Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1166/12
WYROK
z dnia 19 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę Przemysława Marszałkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „ALFA” Przemysław Marszałkowski, 80-297
Banino, ul. Głogowa 9
w postępowaniu prowadzonym przez 7 Szpital Marynarki Wojennej z Przychodnią nr
1534 SP ZOZ, 80-305 Gdańsk, ul. Polanki 117



orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przemysława Marszałkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „ALFA”
Przemysław Marszałkowski w Baninie i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Przemysława
Marszałkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „ALFA” tytułem wpisu od odwołania.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………










































Sygn. akt 1166/12
Uzasadnienie

7 Szpital Marynarki Wojennej SP ZOZ w Gdańsku prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
polegającą na sprawowaniu zastępstwa inwestycyjnego dla zadania inwestycyjnego
nr 91316 - Dostosowanie budynków nr 16 i 17 do wymagań ochrony
przeciwpożarowej polegającego na wykonaniu robót budowlanych w budynku nr 16 i

Przemysław Marszałkowski Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „ALFA" (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie w wniesionym odwołaniu zakwestionował czynności
zamawiającego w postaci negatywnej oceny wyjaśnień Odwołującego i odrzucenia
złożonej przez niego oferty; wyboru oferty Zbigniewa Frankowskiego, 87-811
Fabianki, Bogucin 84, jako najkorzystniejszej z pominięciem odrzuconej oferty
Odwołującego; zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
Odwołujący wskazał, iż opisane czynności Zamawiającego naruszają: art. 7
ust 1 i 3 PZP, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami PZP; art. 90 ust. 2 PZP poprzez niewłaściwa
ocenę wyjaśnień Odwołującego i uznanie, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień;
art. 90 ust. 3 PZP i 89 ust. 1 pkt 4 PZP, poprzez błędne uznanie, ze Odwołujący nie
złożył wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny i poprzez bezpodstawne odrzucenie Oferty Odwołującego.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem wyników badania i oceny ofert dokonanej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2012 r. wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny wskazując jednocześnie, iż wnosi o
podanie szczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem elementów takich jak:
godzinowy koszt pracy inspektorów, planowany czas pobytu na budowie, koszty
dojazdu na budowę (ewentualne noclegi), częstotliwość wizyt inspektorów na
budowie. Odwołujący w zakreślonym terminie przedstawił Zamawiającemu
wyjaśnienie. W szczególności potwierdził, iż cena ofertowa obejmuje wykonanie
kompleksowej usługi zgodnie z SIWZ.
Nadto wskazał, iż Inspektorzy nadzoru, z których wiedzy i doświadczenia skorzystał
w ramach ubiegania się o zamówienie zobowiązali się nieodwołanie do wykonania
przedmiotowej usługi w zakresie objętym SIWZ za kwotę 9 500 PLN każdy.
Odwołujący wykazał również kwotę rezerwy na dodatkowe koszty w kwocie 5 100
PLN. Dodatkowo możliwość zaoferowania niskiej ceny wykonania zamówienia
wynika z wiedzy i doświadczenia Odwołującego, który dysponuje stosownymi
narzędziami do nowoczesnego zarządzania kontraktami.
Zamawiający w wyniku przeprowadzonej analizy ofert dokonał odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Zamawiający uzasadniając
swoją decyzję wskazał, iż Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wniosek
Zamawiającego z dnia 23 maja 2012 r. złożony w oparciu o art. 90 ust. 1 PZP
dotyczący rażąco niskiej ceny.W opinii Zamawiającego Wykonawca nie wywiązał
się z obowiązku złożenia wyjaśnień odnoszących się do elementów wskazanych
jako wątpliwe, a wyrażonych w wezwaniu i w związku z tym oferta Odwołującego
została odrzucona..
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niewłaściwe ocenił wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego dotyczące warunków wpływających na wysokość ceny, czym
naruszył art. 90 ust. 2 i 3 PZP i bezpodstawnie zastosował art. 90 ust. 3 PZP oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP (nie wskazany w treści decyzji).
Odwołujący podnosi, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w piśmie z dnia 29
maja 2012 r. udzielił spójnych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów
wpływających na cenę. Odwołujący wskazał w przywołanym piśmie, iż na cenę
wpłynęły wyjątkowo sprzyjające okoliczności, które doprowadziły do uzyskania
przez Odwołującego wyjątkowo korzystnych ofert od osób, z którymi zamierza
współpracować przy realizacji zamówienia.
Wykonawca (Odwołujący) wskazał że przedstawił obiektywne czynniki -
potwierdzenie cen ofert współpracowników - które miały wpływ na kalkulację ceny.
Jednocześnie Odwołujący wyraźnie wskazał, iż oferta i cena ofertowa dotyczy
kompleksowej realizacji usługi zastępstwa inwestycyjnego dla przedmiotowego
zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący nadto podnosi, iż ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym
przez Wykonawcę znaczącą doniosłość prawną nie ustalił jednocześnie żadnych
wymagań dotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem Wykonawcy pozostawiona
została dowolność w tym zakresie. Istotne jest jedynie, by były to wyjaśnienia
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie nie
jest rażąco niska.
Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie czy czynniki wskazane w
wyjaśnieniach Wykonawcy maja charakter obiektywny i potwierdzony dokumentami,
i czy faktycznie wpłynęły na wysokość ceny oferty.
W ocenie odwołującego Zamawiający w ogóle nie podjął się oceny wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego, w szczególności uznał je jak się wydaje za nazbyt
ogólnikowe i nie dokonał ich analizy.
Odwołujący podnosi, iż w orzecznictwie podkreśla się jednocześnie konieczność
ustalenia, iż w świetle udzielonych niepełnych wyjaśnień mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Zgodnie bowiem z KIO 2809/11) - równocześnie jednak
argument powyższy (dot. Odrzucenia oferty, z uwagi na zbyt ogólnikowe
wyjaśnienia) nie może być wykorzystywany do określenia w ten sposób każdych
wyjaśnień, jako że otwierałoby to możliwość oparcia argumentacji rażąco niskiej
ceny wyłącznie na takim stwierdzeniu, bez konieczności dowodzenia, że istotnie
dana oferta zawiera rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego sytuacja opisana w
powołanym wyroku ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Zamawiający pod
pretekstem niepełnych wyjaśnień nie dokonał analizy i uznał, że stanowi to
wystarczającą przesłankę dla odrzucenia oferty. Uzasadnienie decyzji
Zamawiającego całkowicie pomija kwestię rażąco niskiej ceny oferty i poprzestaje
na stwierdzeniu braku wyjaśnień jako samodzielnej i wystarczającej przesłance
odrzucenia oferty. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, całkowicie oderwana od realiów rynkowych.
Ponadto za rażąco niską należy uznać cenę, która nie tylko odbiega od rynkowej,
ale również za którą nie można wykonać zamówienia, przy założeniu, iż wykonawca
zastosował wszelkie możliwe oszczędności.
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z orzecznictwem KIO punktem odniesienia przy
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie tylko szacunkowa wartość
zamówienia, ale także jego specyfika oraz ceny ofert konkurencji.
Odwołujący wskazał również na charakter ceny ofertowej w tym postępowaniu tj.
ryczałt. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ceny poprzez
wyjaśnienie i podanie elementów takich jak godzinowy koszt pracy inspektorów,
planowany czas pobytu na budowie, koszty dojazdów i noclegów, częstotliwość
wizyt, które to elementy w kontekście ryczałtowej ceny ofertowej, oświadczenia
Odwołującego o tym, iż dokonał wyceny wszystkich elementów usługi żądanych
przez Zamawiającego, zgodnie z SIWZ oraz wykazał obiektywnie, iż dysponuje
kadrą specjalistyczną oferującą mu wykonania usługi za kwotę uzasadniającą cenę
ofertową nie powinny mieć znaczenia przy ocenie treści złożonych wyjaśnień, w
szczególności nie są podstawą uprawniającą Zamawiającego do odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i oświadczeniami stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Rozważając kwestię, czy Zamawiający miał podstawy żądać wyjaśnień dotyczących
ustalenia ceny od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu należy
zauważyć, że obowiązek taki zachodzi wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (por. wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy skład orzekający Izby uznaje, że
Zamawiający, który poprawnie, opierając się na dotychczasowym doświadczeniu,
wyliczył wartość przedmiotu zamówienia, zasadnie zażądał takich wyjaśnień, a
zwracając się do wszystkich wykonawców, których cena ofertowa jest znacząco
niższa od oszacowanej, nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców
unormowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień, na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 23 maja 2012 r. wezwał Odwołującego
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny wskazując jednocześnie, iż wnosi o
podanie szczegółowej kalkulacji ceny oferty z następujących elementów: godzinowy
koszt pracy inspektorów, planowany czas pobytu na budowie, koszty dojazdu na
budowę (ewentualne noclegi), częstotliwość wizyt inspektorów na budowie.
Zamawiający wskazał także w powyższym wezwaniu na treść art. 90 ust. 3 ustawy
pzp.

Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli
złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co w
orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz sądów okręgowych interpretowane jest
jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w
sposób prawidłowy.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca podał wielkość wynagrodzenia miesięcznego
każdej z trzech osób mających uczestniczyć w wykonywaniu usługi w kocie po 500
zł/miesiąc, wynagrodzenie w kwocie 9.500 zł za cały okres 19 miesięcy oraz kwotę
rezerwy 5.100 zł, co dało łącznie kwotę 33.600 zł netto.
Niesporne jest, że wyjaśnienia nie zawierały innych czynników ceno i kosztotwórczych,
w szczególności żadnego z elementów wskazanych przez zamawiającego w
wezwaniu. Nie negując prawa wykonawcy do samodzielnego konstruowania zakresu
składanych wyjaśnień, należy zauważyć, że pominięcie w wyjaśnieniach elementów
oczekiwanych przez zamawiającego, przy jednoczesnym złożeniu wyjaśnień
niepełnych, ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw
wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Wykonawca
działający z należytą starożytnością winien odpowiednio zareagować na wezwanie
zamawiającego mając na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień.
Odwołujący może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać
prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak
wyłącznie na własne ryzyko. Zatem w okolicznościach sporu podstawą odrzucenia
oferty odwołującego może być wyłącznie brak wskazania w sposób przekonujący
obiektywnych czynników uzasadniających w danych okolicznościach sprawy wysokość
zaoferowanej ceny. Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych,
umotywowanych oraz przekonywających, ze cena nie jest rażąco niska jest
obowiązkiem wykonawcy.
Izba uznała, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień odwołującego, a
odwołanie jako bezzasadne podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę, że złożonymi wyjaśnieniami odwołujący nie obalił domniemania
o złożeniu przez niego oferty z ceną rażąco niską Izba uznała, że zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie.
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do
wyniku postępowania.


Przewodniczący: ..........................................