KIO 1114/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1114/12
POSTANOWIENIE
z dnia 11 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna PROWADZISZ
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z bez udziału stron, w Warszawie, w dniu 11
czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
maja 2012 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-
053 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.
z siedzibą e Koszalinie przy ulicy Jedności 4, 75-401 Koszalin
przy udziale KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibą
w Kołobrzegu przy ulicy św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-
053 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-053 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
…………………………….………
Sygn. akt: KIO 1114/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o. z siedzibą e Koszalinie przy
ulicy Jedności 4, 75-401 Koszalinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie pn. Budowa „pod klucz z pierwszym wyposażeniem” kompleksu wodno –
rekreacyjnego w Koszalinie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, 10 października 2011 roku pod pozycją 2011/S 196-319281.
Wyrokiem z 15 maja 201 roku sygn. akt KIO 867/12 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniała odwołanie i nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu orzeczenia
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi, że:
Zamawiający zgodnie z cz. 12 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny oferty.
Informacje dotyczące walut obcych w jakich mogą być prowadzone rozliczenia pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą stwierdził, że: „Wykonawca określi w Formularzu oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ) ogółem cenę ryczałtową brutto dla całego zamówienia (z VAT)
ustaloną w oparciu o otrzymany od Zamawiającego Projekt Budowlano-wykonawczy
z wyłączeniem instalacji solarnej i instalacji wody na cele obrony cywilnej i przedmiary robót
traktowane wyłącznie pomocniczo oraz zastosowaniu przyjętej przez siebie bazy cenowej do
kosztorysowania” (pkt 1); „Cena musi zawierać wszystkie, niezbędne koszty związane
z realizacją zamówienia (w tym koszty: opłat administracyjnych niezbędnych do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, wszelkich ubezpieczeń, robót przygotowawczych,
zagospodarowania i dozorowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, rozruchu
technologicznego obiektu, wykonania instrukcji eksploatacji kompleksu wodno-rekreacyjnego,
instalacji i urządzeń, przygotowania dokumentacji odbiorowej i powykonawczej, dokumentów
niezbędnych do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz rozliczenia końcowego
budowy, zużycia energii i wody itp. i inne koszty niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu umowy do których WYKONAWCA jest zobowiązany na podstawie
obowiązujących przepisów prawa i załączonego wzoru umowy.) i ewentualne upusty
proponowane przez wykonawcę (nie dopuszczalne są żadne negocjacje cenowe).” (pkt 2);
„Wynagrodzenie określone w Formularzu oferty nie będzie podlegać waloryzacji.” (pkt 4).
Nadto, w ramach wzoru umowy (zał. 8 do SIWZ) zawarł w § 16 następujące
postanowienia: „Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy ZAMAWIAJĄCY zapłaci
wynagrodzenie ryczałtowe brutto w kwocie (…)”. (ust.1); „Wynagrodzenie za wykonane
roboty będzie wypłacane w oparciu o Harmonogram Robót i Płatności, sporządzony przez
WYKONAWCĘ i zatwierdzony przez INŻYNIERA.” (ust. 2); „Wynagrodzenie ryczałtowe,
o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy,
nawet jeśli nie zostały wprost wyszczególnione w treści niniejszej Umowy. W szczególności
wynagrodzenie uwzględnia ryzyko WKONAWCY z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z realizacją zadania, w tym wynikających z warunków gruntowo - wodnych oraz
koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, dostaw mediów, sporządzenia
planu BIOZ, utrzymania zaplecza budowy oraz innych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. WYKONAWCA mając możliwość uprzedniego ustalenia wszystkich
warunków technicznych związanych z realizacją Umowy, nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia z powodu niedoszacowania, pominięcia czy braku rozpoznania zakresu
przedmiotu umowy.” (ust. 8).
Zamawiający pismem z dnia 20.02.2012 r. zwrócił się w trybie art. 90 ust.1 Pzp: „(...)
o wyjaśnienie dotyczące elementów mających wpływ na cenę. Wyjaśnienie to w formie
pełnego kosztorysu w rozbiciu na składniki cenotwórcze (R, M, S) należy złożyć w terminie
do 31.01.2012 r. w siedzibie Zamawiającego”. W dniu 30.01.2012 r. Odwołujący przekazał
stosowne wyjaśnienia w formie 14 kosztorysów ofertowych. Nadto, w ramach oddzielnego
pisma wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i obiektywne czynniki takie jak
znaczne zmiany w poziomie oferowanych cen przez przedsiębiorców budowlanych z uwagi
na sytuacje ekonomiczną w gospodarce oraz wzrost konkurencyjności, doświadczenie
w zakresie wykonawstwa robót budowlanych na rzecz jednostek administracji publicznej,
renomę, współpracę w wieloma podwykonawcami, zrealizowanie podobnego rodzaju
zamówień takich, jak – Budowa hali widowiskowo-sportowej w Kołobrzegu, Budowa
Inspektoratu ZUS, Budowa kompleksów basenowo-sportowych w Człuchowie i Kołobrzegu,
czy projekt „Wyspa Solna” w zakresie inwestycji niepublicznych, realizowanie aktualnie prac
nad Budową hal widowiskowo-sportowych w Gryficach i Maszewie, Budową kompleksu
basenowego Termy Warmińskie, spadek cen materiałów budowlanych oraz możliwość
nabywania materiałów po cenach wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskanymi rabatami,
duże przeroby wynikające ze skali działalności ułatwiające wynegocjowanie istotnych
upustów w cenach materiałów budowlanych, dobrą organizacje pracy, prowadzenie
działalności gospodarczej na obszarze, gdzie wysokość kosztów pracowniczych jest co do
zasady niższa, własna kopalnia kruszyw, rozbudowana baza sprzętowa, siedziba
w bezpośredniej bliskości realizowanej inwestycji.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, należy wskazać, że tak jak Izba podnosiła w części uzasadnienia
dotyczącej oddalenia wniosku o powołanie biegłego, Zamawiający ustalił ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, jak i pomocniczy charakter przedmiarów robót. W konsekwencji
przedłożone na wyraźne żądanie Zamawiającego (pismo z dnia 20.01.2012 r.) kosztorysy
ofertowe (14) nie mogą być wystarczającą i miarodajną podstawą do uznania, iż
zaoferowana cena ma charakter rażąco niski. Podobnie nie można wywodzić z faktu braku
określonych elementów przedmiaru robót (charakter pomocniczy), czy też przedmiotu
zamówienia w tych kosztorysach, że nie zostanie zrealizowany za zaoferowaną cenę cały
przedmiot zamówienia. Z charakteru przyjętego wynagrodzenia wynika, że Wykonawca całe
ryzyko związane z przyjętą i zaoferowaną ceną ryczałtową „bierze na siebie”.
W konsekwencji przeprowadzona na tej podstawie weryfikacja przez Zamawiającego jest
wadliwa. To Zamawiający narzucił Odwołującemu określoną formę wyjaśnień, w dużej
mierze ograniczając jego działanie w tym zakresie. Odwołujący mógł uznać, że nie
podporządkowanie się treści wezwania może mieć dla niego negatywne reperkusje.
Zasadnie można więc uznać, że same wezwanie w tym zakresie może budzić wątpliwości.
W ocenie Izby, brak było w ogóle podstaw do samego wezwania, a oparcie podejrzenia
zaistnienia ceny rażąco niskiej (domniemanie praesumptio iuris) wyłącznie na jednym
czynniku, tj. wysokości zaoferowanych cen przez pozostałych Wykonawców, w oderwaniu od
wartości szacunkowej i kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie
zamówienia jest niewystarczające.
31 maja 2012 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-053 Wrocław.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nie
odrzucenie oferty KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna,
mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp poprze nie wykluczenie wykonawcy KORNAS
DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna, mimo iż złożył on nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Uwzględniając dokumentację, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, winien
samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy
zaskarżyć czynności lub zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie
mogły zagrażać jego pozycji, niezależnie od możliwości zgłoszenia przystąpienia w zakresie
wniesionego ówcześnie odwołania przez KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka
Komandytowo Akcyjna.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka
ochrony prawnej.
Izba nie podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Otóż
wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący winien się liczyć z tym, że
konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może skorzystać ze środków
zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w niniejszym
przypadku faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie
uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do
takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Taki stan rzeczy potwierdziła ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w
wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających do
nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby
ograniczać efektywność tej dyrektywy.”
W ocenie Izby, istnienie interesu po stronie Odwołującego, aby po dokonaniu oceny
ofert w dniu 20 kwietnia 2012 r. domagać się odrzucenia oferty wykonawcy KORNAS
DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna, z wszystkich przyczyn czynność
taką uzasadniających, a nie tylko z tych które podał Zamawiający jest niewątpliwy. Ponieważ
jeżeli Zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do czego
był zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to już wówczas należało
przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania czynności
nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawniające do wniesienia odwołania. Kolejna
ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby z 15 maja 2012 roku sygn. akt KIO
867/12 oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem w dniu 21 maja 2012 r. nie przywróciła
Odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań Zamawiającego, o których
mógł powziąć wiadomość po dokonaniu poprzedniej oceny w dniu 20 kwietnia 2012 r.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga
aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie
wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania,
w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu,
a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi
ustawą środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między
innymi w przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy.
(porównaj: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 22 maja 2012 roku sygn. akt 970/12;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 9 luty 2011 roku sygn. akt 157/11;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt 792/11;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt 1237/11).
Izba wskazuje, że po 20 kwietnia 2012 r. nie nastąpiły w przedmiotowym
postępowaniu żadne nowe okoliczności, poza czynnościami wykonanymi zgodnie z
rozstrzygnięciem poprzedniego odwołania przytaczanym wyrokiem Izby 15 maja 2012 roku
sygn. akt KIO 867/12, które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia nowych środków
zaskarżenia na czynności i zaniechania Zamawiającego. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień
publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi
celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym
etapie oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia
kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy
zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania
powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert. Izba uznała, iż nie zachodzą żadne
nowe okoliczności w sprawie, które upoważniałyby do wniesienia przedmiotowego
odwołania.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ
w dniu 30 kwietnia 2012 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego
przedmiotowe odwołanie do skorzystania z tego środka ochrony prawnej. Z tych względów
Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, co obligowało Izbę do jego odrzucenia
w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako wniesionego po upływie terminu określonego
w ustawie.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 11 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna PROWADZISZ
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z bez udziału stron, w Warszawie, w dniu 11
czerwca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
maja 2012 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-
053 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o.
z siedzibą e Koszalinie przy ulicy Jedności 4, 75-401 Koszalin
przy udziale KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibą
w Kołobrzegu przy ulicy św. Wojciecha 10, 78-100 Kołobrzeg zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-
053 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-053 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
…………………………….………
Sygn. akt: KIO 1114/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o. z siedzibą e Koszalinie przy
ulicy Jedności 4, 75-401 Koszalinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie pn. Budowa „pod klucz z pierwszym wyposażeniem” kompleksu wodno –
rekreacyjnego w Koszalinie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, 10 października 2011 roku pod pozycją 2011/S 196-319281.
Wyrokiem z 15 maja 201 roku sygn. akt KIO 867/12 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniała odwołanie i nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu orzeczenia
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi, że:
Zamawiający zgodnie z cz. 12 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny oferty.
Informacje dotyczące walut obcych w jakich mogą być prowadzone rozliczenia pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą stwierdził, że: „Wykonawca określi w Formularzu oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ) ogółem cenę ryczałtową brutto dla całego zamówienia (z VAT)
ustaloną w oparciu o otrzymany od Zamawiającego Projekt Budowlano-wykonawczy
z wyłączeniem instalacji solarnej i instalacji wody na cele obrony cywilnej i przedmiary robót
traktowane wyłącznie pomocniczo oraz zastosowaniu przyjętej przez siebie bazy cenowej do
kosztorysowania” (pkt 1); „Cena musi zawierać wszystkie, niezbędne koszty związane
z realizacją zamówienia (w tym koszty: opłat administracyjnych niezbędnych do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, wszelkich ubezpieczeń, robót przygotowawczych,
zagospodarowania i dozorowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, rozruchu
technologicznego obiektu, wykonania instrukcji eksploatacji kompleksu wodno-rekreacyjnego,
instalacji i urządzeń, przygotowania dokumentacji odbiorowej i powykonawczej, dokumentów
niezbędnych do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz rozliczenia końcowego
budowy, zużycia energii i wody itp. i inne koszty niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu umowy do których WYKONAWCA jest zobowiązany na podstawie
obowiązujących przepisów prawa i załączonego wzoru umowy.) i ewentualne upusty
proponowane przez wykonawcę (nie dopuszczalne są żadne negocjacje cenowe).” (pkt 2);
„Wynagrodzenie określone w Formularzu oferty nie będzie podlegać waloryzacji.” (pkt 4).
Nadto, w ramach wzoru umowy (zał. 8 do SIWZ) zawarł w § 16 następujące
postanowienia: „Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy ZAMAWIAJĄCY zapłaci
wynagrodzenie ryczałtowe brutto w kwocie (…)”. (ust.1); „Wynagrodzenie za wykonane
roboty będzie wypłacane w oparciu o Harmonogram Robót i Płatności, sporządzony przez
WYKONAWCĘ i zatwierdzony przez INŻYNIERA.” (ust. 2); „Wynagrodzenie ryczałtowe,
o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy,
nawet jeśli nie zostały wprost wyszczególnione w treści niniejszej Umowy. W szczególności
wynagrodzenie uwzględnia ryzyko WKONAWCY z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z realizacją zadania, w tym wynikających z warunków gruntowo - wodnych oraz
koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, dostaw mediów, sporządzenia
planu BIOZ, utrzymania zaplecza budowy oraz innych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. WYKONAWCA mając możliwość uprzedniego ustalenia wszystkich
warunków technicznych związanych z realizacją Umowy, nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia z powodu niedoszacowania, pominięcia czy braku rozpoznania zakresu
przedmiotu umowy.” (ust. 8).
Zamawiający pismem z dnia 20.02.2012 r. zwrócił się w trybie art. 90 ust.1 Pzp: „(...)
o wyjaśnienie dotyczące elementów mających wpływ na cenę. Wyjaśnienie to w formie
pełnego kosztorysu w rozbiciu na składniki cenotwórcze (R, M, S) należy złożyć w terminie
do 31.01.2012 r. w siedzibie Zamawiającego”. W dniu 30.01.2012 r. Odwołujący przekazał
stosowne wyjaśnienia w formie 14 kosztorysów ofertowych. Nadto, w ramach oddzielnego
pisma wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i obiektywne czynniki takie jak
znaczne zmiany w poziomie oferowanych cen przez przedsiębiorców budowlanych z uwagi
na sytuacje ekonomiczną w gospodarce oraz wzrost konkurencyjności, doświadczenie
w zakresie wykonawstwa robót budowlanych na rzecz jednostek administracji publicznej,
renomę, współpracę w wieloma podwykonawcami, zrealizowanie podobnego rodzaju
zamówień takich, jak – Budowa hali widowiskowo-sportowej w Kołobrzegu, Budowa
Inspektoratu ZUS, Budowa kompleksów basenowo-sportowych w Człuchowie i Kołobrzegu,
czy projekt „Wyspa Solna” w zakresie inwestycji niepublicznych, realizowanie aktualnie prac
nad Budową hal widowiskowo-sportowych w Gryficach i Maszewie, Budową kompleksu
basenowego Termy Warmińskie, spadek cen materiałów budowlanych oraz możliwość
nabywania materiałów po cenach wyjątkowo atrakcyjnych w związku z uzyskanymi rabatami,
duże przeroby wynikające ze skali działalności ułatwiające wynegocjowanie istotnych
upustów w cenach materiałów budowlanych, dobrą organizacje pracy, prowadzenie
działalności gospodarczej na obszarze, gdzie wysokość kosztów pracowniczych jest co do
zasady niższa, własna kopalnia kruszyw, rozbudowana baza sprzętowa, siedziba
w bezpośredniej bliskości realizowanej inwestycji.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, należy wskazać, że tak jak Izba podnosiła w części uzasadnienia
dotyczącej oddalenia wniosku o powołanie biegłego, Zamawiający ustalił ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, jak i pomocniczy charakter przedmiarów robót. W konsekwencji
przedłożone na wyraźne żądanie Zamawiającego (pismo z dnia 20.01.2012 r.) kosztorysy
ofertowe (14) nie mogą być wystarczającą i miarodajną podstawą do uznania, iż
zaoferowana cena ma charakter rażąco niski. Podobnie nie można wywodzić z faktu braku
określonych elementów przedmiaru robót (charakter pomocniczy), czy też przedmiotu
zamówienia w tych kosztorysach, że nie zostanie zrealizowany za zaoferowaną cenę cały
przedmiot zamówienia. Z charakteru przyjętego wynagrodzenia wynika, że Wykonawca całe
ryzyko związane z przyjętą i zaoferowaną ceną ryczałtową „bierze na siebie”.
W konsekwencji przeprowadzona na tej podstawie weryfikacja przez Zamawiającego jest
wadliwa. To Zamawiający narzucił Odwołującemu określoną formę wyjaśnień, w dużej
mierze ograniczając jego działanie w tym zakresie. Odwołujący mógł uznać, że nie
podporządkowanie się treści wezwania może mieć dla niego negatywne reperkusje.
Zasadnie można więc uznać, że same wezwanie w tym zakresie może budzić wątpliwości.
W ocenie Izby, brak było w ogóle podstaw do samego wezwania, a oparcie podejrzenia
zaistnienia ceny rażąco niskiej (domniemanie praesumptio iuris) wyłącznie na jednym
czynniku, tj. wysokości zaoferowanych cen przez pozostałych Wykonawców, w oderwaniu od
wartości szacunkowej i kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie
zamówienia jest niewystarczające.
31 maja 2012 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Szewskiej 3, 50-053 Wrocław.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nie
odrzucenie oferty KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna,
mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp poprze nie wykluczenie wykonawcy KORNAS
DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna, mimo iż złożył on nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Uwzględniając dokumentację, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu
na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, winien
samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy
zaskarżyć czynności lub zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie
mogły zagrażać jego pozycji, niezależnie od możliwości zgłoszenia przystąpienia w zakresie
wniesionego ówcześnie odwołania przez KORNAS DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka
Komandytowo Akcyjna.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka
ochrony prawnej.
Izba nie podziela poglądów, iż wykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Otóż
wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący winien się liczyć z tym, że
konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może skorzystać ze środków
zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w niniejszym
przypadku faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie
uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do
takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Taki stan rzeczy potwierdziła ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w
wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających do
nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby
ograniczać efektywność tej dyrektywy.”
W ocenie Izby, istnienie interesu po stronie Odwołującego, aby po dokonaniu oceny
ofert w dniu 20 kwietnia 2012 r. domagać się odrzucenia oferty wykonawcy KORNAS
DEVELOPMENT Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna, z wszystkich przyczyn czynność
taką uzasadniających, a nie tylko z tych które podał Zamawiający jest niewątpliwy. Ponieważ
jeżeli Zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i całościowy, do czego
był zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to już wówczas należało
przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów i zaniechanie wykonania czynności
nakazanych ustawą, stanowiące podstawę i uprawniające do wniesienia odwołania. Kolejna
ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby z 15 maja 2012 roku sygn. akt KIO
867/12 oraz wykonana zgodnie z tym wyrokiem w dniu 21 maja 2012 r. nie przywróciła
Odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań Zamawiającego, o których
mógł powziąć wiadomość po dokonaniu poprzedniej oceny w dniu 20 kwietnia 2012 r.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga
aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie
wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania,
w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu,
a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi
ustawą środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między
innymi w przepisach art. 92, art.182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy.
(porównaj: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 22 maja 2012 roku sygn. akt 970/12;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 9 luty 2011 roku sygn. akt 157/11;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt 792/11;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt 1237/11).
Izba wskazuje, że po 20 kwietnia 2012 r. nie nastąpiły w przedmiotowym
postępowaniu żadne nowe okoliczności, poza czynnościami wykonanymi zgodnie z
rozstrzygnięciem poprzedniego odwołania przytaczanym wyrokiem Izby 15 maja 2012 roku
sygn. akt KIO 867/12, które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia nowych środków
zaskarżenia na czynności i zaniechania Zamawiającego. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień
publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi
celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym
etapie oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia
kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy
zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania
powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert. Izba uznała, iż nie zachodzą żadne
nowe okoliczności w sprawie, które upoważniałyby do wniesienia przedmiotowego
odwołania.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ
w dniu 30 kwietnia 2012 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego
przedmiotowe odwołanie do skorzystania z tego środka ochrony prawnej. Z tych względów
Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, co obligowało Izbę do jego odrzucenia
w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako wniesionego po upływie terminu określonego
w ustawie.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania -
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ………………………………