KIO 1142/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1142/12
WYROK
z dnia 19 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "Lider Trading" Sp. z o.o.
w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w Leżajsku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Szczecińsko-Polickie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o. w Policach,
przy udziale MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: "Lider Trading" Sp. z o.o. w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w Leżajsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "Lider Trading" Sp. z o.o. w
Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w Leżajsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
"Lider Trading" Sp. z o.o. w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w
Leżajsku na rzecz Szczecińsko-Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o.
w Policach kwotę 3755 zł 20 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt pięć
złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
..………………….…
sygn. akt KIO 1142/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Szczecińsko-Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. w
Policach, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowych autobusów niskopodłogowych
na rzecz Szczecińsko-Polickiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółka z o.o.”
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 31.03.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 64-103876.
W dniu 25.05.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty MAN TRUCK & BUS POLSKA Sp. z o.o. (zwanej dalej
„MAN”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 04.06.2012. r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
"Lider Trading" Sp. z o.o. w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w
Leżajsku wnieśli odwołanie względem:
• czynności wyboru oferty MAN jako najkorzystniejszej,
• zaniechania odrzucenia oferty MAN,
• zaniechania wezwania MAN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
lub wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
• zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty MAN jako
najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN
jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy MAN
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty MAN jako najkorzystniejszej,
b. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
c. odrzucenia oferty MAN,
d. nakazanie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty
odwołującego).
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), Rozdział VI pkt 7, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym wymaganiom, wykonawcy mają dołączyć do oferty następujące
dokumenty:
„Opis techniczno-eksploatacyjny według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do niniejszej
siwz potwierdzający, że oferowane autobusy spełniają wymogi zawarte w Rozdziale I
niniejszej siwz. W opisie należy podać rodzaj urządzenia, producenta i/lub markę, typ oraz
ewentualne oprogramowanie zapewniające funkcjonowanie urządzeń z podaniem jego
producenta, z zastrzeżeniem o konieczności udzielenia dodatkowej licencji na jego używanie
(jeżeli zakup urządzenia nie jest równoznaczny z udzieleniem licencji).”
Jednocześnie w zał. Nr 5 do SIWZ, OPIS TECHNICZNO-EKSPLOATACYJNY, Zamawiający
sformułował następujące wymaganie:
(a) Autobusy pojedyncze, (b) Autobusy przegubowe
Lp. 13. Wykończenie wnętrza
„Pkt 1. ściany boczne i sufit wykonane z laminatów odpornych na wilgoć lub tworzyw
sztucznych;”
Odwołujący podniósł, iż w złożonej ofercie wykonawca MAN (s. 8 i 17 Oferty) zaoferował
ściany i sufit autobusu wykonane z twardej płyty pilśniowej, jednostronnie laminowanej.
Według odwołującego zaoferowany przez MAN materiał wykończenia wnętrza nie spełnia
wymagań określonych przez zamawiającego, albowiem z treści złożonej oferty wynika
wprost, iż ściany oraz sufit (część środkowa) będą wykonane z płyty pilśniowej, nie zaś z
laminatu, jak tego żądał zamawiający.
Powyższe oznacza niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co winno skutkować
odrzuceniem oferty MAN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący, z daleko idącej ostrożności, wskazał także, iż zamawiający, pomimo
zaoferowania przez MAN opisanego wprost w ofercie wykończenia wnętrza, nie poprosił
wykonawcy na etapie badania i oceny złożonych ofert o wyjaśnienie treści oferty w
kwestionowanym przez odwołującego zakresie. Brak takiego działania po stronie
zamawiającego należy traktować jako naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Odwołujący w treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przytoczył adekwatne
postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
Natomiast odnośne, wskazane w treści odwołania, fragmenty opisu materiału
wykończenia sufitów i ścian wewnętrznych w ofercie MAN dokładnie brzmiały:
„Ściany
Poszycie wewnętrzne (ściany boczne, przednia i tylna) wykonane z twardej płyty
pilśniowej (wodoodporna, trudnopalna, łatwa do utrzymania w czystości, odporna na
grafiti) jednostronnie laminowanej – izolowane cieplnie, wygłuszone.
Sufit
Część środkowa sufitu wykonana z perforowanej twardej płyty pilśniowej –
jednostronnie laminowanej, kolor szary, wygłuszona. Części boczne sufitu wykonane
z płyt plastikowych, wzmocnionych włóknem szklanym, kolor szary, wygłuszone. Cały
dach izolowany.”
Zamawiający nie wymagał przedłożenia próbek oferowanego w tym zakresie
materiału ani podania jego dokładnych oznaczeń handlowych indywidualizujących
jego rodzaj.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Według art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego
dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem
można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych, niedookreślonych czy niekompletnych postanowień
siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść
wykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i
poprawne stosowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe (w tym postulat ochrony interesów wykonawców), należy
przede wszystkim wskazać i ustalić znaczenie odnośnego fragmentu SIWZ,
opisującego materiały wymagane przez zamawiające do wykończenia ścian
wewnętrznych i sufitu autobusów, a więc za pomocą „laminatów odpornych na wilgoć
lub tworzyw sztucznych”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zamawiający w treści SIWZ nie zdefiniował
pojęcia laminatu, którym się posłużył, a także nie jest to pojęcie posiadające powszechnie
obowiązującą definicję legalną. Ponadto jak stwierdziła Izba na podstawie
przeprowadzonego postępowania dowodowego – brak jest również powszechnie
stosowanej, jednoznacznej i zamkniętej językowej definicji tak określanego materiału.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż zamawiający na gruncie SIWZ rozróżnia laminaty i
tworzywa sztuczne (alternatywa oznaczona słowem „lub”), oraz pośrednio przyjmuje, iż
występują laminaty nieodporne na wilgoć (zaznaczając, iż dopuszcza tylko laminaty odporne
na wilgoć).
Uwzględniając powyższe należało więc ustalić zastane i dopuszczalne w języku znaczenie
tego pojęcia.
W tym zakresie uwzględniono i posłużono się dowodami powołanymi przez zamawiającego i
przystępującego – hasłem „laminat” zawartym w „Słowniku języka polskiego PWN”
(Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa, 1995) oraz hasłem „laminaty” zawartym w Wolnej
Encyklopedii Wikipedia (http://pl.wikipedia.org/wiki/Laminaty).
Zastrzec przy tym należy, iż wolna encyklopedia Internetowa – Wikipedia, jako projekt
masowy, tworzony przez internautów oraz nie zawsze redagowany i sprawdzany przez
wystarczającą liczbę redaktorów posiadających odpowiedni stopień przygotowania
merytoryczne w danej dziedzinie, nie w każdym przypadku jest wiarygodnym i rzetelnym
źródłem informacji. Statystycznie rzecz ujmując, jest to jednak najpełniejsza i najbardziej
kompletna encyklopedia świata, której znaczenie (chociażby na użytek konkretnych
postępowań dowodowych) jest niesłusznie generalnie deprecjonowane. Jakkolwiek samo
ustalenie danych czy faktów w Wikipedii podawanych, częstokroć wymaga dodatkowej
weryfikacji (chociażby za pomocą przypisów tam zawartych), jednakże na polu obrazowania
różnorodności i wielości znaczeń czy rozumień danych pojęć (zestawianych prawie we
wszystkich językach), wartość Wikipedii trudna jest do przecenienia. Dzięki powszechności
oraz masowości dokonywanej redakcji i edycji danego hasła, Wikipedia jest w stanie
znakomicie oddać potoczne rozumienie opisywanego terminu czy hasła. Omawiając przy tym
tak szeroki zakres znaczeń oraz poziom aktualności, które dla tradycyjnych encyklopedii nie
są dostępne i osiągalne.
Słownik PWN podaje dwa znaczenia pojęcia „laminat”. Według pierwszego jest to
lekki materiał utworzony przez podbicie tkaniny cienką warstwą pianki poliuretanowej
lub przez sprasowanie kilku warstw tkaniny impregnowaną sztuczną żywicą. Według
drugiego znaczenia jest to natomiast tworzywo złożone z kilku warstw okleiny
drewnianej, papieru lub tkaniny złączonych w całość, nasyconych sztuczną żywicą w
wysokiej temperaturze i pod ciśnieniem, stosowane w przemyśle meblowym,
samochodowym itp. (z łc.).
Natomiast Wikipedia podaje następującą definicję pojęcia: „Laminaty – rodzaj
kompozytów: tworzywa powstające z połączenia dwóch materiałów o różnych
właściwościach mechanicznych, fizycznych i technologicznych, w których składnik
wzmacniający (tzw. zbrojenie) jest układany w postaci warstw (łac. lamina – cienka
blaszka, płytka – stąd nazwa laminatów), między którymi znajduje się wypełnienie,
pełniące rolę lepiszcza. Warstwy wzmocnienia mogą być w postaci włókien ciągłych
ułożonych jednokierunkowo (tzw. rovingu), tkanin lub mat z włókna ciętego. Laminat,
ze względu na swoją strukturę, ma dobrą wytrzymałość w kierunku włókien, ale
bardzo słabą wytrzymałość w kierunku prostopadłym do warstw. Typowym
naturalnym laminatem jest drewno, w którym wytrzymałe i sprężyste, choć wiotkie
włókna celulozowe są spajane w sztywne i odporne tworzywo przez tzw. ligninę
(drzewnik) o wiele mniej wytrzymałą mechanicznie od celulozy.”
A następnie podaje się tam szeroki wachlarz przykładów laminatów, sposobów ich
wytwarzania oraz zastosowań (wraz z rysem historycznym i prognozami zastosowań
przyszłych), przy czym wskazywane tam materiały i technologie znacznie wykraczają
poza ramy wskazane w definicji zawartej w słowniku PWN.
Reasumując wnioski płynące z zestawienia powyższych haseł, a także sposobu w
jakim posługuje się pojęciem laminat zamawiający w treści SIWZ, przyjąć należy
bardzo szerokie znaczenie tego pojęcia na gruncie języka, zarówno potocznego, czy
nawet specjalistycznego (używanego w przemyśle i wytwórstwie). Mianowicie jest to
materiał, powstający z mechanicznego połączenia warstw, co najmniej dwóch
różnych tworzyw (zarówno naturalnych, jak i sztucznych), trwale złączonych w celu
podniesienia ich odporności i innych cech fizycznych.
Istnienia definicji laminatu nie dowodzą również Polskie Normy podane i zestawione
przez odwołującego na rozprawie, które odnoszą się po prostu do różnych rodzajów
płyt (zwanych laminatami) czy laminatów włókienniczych i co najwyżej obrazują
przykłady różnych laminatów i różnorodność materiałów tego typu. Izba stwierdziła
więc, iż odwołujący nie podał, ani nie wskazał wiążącej definicji laminatu, w
odniesieniu do której można byłoby stwierdzić, iż materiał zaoferowany przez MAN
nie jest jej desygnatem.
Tym samym nie jest wykluczone, iż odpowiednia płyta pilśniowa (tj. odpowiednio
przetworzona i połączona z innymi materiałami), jednostronnie laminowana, może
zostać zakwalifikowana jako laminat. Konsekwentnie na podstawie samych informacji
w treści oferty MAN zawartych, które co do zakresu odpowiadają wymaganiom
SIWZ, nie sposób stwierdzić, iż oferowany materiał jest niezgodny z wymaganiami
zamawiającego.
Przy czym przy tego typu konstrukcji SIWZ oraz oferty, nie sposób udowodnić
wykonawcy, iż w rzeczywistości zaoferował i dostarczy materiał inny niż deklaruje. W
szczególności za dowód tego typu nie uznano wyciągu Raportu z badań 09/1182
przedłożonego przez odwołującego, mającego obrazować jakie materiały
wykończeniowe stosował MAN w swoich autobusach i oferował w przetargach
ogłaszanych w latach poprzednich przez innych zamawiających. Przedmiot oferty w
innych przetargach nie przesądza jaki jest jej kształt w przetargu niniejszym, a fakt
homologowania autobusów, nie wyklucza uzyskania homologacji nowej, odnoszącej
się do zamiennie stosowanych materiałów.
W rozpatrywanym przypadku przystępujący MAN okazał i złożył na rozprawie próbki
określonego materiału, i oświadczył, iż jest to materiał, który zamierza zastosować w
ramach niniejszego zamówienia na ścianach bocznych i suficie swoich autobusów.
Przedstawił również opinię zatrudnionego przez siebie eksperta – dr. Marka
Grześkiewicza opisującą ww. materiał. Jak wynika z przeprowadzonych na rozprawie
oględzin materiału, a także z opisu zaprezentowanego w ww. opinii, materiał ten
składa się z kilku warstw (okładzin, folii, twardych czy bardzo twardych płyt
pilśniowych) zestawionych warstwowo i trwale ze sobą złączonych. Taki materiał
można uznać za laminat w wyżej przytoczonym rozumieniu tego terminu, którym
posłużył się zamawiający we własnej SIWZ, i którego znaczenie sam postuluje, które
postuluje przystępujący, a także zdaje się przyjmować autor opinii.
Wyżej wymienioną opinię zakwalifikowano oczywiście jako opinię prywatną, którą
przystępujący się posługuje, a nie opinię biegłego czy raport z metodologicznie
poprawnych i obiektywnych badań. Jednakże opis materiału tam zawarty oraz
przedstawione stanowisko, co do kwalifikacji materiału jako laminatu, zgadzają się z
ustaleniami i stanowiskiem Izby w tym zakresie.
Ponadto pominięto i nie uwzględniono jako dowodu w sprawie sprawozdania z badań
nr BZ-73/2012/WIM, przedstawionego przez przystępującego. Co prawda jest to
dokument znacznie bardziej rzeczowy, kompletny i wiarygodny w porównaniu do
skrótowej opinii przedstawionej przez przystępującego, chociażby w zakresie
określenia celu badań, sposobu i metodologii ich przeprowadzenia, a także opisu
wyników, jednakże sformułowane wnioski w przedmiocie kwalifikacji badanego
materiału jako nie-laminat, wydają się równie arbitralne jak wnioski w tym
przedmiocie zawarte ekspertyzie przystępującego. To znaczy z obu raportach nie
podano definicji laminatu, do której obaj badający się odnoszą, nie mówiąc nawet o
uzasadnieniu przyjęcia takiej a nie innej definicji. Rzeczony dowód pominięto jednak
przede wszystkim ze względu na fakt, iż odnosi się on do materiału innego (płyty
pilśniowej bliżej nieokreślonego pochodzenia, dostarczonej przez zleceniodawcę
badań – Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o. w Solcu Kujawskim, nie będącą
uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego) niż materiał, który według
MAN ma być użyty w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia i został
zaoferowany w jej ofercie.
Pominięto również dowody w postaci wyciągów z ofert różnych wykonawców,
składanych w ramach innych „przetargów autobusowych”, przedstawione przez
odwołującego, jako zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie jest wykluczone, iż w
chwili obecnej wykończenia ścian w autobusach producentów innych niż MAN, są
powszechnie wykonywane z laminatów droższych, lepszych i technologicznie
niemających nic wspólnego z zastosowaniem płyt pilśniowych, jednakże powyższe
nie ma znaczenia dla oceny, czy płyta pilśniowa o konstrukcji zobrazowanej w próbce
i ekspertyzie przedstawionych przez przystępującego, zaoferowana w ramach
niniejszego przetargu – jest laminatem.
Na marginesie Izba zaznacza, iż zarzutem sformułowanym w treści odwołania co do
niezgodności oferty MAN z SIWZ było jedynie zarzucenie, iż nie zaoferowano
materiału który jest laminatem. Brak natomiast w odwołaniu zarzutu niezgodności
oferty w zakresie odporności zaoferowanego materiału na wilgoć.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty MAN z treścią
SIWZ, a także nie dopatrzyła się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, uznając, iż w
rozpatrywanej sytuacji wyjaśnienie treści oferty było uprawnieniem, a nie
obowiązkiem zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
WYROK
z dnia 19 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "Lider Trading" Sp. z o.o.
w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w Leżajsku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Szczecińsko-Polickie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o. w Policach,
przy udziale MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: "Lider Trading" Sp. z o.o. w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w Leżajsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "Lider Trading" Sp. z o.o. w
Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w Leżajsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
"Lider Trading" Sp. z o.o. w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w
Leżajsku na rzecz Szczecińsko-Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o.
w Policach kwotę 3755 zł 20 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt pięć
złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
..………………….…
sygn. akt KIO 1142/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Szczecińsko-Polickie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. w
Policach, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa fabrycznie nowych autobusów niskopodłogowych
na rzecz Szczecińsko-Polickiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Spółka z o.o.”
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 31.03.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 64-103876.
W dniu 25.05.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty MAN TRUCK & BUS POLSKA Sp. z o.o. (zwanej dalej
„MAN”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 04.06.2012. r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
"Lider Trading" Sp. z o.o. w Warszawie, "Blue Line" Sp. z o.o. w Warszawie,
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leżajsku Sp. z o.o. z siedzibą w
Leżajsku wnieśli odwołanie względem:
• czynności wyboru oferty MAN jako najkorzystniejszej,
• zaniechania odrzucenia oferty MAN,
• zaniechania wezwania MAN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
lub wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
• zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty MAN jako
najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAN
jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy MAN
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty MAN jako najkorzystniejszej,
b. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
c. odrzucenia oferty MAN,
d. nakazanie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty
odwołującego).
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), Rozdział VI pkt 7, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym wymaganiom, wykonawcy mają dołączyć do oferty następujące
dokumenty:
„Opis techniczno-eksploatacyjny według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do niniejszej
siwz potwierdzający, że oferowane autobusy spełniają wymogi zawarte w Rozdziale I
niniejszej siwz. W opisie należy podać rodzaj urządzenia, producenta i/lub markę, typ oraz
ewentualne oprogramowanie zapewniające funkcjonowanie urządzeń z podaniem jego
producenta, z zastrzeżeniem o konieczności udzielenia dodatkowej licencji na jego używanie
(jeżeli zakup urządzenia nie jest równoznaczny z udzieleniem licencji).”
Jednocześnie w zał. Nr 5 do SIWZ, OPIS TECHNICZNO-EKSPLOATACYJNY, Zamawiający
sformułował następujące wymaganie:
(a) Autobusy pojedyncze, (b) Autobusy przegubowe
Lp. 13. Wykończenie wnętrza
„Pkt 1. ściany boczne i sufit wykonane z laminatów odpornych na wilgoć lub tworzyw
sztucznych;”
Odwołujący podniósł, iż w złożonej ofercie wykonawca MAN (s. 8 i 17 Oferty) zaoferował
ściany i sufit autobusu wykonane z twardej płyty pilśniowej, jednostronnie laminowanej.
Według odwołującego zaoferowany przez MAN materiał wykończenia wnętrza nie spełnia
wymagań określonych przez zamawiającego, albowiem z treści złożonej oferty wynika
wprost, iż ściany oraz sufit (część środkowa) będą wykonane z płyty pilśniowej, nie zaś z
laminatu, jak tego żądał zamawiający.
Powyższe oznacza niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co winno skutkować
odrzuceniem oferty MAN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący, z daleko idącej ostrożności, wskazał także, iż zamawiający, pomimo
zaoferowania przez MAN opisanego wprost w ofercie wykończenia wnętrza, nie poprosił
wykonawcy na etapie badania i oceny złożonych ofert o wyjaśnienie treści oferty w
kwestionowanym przez odwołującego zakresie. Brak takiego działania po stronie
zamawiającego należy traktować jako naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Odwołujący w treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przytoczył adekwatne
postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
Natomiast odnośne, wskazane w treści odwołania, fragmenty opisu materiału
wykończenia sufitów i ścian wewnętrznych w ofercie MAN dokładnie brzmiały:
„Ściany
Poszycie wewnętrzne (ściany boczne, przednia i tylna) wykonane z twardej płyty
pilśniowej (wodoodporna, trudnopalna, łatwa do utrzymania w czystości, odporna na
grafiti) jednostronnie laminowanej – izolowane cieplnie, wygłuszone.
Sufit
Część środkowa sufitu wykonana z perforowanej twardej płyty pilśniowej –
jednostronnie laminowanej, kolor szary, wygłuszona. Części boczne sufitu wykonane
z płyt plastikowych, wzmocnionych włóknem szklanym, kolor szary, wygłuszone. Cały
dach izolowany.”
Zamawiający nie wymagał przedłożenia próbek oferowanego w tym zakresie
materiału ani podania jego dokładnych oznaczeń handlowych indywidualizujących
jego rodzaj.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Według art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego
dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem
można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych, niedookreślonych czy niekompletnych postanowień
siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść
wykonawców. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i
poprawne stosowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe (w tym postulat ochrony interesów wykonawców), należy
przede wszystkim wskazać i ustalić znaczenie odnośnego fragmentu SIWZ,
opisującego materiały wymagane przez zamawiające do wykończenia ścian
wewnętrznych i sufitu autobusów, a więc za pomocą „laminatów odpornych na wilgoć
lub tworzyw sztucznych”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zamawiający w treści SIWZ nie zdefiniował
pojęcia laminatu, którym się posłużył, a także nie jest to pojęcie posiadające powszechnie
obowiązującą definicję legalną. Ponadto jak stwierdziła Izba na podstawie
przeprowadzonego postępowania dowodowego – brak jest również powszechnie
stosowanej, jednoznacznej i zamkniętej językowej definicji tak określanego materiału.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż zamawiający na gruncie SIWZ rozróżnia laminaty i
tworzywa sztuczne (alternatywa oznaczona słowem „lub”), oraz pośrednio przyjmuje, iż
występują laminaty nieodporne na wilgoć (zaznaczając, iż dopuszcza tylko laminaty odporne
na wilgoć).
Uwzględniając powyższe należało więc ustalić zastane i dopuszczalne w języku znaczenie
tego pojęcia.
W tym zakresie uwzględniono i posłużono się dowodami powołanymi przez zamawiającego i
przystępującego – hasłem „laminat” zawartym w „Słowniku języka polskiego PWN”
(Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa, 1995) oraz hasłem „laminaty” zawartym w Wolnej
Encyklopedii Wikipedia (http://pl.wikipedia.org/wiki/Laminaty).
Zastrzec przy tym należy, iż wolna encyklopedia Internetowa – Wikipedia, jako projekt
masowy, tworzony przez internautów oraz nie zawsze redagowany i sprawdzany przez
wystarczającą liczbę redaktorów posiadających odpowiedni stopień przygotowania
merytoryczne w danej dziedzinie, nie w każdym przypadku jest wiarygodnym i rzetelnym
źródłem informacji. Statystycznie rzecz ujmując, jest to jednak najpełniejsza i najbardziej
kompletna encyklopedia świata, której znaczenie (chociażby na użytek konkretnych
postępowań dowodowych) jest niesłusznie generalnie deprecjonowane. Jakkolwiek samo
ustalenie danych czy faktów w Wikipedii podawanych, częstokroć wymaga dodatkowej
weryfikacji (chociażby za pomocą przypisów tam zawartych), jednakże na polu obrazowania
różnorodności i wielości znaczeń czy rozumień danych pojęć (zestawianych prawie we
wszystkich językach), wartość Wikipedii trudna jest do przecenienia. Dzięki powszechności
oraz masowości dokonywanej redakcji i edycji danego hasła, Wikipedia jest w stanie
znakomicie oddać potoczne rozumienie opisywanego terminu czy hasła. Omawiając przy tym
tak szeroki zakres znaczeń oraz poziom aktualności, które dla tradycyjnych encyklopedii nie
są dostępne i osiągalne.
Słownik PWN podaje dwa znaczenia pojęcia „laminat”. Według pierwszego jest to
lekki materiał utworzony przez podbicie tkaniny cienką warstwą pianki poliuretanowej
lub przez sprasowanie kilku warstw tkaniny impregnowaną sztuczną żywicą. Według
drugiego znaczenia jest to natomiast tworzywo złożone z kilku warstw okleiny
drewnianej, papieru lub tkaniny złączonych w całość, nasyconych sztuczną żywicą w
wysokiej temperaturze i pod ciśnieniem, stosowane w przemyśle meblowym,
samochodowym itp. (z łc.).
Natomiast Wikipedia podaje następującą definicję pojęcia: „Laminaty – rodzaj
kompozytów: tworzywa powstające z połączenia dwóch materiałów o różnych
właściwościach mechanicznych, fizycznych i technologicznych, w których składnik
wzmacniający (tzw. zbrojenie) jest układany w postaci warstw (łac. lamina – cienka
blaszka, płytka – stąd nazwa laminatów), między którymi znajduje się wypełnienie,
pełniące rolę lepiszcza. Warstwy wzmocnienia mogą być w postaci włókien ciągłych
ułożonych jednokierunkowo (tzw. rovingu), tkanin lub mat z włókna ciętego. Laminat,
ze względu na swoją strukturę, ma dobrą wytrzymałość w kierunku włókien, ale
bardzo słabą wytrzymałość w kierunku prostopadłym do warstw. Typowym
naturalnym laminatem jest drewno, w którym wytrzymałe i sprężyste, choć wiotkie
włókna celulozowe są spajane w sztywne i odporne tworzywo przez tzw. ligninę
(drzewnik) o wiele mniej wytrzymałą mechanicznie od celulozy.”
A następnie podaje się tam szeroki wachlarz przykładów laminatów, sposobów ich
wytwarzania oraz zastosowań (wraz z rysem historycznym i prognozami zastosowań
przyszłych), przy czym wskazywane tam materiały i technologie znacznie wykraczają
poza ramy wskazane w definicji zawartej w słowniku PWN.
Reasumując wnioski płynące z zestawienia powyższych haseł, a także sposobu w
jakim posługuje się pojęciem laminat zamawiający w treści SIWZ, przyjąć należy
bardzo szerokie znaczenie tego pojęcia na gruncie języka, zarówno potocznego, czy
nawet specjalistycznego (używanego w przemyśle i wytwórstwie). Mianowicie jest to
materiał, powstający z mechanicznego połączenia warstw, co najmniej dwóch
różnych tworzyw (zarówno naturalnych, jak i sztucznych), trwale złączonych w celu
podniesienia ich odporności i innych cech fizycznych.
Istnienia definicji laminatu nie dowodzą również Polskie Normy podane i zestawione
przez odwołującego na rozprawie, które odnoszą się po prostu do różnych rodzajów
płyt (zwanych laminatami) czy laminatów włókienniczych i co najwyżej obrazują
przykłady różnych laminatów i różnorodność materiałów tego typu. Izba stwierdziła
więc, iż odwołujący nie podał, ani nie wskazał wiążącej definicji laminatu, w
odniesieniu do której można byłoby stwierdzić, iż materiał zaoferowany przez MAN
nie jest jej desygnatem.
Tym samym nie jest wykluczone, iż odpowiednia płyta pilśniowa (tj. odpowiednio
przetworzona i połączona z innymi materiałami), jednostronnie laminowana, może
zostać zakwalifikowana jako laminat. Konsekwentnie na podstawie samych informacji
w treści oferty MAN zawartych, które co do zakresu odpowiadają wymaganiom
SIWZ, nie sposób stwierdzić, iż oferowany materiał jest niezgodny z wymaganiami
zamawiającego.
Przy czym przy tego typu konstrukcji SIWZ oraz oferty, nie sposób udowodnić
wykonawcy, iż w rzeczywistości zaoferował i dostarczy materiał inny niż deklaruje. W
szczególności za dowód tego typu nie uznano wyciągu Raportu z badań 09/1182
przedłożonego przez odwołującego, mającego obrazować jakie materiały
wykończeniowe stosował MAN w swoich autobusach i oferował w przetargach
ogłaszanych w latach poprzednich przez innych zamawiających. Przedmiot oferty w
innych przetargach nie przesądza jaki jest jej kształt w przetargu niniejszym, a fakt
homologowania autobusów, nie wyklucza uzyskania homologacji nowej, odnoszącej
się do zamiennie stosowanych materiałów.
W rozpatrywanym przypadku przystępujący MAN okazał i złożył na rozprawie próbki
określonego materiału, i oświadczył, iż jest to materiał, który zamierza zastosować w
ramach niniejszego zamówienia na ścianach bocznych i suficie swoich autobusów.
Przedstawił również opinię zatrudnionego przez siebie eksperta – dr. Marka
Grześkiewicza opisującą ww. materiał. Jak wynika z przeprowadzonych na rozprawie
oględzin materiału, a także z opisu zaprezentowanego w ww. opinii, materiał ten
składa się z kilku warstw (okładzin, folii, twardych czy bardzo twardych płyt
pilśniowych) zestawionych warstwowo i trwale ze sobą złączonych. Taki materiał
można uznać za laminat w wyżej przytoczonym rozumieniu tego terminu, którym
posłużył się zamawiający we własnej SIWZ, i którego znaczenie sam postuluje, które
postuluje przystępujący, a także zdaje się przyjmować autor opinii.
Wyżej wymienioną opinię zakwalifikowano oczywiście jako opinię prywatną, którą
przystępujący się posługuje, a nie opinię biegłego czy raport z metodologicznie
poprawnych i obiektywnych badań. Jednakże opis materiału tam zawarty oraz
przedstawione stanowisko, co do kwalifikacji materiału jako laminatu, zgadzają się z
ustaleniami i stanowiskiem Izby w tym zakresie.
Ponadto pominięto i nie uwzględniono jako dowodu w sprawie sprawozdania z badań
nr BZ-73/2012/WIM, przedstawionego przez przystępującego. Co prawda jest to
dokument znacznie bardziej rzeczowy, kompletny i wiarygodny w porównaniu do
skrótowej opinii przedstawionej przez przystępującego, chociażby w zakresie
określenia celu badań, sposobu i metodologii ich przeprowadzenia, a także opisu
wyników, jednakże sformułowane wnioski w przedmiocie kwalifikacji badanego
materiału jako nie-laminat, wydają się równie arbitralne jak wnioski w tym
przedmiocie zawarte ekspertyzie przystępującego. To znaczy z obu raportach nie
podano definicji laminatu, do której obaj badający się odnoszą, nie mówiąc nawet o
uzasadnieniu przyjęcia takiej a nie innej definicji. Rzeczony dowód pominięto jednak
przede wszystkim ze względu na fakt, iż odnosi się on do materiału innego (płyty
pilśniowej bliżej nieokreślonego pochodzenia, dostarczonej przez zleceniodawcę
badań – Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o. w Solcu Kujawskim, nie będącą
uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego) niż materiał, który według
MAN ma być użyty w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia i został
zaoferowany w jej ofercie.
Pominięto również dowody w postaci wyciągów z ofert różnych wykonawców,
składanych w ramach innych „przetargów autobusowych”, przedstawione przez
odwołującego, jako zbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie jest wykluczone, iż w
chwili obecnej wykończenia ścian w autobusach producentów innych niż MAN, są
powszechnie wykonywane z laminatów droższych, lepszych i technologicznie
niemających nic wspólnego z zastosowaniem płyt pilśniowych, jednakże powyższe
nie ma znaczenia dla oceny, czy płyta pilśniowa o konstrukcji zobrazowanej w próbce
i ekspertyzie przedstawionych przez przystępującego, zaoferowana w ramach
niniejszego przetargu – jest laminatem.
Na marginesie Izba zaznacza, iż zarzutem sformułowanym w treści odwołania co do
niezgodności oferty MAN z SIWZ było jedynie zarzucenie, iż nie zaoferowano
materiału który jest laminatem. Brak natomiast w odwołaniu zarzutu niezgodności
oferty w zakresie odporności zaoferowanego materiału na wilgoć.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty MAN z treścią
SIWZ, a także nie dopatrzyła się naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, uznając, iż w
rozpatrywanej sytuacji wyjaśnienie treści oferty było uprawnieniem, a nie
obowiązkiem zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................