TELSAT jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący na poparcie tego zarzutu wskazał, że według otrzymanej informacji od
dystrybutora przedmiotowych klimatyzatorów zostały one wycofane ze sprzedaży około 3
lata temu i zostały wycofane z oferty producenta w 2011 r,
Przywołane określenie, że te klimatyzatory są nie sprzedawane „jakieś 3 lata” nie stanowi
dowodu że wymóg Zamawiającego o wyprodukowaniu sprzętu nie wcześniej niż w 2011 r.
został naruszony. W zakresie okresu gwarancji, ustalenia i stanowisko Izby co do zasad
objęcia gwarancją ww. kamer jest w pełni aktualne do przedmiotowych klimatyzatorów.
Izba stwierdza, że zasadność tego zarzutu nie została w jakikolwiek sposób wykazana.
Ponadto Izba wskazuje, że wielokrotnie w swoich orzeczeniach stwierdzała, że dowody
przestawione przez strony postępowania stanowią źródło poznania stanu faktycznego przez
Izbę. Dlatego też informacje zamieszczone w Internecie nie mają cech dokumentu
mogącego stanowić dowód w oparciu o którego treść, Izba może uwzględnić zarzut.
Wynika to między innymi z następujących przyczyn. Po pierwsze, treści zawarte w Internecie
nie mają charakteru wyczerpującego. Zmierzają one zwykle do przedstawienia pewnych
informacji w oznaczonym zakresie. Ich celem jest rozpowszechnienie wiedzy na określony
temat, w taki sposób, żeby użytkownik Internetu, poszukując wiadomości w tym przedmiocie,
powziął wiedzę w tym zakresie, w różnych jej aspektach. Informacje internetowe, nawet
pochodzące z oficjalnej strony producenta urządzeń, nie mogą stanowić wystarczającego
dowodu skutkującego obaleniem prawdziwości treści oświadczenia wykonawcy złożonego w
ofercie. Nie można bowiem traktować niesprawdzonych informacji reklamowo-
marketingowych zawartych w Internecie czy wykazanych w ramach zwykłej korespondencji
e-mailowej, jako bardziej wiarygodnych niż oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie.
W zakresie zarzutu II dotyczącego zaoferowania przez TELSAT macierzy dyskowych,
które nie są kompatybilne z systemem BVMS, Izba uznaje ten zarzut w świetle postanowień
SIWZ za niezasadny. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wymagał przedstawiania
przez wykonawców składających oferty oświadczeń producentów sprzętu o kompatybilności
oferowanych urządzeń z systemem monitoringu BVMS, a ponadto wskazał że zapewnienie
kompatybilności oferowanego sprzętu z systemem monitoringu należy do zadań wykonawcy,
który będzie realizował przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że wykonawcy nie mogli z góry zaoferować sprzętu i
oprogramowania kompatybilnego ze sprzętem działającym w systemie monitoringu
zrealizowanym w Etapie I i Etapie III, gdyż oprogramowanie w oparciu o które te systemu
funkcjonują zostały zainstalowane dopiero w ubiegłym tygodniu, a więc po terminie zarówno
składania ofert jak i wniesienia odwołania. Tym samym kompatybilność sprzętowo-
systemowa wykonanych już etapów z etapem objętym przedmiotowym zamówieniem należy
do zadań wykonawcy tego zamówienia. Zamawiający w postanowieniach SIWZ wymagał
zaistnienia kompatybilności dopiero na etapie oddania systemu, a nie na etapie składania
ofert.
Powoływanie się przez Odwołującego na pismo firmy Bosch sp. z o.o. z którego wynika, że
„inne rozwiązania” macierzy iSCSI nie są kompatybilne z systemem monitoringu BVMS gdyż
dotychczas nie były pod tym względem testowane jest niezasadne, gdyż nie wyklucza
zdaniem Izby możliwości / po wykonaniu odpowiednich testów/ ich faktycznej
kompatybilności z systemem BVMS zaoferowanej przez PHU TELSAT macierzy.
Nadto sam Odwołujący nie sformułował tego zarzutu w formie kategorycznej, jako braku
kompatybilności, lecz podniósł tylko wątpliwość, że macierze dyskowe typu Tel-iSCSI nie
były testowane przez producenta oprogramowania i tym samym nie gwarantują pełnej
kompatybilności z działającym systemem.
Tym samym Izba stwierdza, że Odwołujący nie udowodnił zasadności podniesionego
zarzutu.
Podsumowując powyższe ustalenia, Izba wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego przepisu „treść oferty” i „treść
siwz” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Natomiast treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z
nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma
odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom
zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytoryczne wymagania Zamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Tym samym biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba nie stwierdziła
wykazywanych przez Odwołującego w ramach podnoszonych zarzutów w treści odwołania,
aby oferta złożona przez Przystępującego była sprzeczna z SIWZ, a tym samym, aby ocena
ofert i wybór oferty najkorzystniejszej były dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
Ponadto wskazać należy, że Odwołujący żadnych bezpośrednich dowodów na poparcie
swoich twierdzeń nie przedstawił. Izba stwierdziła, że przedstawione przez Odwołującego w
sprawie dowody są niewystarczające dla potwierdzenia stawianego przez Odwołującego
zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W okolicznościach
niniejszej sprawy ciężar dowodu w tej mierze spoczywał na Odwołującym.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach
tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), czynność
Zamawiającego nieodrzucenia oferty wykonawcy TELESAT, Izba uznała, że w
analizowanym zakresie niedoszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie kosztu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Izba przyznała
częściowy zwrot kwoty wykazanej w przedłożonej fakturze, tj. w kwocie 2 tys. złotych,
uznając iż przy tym zakresie postępowania jest to kwota adekwatna.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….