KIO 1172/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1004/09 WA 28/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1172/12
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 18 czerwca 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę: Celtech Spółka z o.o. ul. Rubież 46C3/28, 61-612 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Jednostkę Wojskową Nr 4229, ul. Poznańska 58.
50-984 Wrocław, przy udziale:
A. Wykonawcy: Bakerfix Spółka z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
Bakerfix Spółka z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, na części nr 1 i 3 zamówienia,
1.2. nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża przystępującego wykonawcę: Bakerfix Spółka z o.o.,
ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Celtech Spółka z
o.o. ul. Rubież 46C3/28, 61-612 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego wykonawcy: Bakerfix Spółki z o.o., ul. Fabryczna 1,
88-400 Żnin, na rzecz wykonawcy Celtech Spółka z o.o. ul. Rubież 46C3/28, 61-612
Poznań, kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ….……………
Sygn. akt: KIO 1172/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „na dostawę kuchni polowej
KPŻ - 100, kuchni polowej KPŻ - 170, polowego podgrzewacza wody PPG W 200M oraz
zestawu palników olejowych do kuchni polowych” prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego - ogłoszonym 31.03.2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2011/S 64-103996, w dniu 6 czerwca 2012r. zostało wniesione w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę Celtech Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwany
także Celtech), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, w części 1 i 3 tego postępowania obejmujące dostawy kuchni
polowych KPŻ – 100, dostawy polowego podgrzewacza wody PPG W 200M, o których to
czynnościach odwołujący został powiadomiony za pośrednicwem faksu w dniu 29 maja
2012 roku.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Jednostce Wojskowej Nr 4229 we Wrocławiu
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Bakerfix Spółka z o.o. pomimo podania
przez ten podmiot nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej dostawy kuchni
polowej KPŻ - 100, które mają wpływ na wynik postępowania,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechani wykluczenia z postępowania Bakerfix Spółka z o.o. pomimo
nie wykazania przez ten podmiot spełniania warunków udziału w
postępowaniu w części dotyczącej dostawy polowego podgrzewacza
wody PPGW 200M oraz pomimo podania przez ten podmiot
nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu w części dotyczącej dostawy polowego podgrzewacza
wody PPGW 200M, które mają wpływ na wynik postępowania.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na dostawę kuchni polowej
KPŻ - 100 oraz na dostawę polowego podgrzewacza wody PPGW 200M,
2. odrzucenia oferty złożonej przez Bakerfix Spółka z o.o. na dostawę kuchni polowej KPŻ
- 100 oraz na dostawę polowego podgrzewacza wody PPGW 200M
3. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu 1, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych
w części postępowania dotyczącej dostawy kuchni polowej KPŻ 100, że stosownie do
rozdziału 6 ust. 2 SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia zobowiązany był przedłożyć wykaz jednej należycie wykonanej dostawy w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, odpowiadającej swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Do przedłożonego wykazu należało dołączyć
dokumenty potwierdzające, że ujęte w nim dostawy zostały wykonane należycie. Bakerfix
Spółka z o.o. dla potwierdzenia wskazanego powyżej warunku przedłożyła wykaz dostaw
kotłów do kuchni polowych KPŻ - 170 zrealizowanych na rzecz Jednostki Wojskowej nr
3090 (ul. Marsa 110, Warszawa - od 1 stycznia 2011 roku numer tej Jednostki uległ
zmianie i obecnie jest nim nr 4226) - w ramach umów zawartych z tą Jednostką nr
31/21/2010 z dnia 14.09.2010 r. oraz nr 36/21/2010 z dnia 6.10.2010 r. oraz przedłożył
oświadczenie pochodzące z tej Jednostki, iż dostawa wykonana została należycie.
Informacje zawarte w przedmiotowym wykazie oraz dokumencie pochodzącym od
Jednostki nr 4226 (dawniej nr 3090) są w ocenie odwołującego, nieprawdziwe w zakresie
należytego wykonania dostawy. W obydwu wskazanych powyżej umowach w charakterze
wykonawcy występowały wspólnie jako konsorcjum spółki: Celtech oraz Bakerfix.
Stosownie do postanowienia § 1 ust. 6 umowy nr 31/21/2010 oraz umowy nr 36/21/2010
nieprzekraczalnym terminem dostawy miał być 20 grudnia 2010 roku. Postanowienia § 8
ust. 1 pkt 3 lit b każdej z tych umów przewidywały, iż z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy zamawiającemu przysługiwać będzie kara umowna w
wysokości 0,2 % wartości brutto dostawy niezrealizowanej w terminie za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki. Dostawy w ramach obydwu umów zrealizowane zostały z opóźnieniem w
stosunku do umownego terminu. Dostawa w ramach umowy nr 31/21/2010 wykonana
została w dniu 30 grudnia 2010 roku, zaś w ramach umowy nr 36/21/2010 w dniu 29
grudnia 2010 roku. Jednostka Wojskowa nr 3090 (obecnie nr 4226) jako zamawiający
obciążyła Celtech Spółkę z o.o. będącą liderem konsorcjum, karami umownymi
przewidzianymi w § 8 ust. 1 pkt 3 lit b każdej ze wymienionych powyżej umów. Na dowód
powyższych okoliczności odwołujący przedłożył:
1) odpis umowy nr 31/21/2010;
2) odpis umowy nr 36/21/2010
3) odpis noty obciążeniowej za nieterminową realizację umowy nr 31/21/20100
W świetle wskazanych powyżej okoliczności Bakerfix Sp. z o.o. zrealizowała ze
zwłoką dostawę określoną w przedłożonym przez siebie wykazie. Zwłoka w wykonaniu
świadczenia unormowana w art. 476 K.c. jest przypadkiem nienależytego wykonania
zobowiązania przez dłużnika (Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450-1088. Tom II red.
prof dr hab. Krzysztof Pietrzykowski, C.H. Beck 2011; Kodeks cywilny. Komentarz, red.
prof. dr hab. Edward Gniewek, C.H. Beck 2010). Jeżeli bowiem świadczenie zostało
spełnione, ale w warunkach zwłoki, nie zachodzi niewykonanie zobowiązania, lecz
nienależyte spełnienie świadczenia. Nie można zatem uznać, że Bakerfix Sp. z o.o.
wykonała należycie dostawy określone w przedłożonym przez siebie wykazie, a tym
samym podała nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, które miały wpływ na wynik
postępowania. Dokumenty przedłożone przez Bakerfix Sp. z o. o. celem potwierdzenia
należytego wykonania dostawy zawierały nieprawdziwe dane, a w konsekwencji zaistniała
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Stosownie do wyroku KIO z dnia 19 sierpnia 2009 roku (KIO/UZP 1004/09):
„Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia skutków podania nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postać winy wykonawcy (wina
umyślna czy niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia, że wykonawca nie miał zamiaru
podawać nieprawdziwych informacji (a właściwie - należy przyjąć, że w każdym wypadku
zamierzał podać informacje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu).
Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja,
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością sposób nie budzący żadnych wątpliwości.”
W odniesieniu do zarzutu 2 naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 prawa zamówień
publicznych w części postępowania dotyczącej dostawy polowego podgrzewacza wody
PPGW 200M, odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z postanowieniem rozdziału 6 ust. 2 SIWZ
wykonawca w celu potwierdzenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
dostawy polowego podgrzewacza wody PPGW 200M zobowiązany był przedłożyć wykaz
jednej należycie wykonanej dostawy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający w powołanym powyżej postanowieniu SIWZ określił, że przedmiotowi
zamówienia w postaci polowego podgrzewacza wody PPGW 200M odpowiadają pod
względem rodzajowym cyt. „natychmiastowe lub akumulacyjne nieelektryczne
podgrzewacze wody.”
Bakerfix Spółka z o.o. dla potwierdzenia wskazanego powyżej warunku przedłożyła
wykaz zrealizowanej na rzecz Celtech Spółka z o.o. dostawy 10 kompletów kotłów do
kuchni polowych KPŻ - 100. Odwołujący argumentował, że nie wymaga specjalistycznej
wiedzy stwierdzenie, że kocioł do kuchni polowej nie odpowiada w żaden sposób pod
względem rodzajowym podgrzewaczowi wody. Kocioł do kuchni polowej jako typ naczynia
kuchennego niewątpliwie nie ma nic wspólnego z urządzeniem służącym do podgrzewania
wody. Oczywistym jest bowiem, że kocioł jako naczynie kuchenne nie wykonuje
jakiejkolwiek pracy grzewczej. Tym samym wykonawca Bakerfix Sp. z o.o. nie wykazał
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie dostawy polowego
podgrzewacza wody PPGW 200M, a w konsekwencji powinien zostać wykluczony z
postępowania w części 3 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych.
Ponadto do przedłożonego wykazu zrealizowanych dostaw należało dołączyć dokumenty
potwierdzające, że ujęte w wykazie dostawy zostały wykonane należycie. Bakerfix Spółka
z o.o. na potwierdzenie tej okoliczności przedłożyła dwa protokoły odbioru technicznego
kotłów do kuchni polowych, dokonanego przez 102 Rejonowe Przedstawicielstwo
Wojskowe. Z treści tychże protokołów (jak też ze złożonego wykazu dostaw kotłów) wynika
jednakże, że kotły wykonywane były przez Bakerfix Sp. z o.o. na podstawie umowy
zawartej z Celtech Sp. z o.o. W związku z tym wyłącznie miarodajnym dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie dostawy kotłów mógł być dokument pochodzący od
kontrahenta, na rzecz którego dostawa była wykonywana, tj. pochodzący od Celtech Sp. z
o.o. Z treści przedmiotowych protokołów odbioru technicznego kotłów wynikają także
następujące okoliczności:
1) dostawa kotłów realizowana była na podstawie zamówienia Celtech Sp. z o.o. z dnia 13
września 2011 roku oznaczonego nr 1/2011,
2) kotły zostały wykonane w dniach 31.10.2011 r. oraz 14.11.2011 r. (daty odbioru
technicznego).
Stosownie natomiast do treści zamówienia nr 1/2011 z dnia 13.09.2011 roku kotły będące
przedmiotem dostawy miały zostać wykonane do dnia 15 października 2011 roku (dowód:
odpis zamówienia nr 1/2011 z dnia 13.09.2011 r.).
Odwołujący utrzymywał, że abstrahując zatem od okoliczności, iż kotły do kuchni nie
odpowiadają pod względem rodzajowym podgrzewaczowi wody, Bakerfix Sp. z o.o.
zrealizowała ze zwłoką dostawę kotłów określoną w przedłożonym przez siebie wykazie. Jak
podnosił powyżej zwłoka jest szczególnie unormowanym (art. 476 k.c.) przypadkiem
nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Niemożliwe, w ocenie odwołującego,
jest zatem uznanie, że Bakerfix Sp. z o.o. wykonała należycie dostawy kotłów określone w
przedłożonym przez siebie wykazie, a tym samym podała nieprawdziwe informacje
dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i
doświadczenia, które miały wpływ na wynik postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 czerwca 2012 r. do postępowania
odwoławczego pismem z dnia 8 czerwca 2012 r. (w kopii przekazanym stronom) zgłosił
przystąpienie wykonawca wybrany na część 1 i 3 zamówienia tj. Bakerfix Spółka z o.o., z
siedzibą w Żninie, (zwany także Bakerfix).
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, Za nietrafne i nieodpowiadające
stanowi rzeczywistemu - poczytał zarzuty, że w ofercie zawarł nieprawdziwe informacje.
Wyjaśniał, że firma Bakerfix wykonała ze zwłoką dostawę kotłów na rzecz odwołującego w
ramach umowy konsorcjalnej z firmą Celtech, ale nastąpiło to nie z jej winy – ze względu na
niesprzyjające warunki atmosferyczne w grudniu 2010 r. Ponadto zgłaszający przystąpienie
wywodził, że kotły stanowiące elementy wyposażenia kuchni polowych, odpowiadają swoim
rodzajem podgrzewaczom wody opisanym w SIWZ dla części 3 zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Bakerfix Spółka z o.o. do udziału w sprawie,
po stronie zamawiającego.
W odpowiedzi z dnia 15 czerwca 2012 r. zamawiający uwzględnił zarzuty
przedstawione w odwołaniu w całości. Wyjaśniał, że w związku z podniesionymi zarzutami
zwrócił się do Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie (będącej następcą prawnym
rozformowanej z dniem 31 grudnia 2010 r. Jednostki Wojskowej Nr 3090 w Warszawie) o
informację dotyczącą wykonania przez konsorcjum odwołującego i Bakerfix Sp. z o.o. umów
Nr 31/21/2010 z dnia 14 września 2010 r. oraz Nr 36/21/2010 z dnia 6 października 2010 r.
Zgodnie odpowiedzią udzieloną pismem Nr 259/5/360 z dnia 14 czerwca 2012 r. obie ww.
umowy zostały wykonane po terminie. Na dowód, zamawiający przedstawił pismo Nr
259/5/360 Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie z dnia 14 czerwca
2012 r. Zamawiający, uwzględniając treść przedłożonego wraz z odwołaniem zamówienia Nr
1/2011 z dnia 13 września 2011 r. (o umówionym terminie realizacji: 15 października 2012 r.),
dokonał również ponownej analizy protokołów odbioru technicznego, załączonych do oferty
Bakerfix Sp. z o.o. na potwierdzenie należytego wykonania dla odwołującego dostawy 10
kompletów kotłów do kuchni polowych KPŻ-100, objętej ww. zamówieniem (karty 18-23
oferty). Z porównania powyższych dokumentów wywnioskował, iż Bakerfix Sp. z o.o. wykonał
swoje zobowiązanie po terminie określonym w zamówieniu odwołującego. Zamawiający
stwierdził, iż w zakresie zasad wykonywania zobowiązań cywilnoprawnych zastosowanie ma
ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.;
zwanej dalej „K.c."), zawierająca w art. 471-486 reguły odpowiedzialności kontraktowej za
niewykonanie lub nienależyte spełnienie świadczenia. Zgodnie z art. 472 K.c. podstawą tej
odpowiedzialności jest niezachowanie należytej staranności, zdefiniowanej przez
ustawodawcę jako „staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju" (art. 355
K.c.) i obejmującej spełnienie świadczenia w terminie (a contrario art. 476 zd. 1 K.c.). Zwłoka
dłużnika w wykonaniu zobowiązania niepieniężnego uprawnia natomiast wierzyciela do
żądania naprawienia wynikłej z tego tytułu szkody - niezależnie od samego spełnienia
świadczenia (art. 477 § 1 K.c.) - przy czym możliwe jest umowne zastrzeżenie, że
naprawienie tej szkody przez dłużnika nastąpi przez zapłatę wierzycielowi określonej sumy
pieniężnej, tj. kary umownej (art. 483 § 1 K.c.). Zamawiający przywołał przepis art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, że do umów w sprawach zamówień publicznych przepisy K.c. stosuje się
odpowiednio.
Przystępujący Bakerfix Spółka z o.o., do protokołu rozprawy złożył oświadczenie, że w
trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp korzysta z prawa wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty wybranej firmy Bakerfix, pisma z dnia 29 maja 2012r.
informującego o wyniku przetargu. Wnioskowanych w sprawie dowodów przez
odwołującego: umów Nr 31/21/2010 z dnia 14 września 2010 r. oraz Nr 36/21/2010 z dnia 6
października 2010 r.; not obciążeniowych wystawionych przez Jednostkę Wojskową Nr 4226
w Warszawie za nieterminową realizację ww. umów. Pisma Dowódcy JW NR 4226 z
14.06.2012 r. załączonego do odpowiedzi na odwołanie. Izba nie dopuściła dowodów
wnioskowanych przez przystępującego, na okoliczność wzajemnych relacji w konsorcjum
zawiązanym między przystępującym a odwołującym oraz na okoliczność przyczyn zwłoki w
realizacji dostaw kotłów. Wnioskowane przez przystępującego dowody nie miały znaczenia
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Ponadto izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron oraz uczestnika,
przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
W rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" zamawiający podał, że zamówienie
obejmuje: dostawę kuchni polowej KPŻ - 100, kuchni polowej KPŻ- 170, polowego
podgrzewacza wody PPG W 200M oraz zestawu palników olejowych do kuchni polowych.”
Zamówienie zostało podzielone na 4 części obejmujące:
1. część 1 dostawę kuchni polowej KPŻ - 100,
2. część 3 dostawę polowego podgrzewacza wody PPG W 200M.
W rozdziale 5 SIWZ Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie.
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez
wykonawcę:
a) oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
b) dokumentu wykazu o którym mowa w rozdziale 6 ust. 2 SIWZ – zgodnie z załącznikiem
nr 4.
W rozdziale 5 SIWZ zamawiający postanowił, że celu potwierdzenia spełnienia warunku
opisanego w rozdziale 5 ust. 2 pkt 2b SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
jednej należycie wykonanej (wykonywanej) dostawy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia (dostawa kuchnie polowe, natychmiastowe lub akumulacyjne nieelektryczne
podgrzewacze wody) - zgodne z załącznikiem nr 4 do SIWZ. Jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy niż 3 lata – należy wykazać dostawę zrealizowaną
w tym okresie. Każda z wykazanej dostawy musi mieć minimalną wartość odpowiednio dla
części:
1 - min. 1 000 000,00 zł brutto,
3 - min. 100 000,00 zł brutto.
Do przedłożonego wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte w wykazie
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Załącznik nr 5 do SIWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym dotyczący
Kuchni polowej na przyczepie KPŻ-100 oraz opis polowego podgrzewacza wody PPGW
200M.
Z przedmiotowego opisu wynika, że polowy podgrzewacz wody składa się ze zbiornika
aluminiowego w kształcie walca na wodę, umieszczonego w nim palnika zanurzeniowego na
paliwa ciekłe, komina z odciągami, pokrywy zbiornika z zamontowanym na niej koszem,
zbiornikiem paliwa, pompy wodnej, umywalki, instalacji paliwowej, instalacji wodnej z pompą
obiegową do centralnego ogrzewania i instalacji elektrycznej ze skrzynką zawierająca
włącznik (…) oraz przewodu odprowadzającego ścieki.
Strony zgodnie przyznały, że kuchnie polowe przeznaczone są do przygotowywania
posiłków dla oznaczonej liczby osób, w warunkach polowych, przystosowane do holowania
przez pojazdy wojskowe, opalane drewnem lub olejem opałowym. W skład kuchni wchodzą
kotły, brytfanny, blaty robocze i inne wyposażenie.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena oferty.
Oferty złożyło 2 wykonawców, tj:
Odwołujący Celtech Sp. z o.o. na wszystkie 4 części zamówienia.
Bakerfix Spółka z o.o. na część 1 i 3 zamówienia.
Wykonawca Bakerfix Spółka z o.o. złożył ofertę na część 1 i 3 zamówienia, tj. na dostawę
kuchni polowej KPŻ – 100 oraz na polowy podgrzewacz wody PPG W 200M.
Na stronie 6 oferty przedłożył oświadczenie wg załącznika nr 2 do SIWZ, że „spełnia warunki
opisane w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, między innymi w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia. Wykonawca złożył też swój podpis pod oświadczeniami, (pkt. 4) że na każde
żądanie zamawiającego, zobowiązujemy się dostarczyć odpowiednie dokumenty
potwierdzające prawdziwość wyżej wymienionych oświadczeń oraz,
Pkt 5, że wszystkie przedstawione w dokumentacji ofertowej i niniejszym dokumencie
informacje są zgodne z prawdą, jak również prawdziwe i rzetelne są wszystkie złożone
dokumenty. „Prawdziwość powyższych danych potwierdzam własnoręcznym podpisem,
świadom odpowiedzialności karnej z art. 233 par. 1 K.k.”
Wykonawca wybrany Bakerfix – w wykazie doświadczenia zawodowego - należycie
wykonanych (wykonywanych dostawy w okresie ostatnich 3 lat (…) odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia (dostawa kuchni polowej, natychmiastowe lub
akumulacyjne nieelektryczne podgrzewacze wody), o wartości brutto zgodnej z wymogami
określonymi w rozdziale 6 pkt 2 SIWZ.
W części 1:
w poz. 1 ujął dostawy (wykonanie) 12 kpl kotłów do kuchni polowych KPŻ 170, w ramach
konsorcjum z Celtech Sp. z o.o. dla JW 3090, data wykonania 12.2010 r. Wartość brutto
wykonanej dostawy 1 127 280,00 zł;
w poz. 2 ujął dostawy (wykonanie) 22 kpl kotłów do kuchni polowych KPŻ 100, dla
Celtech Sp. z o.o., data wykonania 12.2010 r. Wartość brutto wykonanej dostawy
827 160,00 zł.
Dla wykazania należytego wykonania dostaw zawartych w wykazie, wykonawca Bakerfix
przedłożył:
1) list referencyjny z dnia 24.04.2012 r. wystawiony przez JW. Nr 4226 w
Warszawie ul. Marsa 110, w Warszawie, w którym zostało poświadczone, że
„Konsorcjum firm Celtech Sp. z o.o. (…) Bakerfix Sp. z o.o. (…) realizowało w 2010 r.
n/w umowy dla JW. 3090 Warszawa:
1. „Umowa nr 31/12/2010 dnia 14.09.2010 r. na dostawę kuchni polowej na
przyczepie KPŻ -170 na ogólną wartość 3 233 000,00 zł brutto. Dostawy zostały
wykonane należycie i bez zastrzeżeń.
2. Umowa nr 36/21/2010 dnia 6.10.2010 r. na dostawę kuchni polowej na
przyczepie KPŻ -170 na ogólną wartość 646 600,00 zł brutto. Dostawy zostały
wykonane należycie i bez zastrzeżeń.”
Ponadto przedłożył protokoły odbioru technicznego kotłów, wystawione przez Rejonowe
Przedstawicielstwo Wojskowe, potwierdzające ich odbiór techniczno-jakościowy bez
zastrzeżeń.
W części 3:
w poz. 1 ujął dostawy, wykonanie 10 kpl kotłów do kuchni polowych KPŻ 100, dla Celtech
Sp. z o.o., data wykonania 11.2011 r. Wartość brutto wykonanej dostawy 381 300,00 zł.
Na potwierdzenie należytego wykonania dostaw dotyczących części 3 zamówienia
wykonawca Bakerfix Sp. z o.o. przedłożył protokoły odbioru technicznego, różnych typów
kotłów, wszystkie protokoły zostały wystawione przez Rejonowe Przedstawicielstwo
Wojskowe, w których:
Pkt 3. Komisja wojskowa stwierdziła, że przedstawione do odbioru kotły do kuchni polowych
KPŻ -100 są wykonane zgodnie z wymogami dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej i
rozliczeniami materiałów i surowców.
Pkt 7. Towar – kotły do kuchni polowej KPŻ -100 w ilości (…) zostaną odebrane przez
Celtech Sp. z o.o. – Zakład Produkcyjny Kościan (…), w terminie uzgodnionym z firmą
Bakerfix Sp. z o.o.
Wojskowy odbiór techniczny – jak wynika z przedłożonych przez odwołującego umów,
obejmował odbiór jakościowo - ilościowy przedmiotu umowy.
Umowa nr 31/12/2010 - przewidywała nieprzekraczalny termin dostawy do 20 grudnia
2010r.; nr 36//21/2010 – przewidywała nieprzekraczalny termin dostawy do 20 grudnia
2010r.
Z przedłożonych przez odwołującego dowodów - not księgowych wystawionych przez JW.
4226 dla Celtech Sp. z o.o. wynika, że konsorcjum w skład którego wchodziły firmy: Celtech
Sp. z o.o. (lider) oraz Bakerfix Sp. z o.o. zostało obciążone karami umownymi za zwłokę w
realizacji umowy 31/12/2010 w kwocie 64 668,00 zł. oraz w kwocie 9 052,45 zł. w zakresie
umowy 36/12/2010 - dostaw kuchni polowych. Strony przyznały, że kotły do kuchni polowych
były zakupione przez odwołującego od firmy Bakerfix Sp. z o.o.
Pismem przekazanym wykonawcom dnia 29 maja 2012 r. zamawiający poinformował o
wynikach przetargu w następujący sposób: „Informuję, iż w wyniku oceny ofert w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę kuchni polowej KPŻ-100, kuchni polowej KPŻ-170,
polowego podgrzewacza wody PPGW 200m oraz zestawu palników olejowych do kuchni
polowych jako najkorzystniejsze i spełniające warunki siwz wybrano oferty nw wykonawców:
1. BAKERFIX Sp. z o.o. ul. Fabryczna 1 88-400 Żnin
− w zakresie części 1 z ceną brutto zamówienia 3.382.500,00 zł (słownie: trzy miliony
trzysta osiemdziesiąt dwa tysiące pięćset złotych 00/100),
− w zakresie części 3 z ceną brutto zamówienia 1.260.750,00 zł (słownie: jeden milion
dwieście sześćdziesiąt tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100),
2. CELTECH Sp. z o.o. ul. Rubież 46 C3/28 61-612 Poznań
− w zakresie części 2 z ceną brutto zamówienia 3.296.400,00 zł (słownie: trzy miliony
dwieście dziewięćdziesiąt sześć tysięcy czterysta złotych 00/100),
− w zakresie części 4 z ceną brutto zamówienia 75.768,00 zł (słownie: siedemdziesiąt
pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem złotych 00/100).”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej,
określone przepisami tej ustawy przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba uznała, że odwołujący – Celtech Sp. z o.o.
posiada interes w uzyskaniu zamówienia ponieważ złożona przez tego wykonawcę oferta
zajmuje drugą pozycję według kryterium oceny - w części 1 i 3 zamówienia. Istnieje więc
możliwość jej wyboru, w przypadku potwierdzenia się zarzutów zaniechania przez
zamawiającego podjęcia nakazanych ustawą czynności wobec oferty wybranego wykonawcy
– Bakefix Sp z o.o., skutkujących zaistnieniem podstaw do wykluczenia wymienionego
wykonawcy z udziału w przetargu. Uzasadniało to powoływanie się przez odwołującego na
naruszenie jego interesu oraz podnoszenie, że zarzucane zaniechania zamawiającego
pozbawiły go możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, powodując powstanie po
stronie odwołującego możliwości poniesienia szkody.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, należało zważyć, że
rozpatrywane zamówienie ma charakter specjalistyczny, gdyż oferty złożyły jedynie 2 firmy.
Prowadzenie postępowań w warunkach konkurencyjnych, zakładających jak najszerszy
udział wykonawców, umożliwiających wybór najkorzystniejszej oferty - jest zasadniczym
celem systemu zamówień publicznych. Nie można jednak pomijać, że zamawiający określa
wszystkie warunki zamówienia w SIWZ i na równi z wykonawcami jest tymi warunkami
związany, zatem nie może czynić od nich żadnych odstępstw na etapie oceny ofert,
niezależnie od tego ilu wykonawców uczestniczy w postępowaniu.
Wykonawca Bakerfix w wykazie doświadczenia zawodowego - w przedłożonej
ofercie ujął jedynie wykonanie podanej ilości kompletów kotłów do kuchni polowych KPŻ 170
i KPŻ 100. Odwołujący nie kwestionował, że firma Bakerfix jest producentem kotłów oraz, że
takie dostawy w ramach zawartych z nim umów miały miejsce. Zatem w samym
oświadczeniu własnym wykonawca Bakerfix nie podał nieprawdziwych informacji. Jednakże
dostawy kotłów nie stanowiły wykazania wystarczającego doświadczenia wymaganego od
wykonawcy w zakresie części 1 zamówienia, gdyż należało podać dostawy odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. przynajmniej jedną dostawę kuchni polowej. Z
tych względów wykonawca Bakerfix nie spełnił wyznaczonych warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do części 1 zamówienia.
Dokumentacja sprawy wskazuje, że wykonawca Bakerfix w odniesieniu do części 1
zamówienia de facto powoływał się na dostawy kuchni polowych KPŻ 100 i 170, (gdzie był
poddostawcą kotłów), realizowanych w konsorcjum z odwołującym w ramach umów z
Jednostką Wojskową Nr 4226 w Warszawie - skoro na potwierdzenie należytego wykonania
ujętych w wykazie dostaw - przedłożył list referencyjny z 24 kwietnia 2012 r. wystawiony
przez tę Jednostkę. Wymieniony list potwierdza wprawdzie należyte wykonanie dostaw w
odniesieniu do wskazanych w nim umów na dostawy kuchni polowych. Stwierdzeniom takim
przeczą jednakże okoliczności udowodnione przez odwołującego, tj. obciążenie lidera
konsorcjum firmę Celtech karami za zwłokę w realizacji przedmiotowego zamówienia, o
czym świadczą noty obciążeniowe przedstawione przez odwołującego, jak również pismo
dowództwa tej jednostki z dnia 14 czerwca 2012 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Należyte wykonanie zamówienia nie sprowadza się wyłącznie do cech techniczno –
jakościowych, ale obejmuje także terminowość realizacji umowy.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, oparte na poglądach doktryny, że zwłoka
unormowana (art. 476 k.c.) jest przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania przez
dłużnika (Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450-1088. Tom II pod red. Prof. dr hab.
Krzysztofa Pietrzykowskiego, C.H. Beck 2011; Kodeks cywilny. Komentarz, red. prof. dr hab.
Edwarda Gniewek, C.H. Beck 2010). Jeżeli bowiem świadczenie zostało spełnione, ale w
warunkach zwłoki, ma miejsce nienależyte spełnienie świadczenia. Nie można zatem uznać,
że Bakerfix Sp. z o.o. wykonała należycie dostawy określone w przedłożonym przez siebie
wykazie, biorąc pod uwagę wymagane doświadczenie w dostawie kuchni polowych.
Odpowiedzialność wykonawców tworzących konsorcjum jest solidarna – jak stanowi
art. 141 ustawy Pzp, a skutki nienależytego wykonania zamówienia odnoszone są
wszystkich uczestników konsorcjum, którzy wspólnie stanowią jednego wykonawcę, gdyż z
mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców, o których mowa w ust. 1 tej normy. Izba przyjęła jako w pełni wiarygodne
dowody przedstawione przez odwołującego: z not obciążeniowych przywołujących wskazane
w liście referencyjnym umowy oraz niewątpliwe potwierdzenie tych okoliczności w
wyjaśnieniu JW z dnia 14 czerwca 2012 r. Przystępujący nie zaprzeczył podnoszonym przez
odwołującego okolicznościom faktycznym - usprawiedliwiał jedynie opóźnienie w realizacji
dostawy kotłów, będących elementem zamówionych przez wojsko kuchni polowych -
trudnymi warunkami atmosferycznymi.
W ocenie Izby, na równi ze złożeniem nieprawdziwych oświadczeń własnych
wykonawcy, (czego przystępującemu zarzucić nie można w oparciu o treść jego
oświadczenia) - na gruncie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - należy kwalifikować
posłużenie się przez wykonawcę w zawartości składanej oferty dokumentem nierzetelnym,
pochodzącym od innego podmiotu, który to dokument jest nośnikiem nieprawdziwej
informacji. Przywoływany przepis, stanowi bowiem, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Zatem liczy się sam fakt
złożenia nieprawdziwych informacji, niezależnie od ich formy, czy przyczyn tego stanu rzeczy
i postaci winy wykonawcy. W myśl zasady lege non distinquende, Izba uznała, iż na gruncie
cytowanego wyżej przepisu nie ma miejsca na różnicowanie winy wykonawcy przy
stwierdzeniu faktu podania nieprawdziwych informacji i wiązania z tym obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania jedynie wówczas, gdy działania wykonawcy byłyby
zamierzone, celowe i w pełni świadome, co do wprowadzenia zamawiającego w błąd i
uzyskania tą drogą zamówienia. Stwierdzenie w sposób obiektywny, że informacje
wykonawcy podane w ofercie mijają się z prawdą zawsze wynika z jakiś przyczyn. Bądź jest
to działanie zamierzone, czy też rażące niedbalstwo, które może być kwalifikowane jako
wina umyślna, bądź też jest rezultatem niedbalstwa, niestaranności przy sporządzeniu oferty,
i może być uznane jako wina nieumyślna. Wystąpienie okoliczności podania nieprawdziwych
informacji, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy oceniać w kategoriach
obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy
kształtowaniu treści oferty. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego i
obowiązuje go podwyższona staranność, wynikająca z zawodowego charakteru prowadzonej
działalności, przewidziana w art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Przystępujący,
jako uczestnik konsorcjum, wiedział o naliczeniu kar umownych przez kontrahenta umowy,
czemu nie zaprzeczył. Ponadto, winien co najmniej sprawdzić wszystkie informacje,
oświadczenia i dokumenty przekazane mu przez inny podmiot - czy są one odpowiednie do
wymagań zamawiającego i mogą być podstawą oświadczeń własnych wykonawcy,
zamieszczonych w dokumentach oferty. Przystępujący w treści załącznika o spełnieniu
warunków udziału, potwierdził bowiem, iż przedłożone dokumenty są zgodne ze stanem
rzeczywistym. Zaniechanie aktów staranności i podanie w ofercie informacji nie
zweryfikowanych przesądza, zdaniem Izby, o winie przystępującego. W tym znaczeniu
stawiany zarzut wpisuje się w dyspozycję art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane dostawy i usługi, zgodnie z którym z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na
mocy wskazanej sekcji dyrektywy. Cytowany przepis dyrektywy również nie odnosi się do
postaci winy wykonawcy. Liczy się poważne wprowadzenie w błąd, za jakie należy uznać
informacje, które mimo niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału, czy podania
nieprawdziwych informacji - oceniane w oparciu o złożone dokumenty, jak w niniejszym
przypadku - doprowadziły do wyboru oferty przystępującego do realizacji zamówienia. Zatem
złożenie dokumentu kwestionowanych referencji miało wpływ na wynik postępowania.
Należało zważyć, iż przedłożenie stwierdzających nieprawdę dokumentów bądź
nierzetelnych oświadczeń, nawet niezależnie od tego czy skutkowałoby to uzyskaniem
zamówienia publicznego, stanowi przestępstwo określone w art. 297 § 1 K.k. w związku z
art. 305 K.k. (wyrok SN z 17 października 2006 r. sygn. akt WA 28/06). Na gruncie prawa
karnego, w przeciwieństwie do ustawy Pzp, istnieje gradacja sankcji uzależniona od postaci
ustalonego w toku postępowania zawinienia sprawcy czynu. Dowody na okoliczność podania
przez przystępującego nieprawdziwych informacji odnośnie części 1 zamówienia - wykazu
doświadczenia zawodowego były spójne i jednoznaczne. Nadto, zasadnicze fakty zostały
przyznane przez przystępującego. Bez znaczenia były podnoszone przez przystępującego
okoliczności, że powodem przyznanej zwłoki w realizacji umów na rzecz JW. 4226 w
Warszawie były wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne i przestoje produkcyjne w
grudniu 2010 r. Na zewnątrz konsorcjum występuje jako jeden podmiot. Przedmiotem oceny
ze strony Izby, nie były wzajemne rozliczenia w ramach konsorcjum.
Zatem wykonawca Bakerfix w zakresie części 1 podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta na część 1 winna zostać odrzucona, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ w sytuacji podania nieprawdziwych
informacji nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oferty. Pozycja 2 wykazu
doświadczenia zawodowego obejmuje dostawę kotłów, a nie kuchni polowych. Izba
podzieliła w tym względzie stanowisko odwołującego, że same dostawy kotłów - do
wyposażenia kuchni, które bezsprzecznie odwołujący realizował, nie mogą być uznane – za
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących części 3 zamówienia, Izba podzieliła
stanowisko odwołującego, że kotły wymienione przez przystępującego, jako wykazanie
doświadczenia w dostawach w zakresie podgrzewaczy wody, nie przystają swoim rodzajem
do podgrzewaczy wody PPGW 200M, albowiem z opisu SIWZ wynika, że „polowy
podgrzewacz wody składa się ze zbiornika aluminiowego w kształcie walca na wodę,
umieszczonego w nim palnika zanurzeniowego na paliwa ciekłe, komina z odciągami,
pokrywy zbiornika z zamontowanym na niej koszem, zbiornikiem paliwa, pompy wodnej,
umywalki, instalacji paliwowej, instalacji wodnej z pompą obiegową do centralnego
ogrzewania i instalacji elektrycznej ze skrzynką zawierająca włącznik (…) oraz przewodu
odprowadzającego ścieki,” natomiast wykazane kotły są wprost naczyniami - nie
realizującymi samodzielnie żadnych funkcji grzewczych - niezależnie od tego, że mogą być
stosowane do podgrzewania wody, przy użyciu różnych mediów. Z przedstawionego opisu
wynika, że zamawiane podgrzewacze są dosyć złożonymi urządzeniami realizującymi różne
funkcje. Z tych względów należało stwierdzić, że wykonanie 22, czy 10 kompletów kotłów
według poz. 1 w części 3 zamówienia nie wyczerpuje posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie dostawy polowego podgrzewacza wody PPGW 200M, zdefiniowanego jako
„natychmiastowe lub akumulacyjne nieelektryczne podgrzewacze wody,” a więc wykonawca
Bakerfix nie wykazał wymaganej wiedzy i doświadczenia w realizacji tego rodzaju zamówień.
Wykonawca Bakerfix powinien zatem zostać wykluczony z postępowania również w części 3
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jako że nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Każda część stanowi odrębne zamówienie. Z wymienionych względów, co do zasady
wykluczenie wykonawcy Bakerfix w części 3, winno zostać poprzedzone wezwaniem do
uzupełnienia wykazu doświadczenia zawodowego – w tym zakresie, stosownie do
postanowień art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca może
wykazać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia posiłkując się zasobami innych
podmiotów, stosownie do postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Podnoszone przez odwołującego kwestie, że przedstawione protokoły odbioru
technicznego kotłów nie zostały wystawione przez odwołującego – jako bezpośredniego
nabywcę, a przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe, które dokonało zgodnie z
umowami stron, odbioru techniczno – ilościowego kotłów, w powyższej ustalonych
okolicznościach, pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W
odniesieniu do części 3 zamówienia, Izba nie stwierdziła, że w niewątpliwy sposób,
przystępujący podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wybór jego oferty. Nie
wykazanie spełnienia warunków udziału nie jest tożsame z podaniem nieprawdziwych
informacji.
Postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadność czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Bakerfix, mimo złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie – na część 1
zamówienia,
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Bakerfix, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
części 3 zamówienia,
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Bakerfix, jako podlegającego wykluczeniu z udziału w
postępowaniu;
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty, niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert na część
1 i 3 zamówienia;
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszenia wyżej wskazanych
przepisów ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, miały jednocześnie wpływ na wynik
postępowania, skoro została wybrana oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć przystępującego. Izba zasądziła od przystępującego na rzecz
odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, na podstawie § 3 pkt 1,
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….
WYROK
z dnia 18 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 18 czerwca 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę: Celtech Spółka z o.o. ul. Rubież 46C3/28, 61-612 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Jednostkę Wojskową Nr 4229, ul. Poznańska 58.
50-984 Wrocław, przy udziale:
A. Wykonawcy: Bakerfix Spółka z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
Bakerfix Spółka z o.o., ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin, na części nr 1 i 3 zamówienia,
1.2. nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża przystępującego wykonawcę: Bakerfix Spółka z o.o.,
ul. Fabryczna 1, 88-400 Żnin,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Celtech Spółka z
o.o. ul. Rubież 46C3/28, 61-612 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego wykonawcy: Bakerfix Spółki z o.o., ul. Fabryczna 1,
88-400 Żnin, na rzecz wykonawcy Celtech Spółka z o.o. ul. Rubież 46C3/28, 61-612
Poznań, kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ….……………
Sygn. akt: KIO 1172/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „na dostawę kuchni polowej
KPŻ - 100, kuchni polowej KPŻ - 170, polowego podgrzewacza wody PPG W 200M oraz
zestawu palników olejowych do kuchni polowych” prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego - ogłoszonym 31.03.2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2011/S 64-103996, w dniu 6 czerwca 2012r. zostało wniesione w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę Celtech Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwany
także Celtech), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, w części 1 i 3 tego postępowania obejmujące dostawy kuchni
polowych KPŻ – 100, dostawy polowego podgrzewacza wody PPG W 200M, o których to
czynnościach odwołujący został powiadomiony za pośrednicwem faksu w dniu 29 maja
2012 roku.
Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą
odwołujący zarzucił zamawiającemu: Jednostce Wojskowej Nr 4229 we Wrocławiu
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Bakerfix Spółka z o.o. pomimo podania
przez ten podmiot nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej dostawy kuchni
polowej KPŻ - 100, które mają wpływ na wynik postępowania,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4 prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechani wykluczenia z postępowania Bakerfix Spółka z o.o. pomimo
nie wykazania przez ten podmiot spełniania warunków udziału w
postępowaniu w części dotyczącej dostawy polowego podgrzewacza
wody PPGW 200M oraz pomimo podania przez ten podmiot
nieprawdziwych informacji dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu w części dotyczącej dostawy polowego podgrzewacza
wody PPGW 200M, które mają wpływ na wynik postępowania.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na dostawę kuchni polowej
KPŻ - 100 oraz na dostawę polowego podgrzewacza wody PPGW 200M,
2. odrzucenia oferty złożonej przez Bakerfix Spółka z o.o. na dostawę kuchni polowej KPŻ
- 100 oraz na dostawę polowego podgrzewacza wody PPGW 200M
3. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu 1, tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych
w części postępowania dotyczącej dostawy kuchni polowej KPŻ 100, że stosownie do
rozdziału 6 ust. 2 SIWZ wykonawca w celu potwierdzenia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia zobowiązany był przedłożyć wykaz jednej należycie wykonanej dostawy w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, odpowiadającej swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Do przedłożonego wykazu należało dołączyć
dokumenty potwierdzające, że ujęte w nim dostawy zostały wykonane należycie. Bakerfix
Spółka z o.o. dla potwierdzenia wskazanego powyżej warunku przedłożyła wykaz dostaw
kotłów do kuchni polowych KPŻ - 170 zrealizowanych na rzecz Jednostki Wojskowej nr
3090 (ul. Marsa 110, Warszawa - od 1 stycznia 2011 roku numer tej Jednostki uległ
zmianie i obecnie jest nim nr 4226) - w ramach umów zawartych z tą Jednostką nr
31/21/2010 z dnia 14.09.2010 r. oraz nr 36/21/2010 z dnia 6.10.2010 r. oraz przedłożył
oświadczenie pochodzące z tej Jednostki, iż dostawa wykonana została należycie.
Informacje zawarte w przedmiotowym wykazie oraz dokumencie pochodzącym od
Jednostki nr 4226 (dawniej nr 3090) są w ocenie odwołującego, nieprawdziwe w zakresie
należytego wykonania dostawy. W obydwu wskazanych powyżej umowach w charakterze
wykonawcy występowały wspólnie jako konsorcjum spółki: Celtech oraz Bakerfix.
Stosownie do postanowienia § 1 ust. 6 umowy nr 31/21/2010 oraz umowy nr 36/21/2010
nieprzekraczalnym terminem dostawy miał być 20 grudnia 2010 roku. Postanowienia § 8
ust. 1 pkt 3 lit b każdej z tych umów przewidywały, iż z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy zamawiającemu przysługiwać będzie kara umowna w
wysokości 0,2 % wartości brutto dostawy niezrealizowanej w terminie za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki. Dostawy w ramach obydwu umów zrealizowane zostały z opóźnieniem w
stosunku do umownego terminu. Dostawa w ramach umowy nr 31/21/2010 wykonana
została w dniu 30 grudnia 2010 roku, zaś w ramach umowy nr 36/21/2010 w dniu 29
grudnia 2010 roku. Jednostka Wojskowa nr 3090 (obecnie nr 4226) jako zamawiający
obciążyła Celtech Spółkę z o.o. będącą liderem konsorcjum, karami umownymi
przewidzianymi w § 8 ust. 1 pkt 3 lit b każdej ze wymienionych powyżej umów. Na dowód
powyższych okoliczności odwołujący przedłożył:
1) odpis umowy nr 31/21/2010;
2) odpis umowy nr 36/21/2010
3) odpis noty obciążeniowej za nieterminową realizację umowy nr 31/21/20100
W świetle wskazanych powyżej okoliczności Bakerfix Sp. z o.o. zrealizowała ze
zwłoką dostawę określoną w przedłożonym przez siebie wykazie. Zwłoka w wykonaniu
świadczenia unormowana w art. 476 K.c. jest przypadkiem nienależytego wykonania
zobowiązania przez dłużnika (Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450-1088. Tom II red.
prof dr hab. Krzysztof Pietrzykowski, C.H. Beck 2011; Kodeks cywilny. Komentarz, red.
prof. dr hab. Edward Gniewek, C.H. Beck 2010). Jeżeli bowiem świadczenie zostało
spełnione, ale w warunkach zwłoki, nie zachodzi niewykonanie zobowiązania, lecz
nienależyte spełnienie świadczenia. Nie można zatem uznać, że Bakerfix Sp. z o.o.
wykonała należycie dostawy określone w przedłożonym przez siebie wykazie, a tym
samym podała nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, które miały wpływ na wynik
postępowania. Dokumenty przedłożone przez Bakerfix Sp. z o. o. celem potwierdzenia
należytego wykonania dostawy zawierały nieprawdziwe dane, a w konsekwencji zaistniała
przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Stosownie do wyroku KIO z dnia 19 sierpnia 2009 roku (KIO/UZP 1004/09):
„Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia skutków podania nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postać winy wykonawcy (wina
umyślna czy niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia, że wykonawca nie miał zamiaru
podawać nieprawdziwych informacji (a właściwie - należy przyjąć, że w każdym wypadku
zamierzał podać informacje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu).
Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja,
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością sposób nie budzący żadnych wątpliwości.”
W odniesieniu do zarzutu 2 naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 prawa zamówień
publicznych w części postępowania dotyczącej dostawy polowego podgrzewacza wody
PPGW 200M, odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z postanowieniem rozdziału 6 ust. 2 SIWZ
wykonawca w celu potwierdzenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
dostawy polowego podgrzewacza wody PPGW 200M zobowiązany był przedłożyć wykaz
jednej należycie wykonanej dostawy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający w powołanym powyżej postanowieniu SIWZ określił, że przedmiotowi
zamówienia w postaci polowego podgrzewacza wody PPGW 200M odpowiadają pod
względem rodzajowym cyt. „natychmiastowe lub akumulacyjne nieelektryczne
podgrzewacze wody.”
Bakerfix Spółka z o.o. dla potwierdzenia wskazanego powyżej warunku przedłożyła
wykaz zrealizowanej na rzecz Celtech Spółka z o.o. dostawy 10 kompletów kotłów do
kuchni polowych KPŻ - 100. Odwołujący argumentował, że nie wymaga specjalistycznej
wiedzy stwierdzenie, że kocioł do kuchni polowej nie odpowiada w żaden sposób pod
względem rodzajowym podgrzewaczowi wody. Kocioł do kuchni polowej jako typ naczynia
kuchennego niewątpliwie nie ma nic wspólnego z urządzeniem służącym do podgrzewania
wody. Oczywistym jest bowiem, że kocioł jako naczynie kuchenne nie wykonuje
jakiejkolwiek pracy grzewczej. Tym samym wykonawca Bakerfix Sp. z o.o. nie wykazał
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie dostawy polowego
podgrzewacza wody PPGW 200M, a w konsekwencji powinien zostać wykluczony z
postępowania w części 3 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych.
Ponadto do przedłożonego wykazu zrealizowanych dostaw należało dołączyć dokumenty
potwierdzające, że ujęte w wykazie dostawy zostały wykonane należycie. Bakerfix Spółka
z o.o. na potwierdzenie tej okoliczności przedłożyła dwa protokoły odbioru technicznego
kotłów do kuchni polowych, dokonanego przez 102 Rejonowe Przedstawicielstwo
Wojskowe. Z treści tychże protokołów (jak też ze złożonego wykazu dostaw kotłów) wynika
jednakże, że kotły wykonywane były przez Bakerfix Sp. z o.o. na podstawie umowy
zawartej z Celtech Sp. z o.o. W związku z tym wyłącznie miarodajnym dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie dostawy kotłów mógł być dokument pochodzący od
kontrahenta, na rzecz którego dostawa była wykonywana, tj. pochodzący od Celtech Sp. z
o.o. Z treści przedmiotowych protokołów odbioru technicznego kotłów wynikają także
następujące okoliczności:
1) dostawa kotłów realizowana była na podstawie zamówienia Celtech Sp. z o.o. z dnia 13
września 2011 roku oznaczonego nr 1/2011,
2) kotły zostały wykonane w dniach 31.10.2011 r. oraz 14.11.2011 r. (daty odbioru
technicznego).
Stosownie natomiast do treści zamówienia nr 1/2011 z dnia 13.09.2011 roku kotły będące
przedmiotem dostawy miały zostać wykonane do dnia 15 października 2011 roku (dowód:
odpis zamówienia nr 1/2011 z dnia 13.09.2011 r.).
Odwołujący utrzymywał, że abstrahując zatem od okoliczności, iż kotły do kuchni nie
odpowiadają pod względem rodzajowym podgrzewaczowi wody, Bakerfix Sp. z o.o.
zrealizowała ze zwłoką dostawę kotłów określoną w przedłożonym przez siebie wykazie. Jak
podnosił powyżej zwłoka jest szczególnie unormowanym (art. 476 k.c.) przypadkiem
nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Niemożliwe, w ocenie odwołującego,
jest zatem uznanie, że Bakerfix Sp. z o.o. wykonała należycie dostawy kotłów określone w
przedłożonym przez siebie wykazie, a tym samym podała nieprawdziwe informacje
dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i
doświadczenia, które miały wpływ na wynik postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 czerwca 2012 r. do postępowania
odwoławczego pismem z dnia 8 czerwca 2012 r. (w kopii przekazanym stronom) zgłosił
przystąpienie wykonawca wybrany na część 1 i 3 zamówienia tj. Bakerfix Spółka z o.o., z
siedzibą w Żninie, (zwany także Bakerfix).
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy
czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, Za nietrafne i nieodpowiadające
stanowi rzeczywistemu - poczytał zarzuty, że w ofercie zawarł nieprawdziwe informacje.
Wyjaśniał, że firma Bakerfix wykonała ze zwłoką dostawę kotłów na rzecz odwołującego w
ramach umowy konsorcjalnej z firmą Celtech, ale nastąpiło to nie z jej winy – ze względu na
niesprzyjające warunki atmosferyczne w grudniu 2010 r. Ponadto zgłaszający przystąpienie
wywodził, że kotły stanowiące elementy wyposażenia kuchni polowych, odpowiadają swoim
rodzajem podgrzewaczom wody opisanym w SIWZ dla części 3 zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Bakerfix Spółka z o.o. do udziału w sprawie,
po stronie zamawiającego.
W odpowiedzi z dnia 15 czerwca 2012 r. zamawiający uwzględnił zarzuty
przedstawione w odwołaniu w całości. Wyjaśniał, że w związku z podniesionymi zarzutami
zwrócił się do Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie (będącej następcą prawnym
rozformowanej z dniem 31 grudnia 2010 r. Jednostki Wojskowej Nr 3090 w Warszawie) o
informację dotyczącą wykonania przez konsorcjum odwołującego i Bakerfix Sp. z o.o. umów
Nr 31/21/2010 z dnia 14 września 2010 r. oraz Nr 36/21/2010 z dnia 6 października 2010 r.
Zgodnie odpowiedzią udzieloną pismem Nr 259/5/360 z dnia 14 czerwca 2012 r. obie ww.
umowy zostały wykonane po terminie. Na dowód, zamawiający przedstawił pismo Nr
259/5/360 Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie z dnia 14 czerwca
2012 r. Zamawiający, uwzględniając treść przedłożonego wraz z odwołaniem zamówienia Nr
1/2011 z dnia 13 września 2011 r. (o umówionym terminie realizacji: 15 października 2012 r.),
dokonał również ponownej analizy protokołów odbioru technicznego, załączonych do oferty
Bakerfix Sp. z o.o. na potwierdzenie należytego wykonania dla odwołującego dostawy 10
kompletów kotłów do kuchni polowych KPŻ-100, objętej ww. zamówieniem (karty 18-23
oferty). Z porównania powyższych dokumentów wywnioskował, iż Bakerfix Sp. z o.o. wykonał
swoje zobowiązanie po terminie określonym w zamówieniu odwołującego. Zamawiający
stwierdził, iż w zakresie zasad wykonywania zobowiązań cywilnoprawnych zastosowanie ma
ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.;
zwanej dalej „K.c."), zawierająca w art. 471-486 reguły odpowiedzialności kontraktowej za
niewykonanie lub nienależyte spełnienie świadczenia. Zgodnie z art. 472 K.c. podstawą tej
odpowiedzialności jest niezachowanie należytej staranności, zdefiniowanej przez
ustawodawcę jako „staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju" (art. 355
K.c.) i obejmującej spełnienie świadczenia w terminie (a contrario art. 476 zd. 1 K.c.). Zwłoka
dłużnika w wykonaniu zobowiązania niepieniężnego uprawnia natomiast wierzyciela do
żądania naprawienia wynikłej z tego tytułu szkody - niezależnie od samego spełnienia
świadczenia (art. 477 § 1 K.c.) - przy czym możliwe jest umowne zastrzeżenie, że
naprawienie tej szkody przez dłużnika nastąpi przez zapłatę wierzycielowi określonej sumy
pieniężnej, tj. kary umownej (art. 483 § 1 K.c.). Zamawiający przywołał przepis art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, że do umów w sprawach zamówień publicznych przepisy K.c. stosuje się
odpowiednio.
Przystępujący Bakerfix Spółka z o.o., do protokołu rozprawy złożył oświadczenie, że w
trybie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp korzysta z prawa wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty wybranej firmy Bakerfix, pisma z dnia 29 maja 2012r.
informującego o wyniku przetargu. Wnioskowanych w sprawie dowodów przez
odwołującego: umów Nr 31/21/2010 z dnia 14 września 2010 r. oraz Nr 36/21/2010 z dnia 6
października 2010 r.; not obciążeniowych wystawionych przez Jednostkę Wojskową Nr 4226
w Warszawie za nieterminową realizację ww. umów. Pisma Dowódcy JW NR 4226 z
14.06.2012 r. załączonego do odpowiedzi na odwołanie. Izba nie dopuściła dowodów
wnioskowanych przez przystępującego, na okoliczność wzajemnych relacji w konsorcjum
zawiązanym między przystępującym a odwołującym oraz na okoliczność przyczyn zwłoki w
realizacji dostaw kotłów. Wnioskowane przez przystępującego dowody nie miały znaczenia
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Ponadto izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron oraz uczestnika,
przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
W rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" zamawiający podał, że zamówienie
obejmuje: dostawę kuchni polowej KPŻ - 100, kuchni polowej KPŻ- 170, polowego
podgrzewacza wody PPG W 200M oraz zestawu palników olejowych do kuchni polowych.”
Zamówienie zostało podzielone na 4 części obejmujące:
1. część 1 dostawę kuchni polowej KPŻ - 100,
2. część 3 dostawę polowego podgrzewacza wody PPG W 200M.
W rozdziale 5 SIWZ Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie.
Zamawiający dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie złożonego przez
wykonawcę:
a) oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
b) dokumentu wykazu o którym mowa w rozdziale 6 ust. 2 SIWZ – zgodnie z załącznikiem
nr 4.
W rozdziale 5 SIWZ zamawiający postanowił, że celu potwierdzenia spełnienia warunku
opisanego w rozdziale 5 ust. 2 pkt 2b SIWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
jednej należycie wykonanej (wykonywanej) dostawy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia (dostawa kuchnie polowe, natychmiastowe lub akumulacyjne nieelektryczne
podgrzewacze wody) - zgodne z załącznikiem nr 4 do SIWZ. Jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy niż 3 lata – należy wykazać dostawę zrealizowaną
w tym okresie. Każda z wykazanej dostawy musi mieć minimalną wartość odpowiednio dla
części:
1 - min. 1 000 000,00 zł brutto,
3 - min. 100 000,00 zł brutto.
Do przedłożonego wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte w wykazie
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Załącznik nr 5 do SIWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym dotyczący
Kuchni polowej na przyczepie KPŻ-100 oraz opis polowego podgrzewacza wody PPGW
200M.
Z przedmiotowego opisu wynika, że polowy podgrzewacz wody składa się ze zbiornika
aluminiowego w kształcie walca na wodę, umieszczonego w nim palnika zanurzeniowego na
paliwa ciekłe, komina z odciągami, pokrywy zbiornika z zamontowanym na niej koszem,
zbiornikiem paliwa, pompy wodnej, umywalki, instalacji paliwowej, instalacji wodnej z pompą
obiegową do centralnego ogrzewania i instalacji elektrycznej ze skrzynką zawierająca
włącznik (…) oraz przewodu odprowadzającego ścieki.
Strony zgodnie przyznały, że kuchnie polowe przeznaczone są do przygotowywania
posiłków dla oznaczonej liczby osób, w warunkach polowych, przystosowane do holowania
przez pojazdy wojskowe, opalane drewnem lub olejem opałowym. W skład kuchni wchodzą
kotły, brytfanny, blaty robocze i inne wyposażenie.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena oferty.
Oferty złożyło 2 wykonawców, tj:
Odwołujący Celtech Sp. z o.o. na wszystkie 4 części zamówienia.
Bakerfix Spółka z o.o. na część 1 i 3 zamówienia.
Wykonawca Bakerfix Spółka z o.o. złożył ofertę na część 1 i 3 zamówienia, tj. na dostawę
kuchni polowej KPŻ – 100 oraz na polowy podgrzewacz wody PPG W 200M.
Na stronie 6 oferty przedłożył oświadczenie wg załącznika nr 2 do SIWZ, że „spełnia warunki
opisane w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, między innymi w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia. Wykonawca złożył też swój podpis pod oświadczeniami, (pkt. 4) że na każde
żądanie zamawiającego, zobowiązujemy się dostarczyć odpowiednie dokumenty
potwierdzające prawdziwość wyżej wymienionych oświadczeń oraz,
Pkt 5, że wszystkie przedstawione w dokumentacji ofertowej i niniejszym dokumencie
informacje są zgodne z prawdą, jak również prawdziwe i rzetelne są wszystkie złożone
dokumenty. „Prawdziwość powyższych danych potwierdzam własnoręcznym podpisem,
świadom odpowiedzialności karnej z art. 233 par. 1 K.k.”
Wykonawca wybrany Bakerfix – w wykazie doświadczenia zawodowego - należycie
wykonanych (wykonywanych dostawy w okresie ostatnich 3 lat (…) odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia (dostawa kuchni polowej, natychmiastowe lub
akumulacyjne nieelektryczne podgrzewacze wody), o wartości brutto zgodnej z wymogami
określonymi w rozdziale 6 pkt 2 SIWZ.
W części 1:
w poz. 1 ujął dostawy (wykonanie) 12 kpl kotłów do kuchni polowych KPŻ 170, w ramach
konsorcjum z Celtech Sp. z o.o. dla JW 3090, data wykonania 12.2010 r. Wartość brutto
wykonanej dostawy 1 127 280,00 zł;
w poz. 2 ujął dostawy (wykonanie) 22 kpl kotłów do kuchni polowych KPŻ 100, dla
Celtech Sp. z o.o., data wykonania 12.2010 r. Wartość brutto wykonanej dostawy
827 160,00 zł.
Dla wykazania należytego wykonania dostaw zawartych w wykazie, wykonawca Bakerfix
przedłożył:
1) list referencyjny z dnia 24.04.2012 r. wystawiony przez JW. Nr 4226 w
Warszawie ul. Marsa 110, w Warszawie, w którym zostało poświadczone, że
„Konsorcjum firm Celtech Sp. z o.o. (…) Bakerfix Sp. z o.o. (…) realizowało w 2010 r.
n/w umowy dla JW. 3090 Warszawa:
1. „Umowa nr 31/12/2010 dnia 14.09.2010 r. na dostawę kuchni polowej na
przyczepie KPŻ -170 na ogólną wartość 3 233 000,00 zł brutto. Dostawy zostały
wykonane należycie i bez zastrzeżeń.
2. Umowa nr 36/21/2010 dnia 6.10.2010 r. na dostawę kuchni polowej na
przyczepie KPŻ -170 na ogólną wartość 646 600,00 zł brutto. Dostawy zostały
wykonane należycie i bez zastrzeżeń.”
Ponadto przedłożył protokoły odbioru technicznego kotłów, wystawione przez Rejonowe
Przedstawicielstwo Wojskowe, potwierdzające ich odbiór techniczno-jakościowy bez
zastrzeżeń.
W części 3:
w poz. 1 ujął dostawy, wykonanie 10 kpl kotłów do kuchni polowych KPŻ 100, dla Celtech
Sp. z o.o., data wykonania 11.2011 r. Wartość brutto wykonanej dostawy 381 300,00 zł.
Na potwierdzenie należytego wykonania dostaw dotyczących części 3 zamówienia
wykonawca Bakerfix Sp. z o.o. przedłożył protokoły odbioru technicznego, różnych typów
kotłów, wszystkie protokoły zostały wystawione przez Rejonowe Przedstawicielstwo
Wojskowe, w których:
Pkt 3. Komisja wojskowa stwierdziła, że przedstawione do odbioru kotły do kuchni polowych
KPŻ -100 są wykonane zgodnie z wymogami dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej i
rozliczeniami materiałów i surowców.
Pkt 7. Towar – kotły do kuchni polowej KPŻ -100 w ilości (…) zostaną odebrane przez
Celtech Sp. z o.o. – Zakład Produkcyjny Kościan (…), w terminie uzgodnionym z firmą
Bakerfix Sp. z o.o.
Wojskowy odbiór techniczny – jak wynika z przedłożonych przez odwołującego umów,
obejmował odbiór jakościowo - ilościowy przedmiotu umowy.
Umowa nr 31/12/2010 - przewidywała nieprzekraczalny termin dostawy do 20 grudnia
2010r.; nr 36//21/2010 – przewidywała nieprzekraczalny termin dostawy do 20 grudnia
2010r.
Z przedłożonych przez odwołującego dowodów - not księgowych wystawionych przez JW.
4226 dla Celtech Sp. z o.o. wynika, że konsorcjum w skład którego wchodziły firmy: Celtech
Sp. z o.o. (lider) oraz Bakerfix Sp. z o.o. zostało obciążone karami umownymi za zwłokę w
realizacji umowy 31/12/2010 w kwocie 64 668,00 zł. oraz w kwocie 9 052,45 zł. w zakresie
umowy 36/12/2010 - dostaw kuchni polowych. Strony przyznały, że kotły do kuchni polowych
były zakupione przez odwołującego od firmy Bakerfix Sp. z o.o.
Pismem przekazanym wykonawcom dnia 29 maja 2012 r. zamawiający poinformował o
wynikach przetargu w następujący sposób: „Informuję, iż w wyniku oceny ofert w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę kuchni polowej KPŻ-100, kuchni polowej KPŻ-170,
polowego podgrzewacza wody PPGW 200m oraz zestawu palników olejowych do kuchni
polowych jako najkorzystniejsze i spełniające warunki siwz wybrano oferty nw wykonawców:
1. BAKERFIX Sp. z o.o. ul. Fabryczna 1 88-400 Żnin
− w zakresie części 1 z ceną brutto zamówienia 3.382.500,00 zł (słownie: trzy miliony
trzysta osiemdziesiąt dwa tysiące pięćset złotych 00/100),
− w zakresie części 3 z ceną brutto zamówienia 1.260.750,00 zł (słownie: jeden milion
dwieście sześćdziesiąt tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100),
2. CELTECH Sp. z o.o. ul. Rubież 46 C3/28 61-612 Poznań
− w zakresie części 2 z ceną brutto zamówienia 3.296.400,00 zł (słownie: trzy miliony
dwieście dziewięćdziesiąt sześć tysięcy czterysta złotych 00/100),
− w zakresie części 4 z ceną brutto zamówienia 75.768,00 zł (słownie: siedemdziesiąt
pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem złotych 00/100).”
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej,
określone przepisami tej ustawy przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba uznała, że odwołujący – Celtech Sp. z o.o.
posiada interes w uzyskaniu zamówienia ponieważ złożona przez tego wykonawcę oferta
zajmuje drugą pozycję według kryterium oceny - w części 1 i 3 zamówienia. Istnieje więc
możliwość jej wyboru, w przypadku potwierdzenia się zarzutów zaniechania przez
zamawiającego podjęcia nakazanych ustawą czynności wobec oferty wybranego wykonawcy
– Bakefix Sp z o.o., skutkujących zaistnieniem podstaw do wykluczenia wymienionego
wykonawcy z udziału w przetargu. Uzasadniało to powoływanie się przez odwołującego na
naruszenie jego interesu oraz podnoszenie, że zarzucane zaniechania zamawiającego
pozbawiły go możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, powodując powstanie po
stronie odwołującego możliwości poniesienia szkody.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, należało zważyć, że
rozpatrywane zamówienie ma charakter specjalistyczny, gdyż oferty złożyły jedynie 2 firmy.
Prowadzenie postępowań w warunkach konkurencyjnych, zakładających jak najszerszy
udział wykonawców, umożliwiających wybór najkorzystniejszej oferty - jest zasadniczym
celem systemu zamówień publicznych. Nie można jednak pomijać, że zamawiający określa
wszystkie warunki zamówienia w SIWZ i na równi z wykonawcami jest tymi warunkami
związany, zatem nie może czynić od nich żadnych odstępstw na etapie oceny ofert,
niezależnie od tego ilu wykonawców uczestniczy w postępowaniu.
Wykonawca Bakerfix w wykazie doświadczenia zawodowego - w przedłożonej
ofercie ujął jedynie wykonanie podanej ilości kompletów kotłów do kuchni polowych KPŻ 170
i KPŻ 100. Odwołujący nie kwestionował, że firma Bakerfix jest producentem kotłów oraz, że
takie dostawy w ramach zawartych z nim umów miały miejsce. Zatem w samym
oświadczeniu własnym wykonawca Bakerfix nie podał nieprawdziwych informacji. Jednakże
dostawy kotłów nie stanowiły wykazania wystarczającego doświadczenia wymaganego od
wykonawcy w zakresie części 1 zamówienia, gdyż należało podać dostawy odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. przynajmniej jedną dostawę kuchni polowej. Z
tych względów wykonawca Bakerfix nie spełnił wyznaczonych warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do części 1 zamówienia.
Dokumentacja sprawy wskazuje, że wykonawca Bakerfix w odniesieniu do części 1
zamówienia de facto powoływał się na dostawy kuchni polowych KPŻ 100 i 170, (gdzie był
poddostawcą kotłów), realizowanych w konsorcjum z odwołującym w ramach umów z
Jednostką Wojskową Nr 4226 w Warszawie - skoro na potwierdzenie należytego wykonania
ujętych w wykazie dostaw - przedłożył list referencyjny z 24 kwietnia 2012 r. wystawiony
przez tę Jednostkę. Wymieniony list potwierdza wprawdzie należyte wykonanie dostaw w
odniesieniu do wskazanych w nim umów na dostawy kuchni polowych. Stwierdzeniom takim
przeczą jednakże okoliczności udowodnione przez odwołującego, tj. obciążenie lidera
konsorcjum firmę Celtech karami za zwłokę w realizacji przedmiotowego zamówienia, o
czym świadczą noty obciążeniowe przedstawione przez odwołującego, jak również pismo
dowództwa tej jednostki z dnia 14 czerwca 2012 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Należyte wykonanie zamówienia nie sprowadza się wyłącznie do cech techniczno –
jakościowych, ale obejmuje także terminowość realizacji umowy.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, oparte na poglądach doktryny, że zwłoka
unormowana (art. 476 k.c.) jest przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania przez
dłużnika (Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450-1088. Tom II pod red. Prof. dr hab.
Krzysztofa Pietrzykowskiego, C.H. Beck 2011; Kodeks cywilny. Komentarz, red. prof. dr hab.
Edwarda Gniewek, C.H. Beck 2010). Jeżeli bowiem świadczenie zostało spełnione, ale w
warunkach zwłoki, ma miejsce nienależyte spełnienie świadczenia. Nie można zatem uznać,
że Bakerfix Sp. z o.o. wykonała należycie dostawy określone w przedłożonym przez siebie
wykazie, biorąc pod uwagę wymagane doświadczenie w dostawie kuchni polowych.
Odpowiedzialność wykonawców tworzących konsorcjum jest solidarna – jak stanowi
art. 141 ustawy Pzp, a skutki nienależytego wykonania zamówienia odnoszone są
wszystkich uczestników konsorcjum, którzy wspólnie stanowią jednego wykonawcę, gdyż z
mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców, o których mowa w ust. 1 tej normy. Izba przyjęła jako w pełni wiarygodne
dowody przedstawione przez odwołującego: z not obciążeniowych przywołujących wskazane
w liście referencyjnym umowy oraz niewątpliwe potwierdzenie tych okoliczności w
wyjaśnieniu JW z dnia 14 czerwca 2012 r. Przystępujący nie zaprzeczył podnoszonym przez
odwołującego okolicznościom faktycznym - usprawiedliwiał jedynie opóźnienie w realizacji
dostawy kotłów, będących elementem zamówionych przez wojsko kuchni polowych -
trudnymi warunkami atmosferycznymi.
W ocenie Izby, na równi ze złożeniem nieprawdziwych oświadczeń własnych
wykonawcy, (czego przystępującemu zarzucić nie można w oparciu o treść jego
oświadczenia) - na gruncie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - należy kwalifikować
posłużenie się przez wykonawcę w zawartości składanej oferty dokumentem nierzetelnym,
pochodzącym od innego podmiotu, który to dokument jest nośnikiem nieprawdziwej
informacji. Przywoływany przepis, stanowi bowiem, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Zatem liczy się sam fakt
złożenia nieprawdziwych informacji, niezależnie od ich formy, czy przyczyn tego stanu rzeczy
i postaci winy wykonawcy. W myśl zasady lege non distinquende, Izba uznała, iż na gruncie
cytowanego wyżej przepisu nie ma miejsca na różnicowanie winy wykonawcy przy
stwierdzeniu faktu podania nieprawdziwych informacji i wiązania z tym obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania jedynie wówczas, gdy działania wykonawcy byłyby
zamierzone, celowe i w pełni świadome, co do wprowadzenia zamawiającego w błąd i
uzyskania tą drogą zamówienia. Stwierdzenie w sposób obiektywny, że informacje
wykonawcy podane w ofercie mijają się z prawdą zawsze wynika z jakiś przyczyn. Bądź jest
to działanie zamierzone, czy też rażące niedbalstwo, które może być kwalifikowane jako
wina umyślna, bądź też jest rezultatem niedbalstwa, niestaranności przy sporządzeniu oferty,
i może być uznane jako wina nieumyślna. Wystąpienie okoliczności podania nieprawdziwych
informacji, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy oceniać w kategoriach
obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy
kształtowaniu treści oferty. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego i
obowiązuje go podwyższona staranność, wynikająca z zawodowego charakteru prowadzonej
działalności, przewidziana w art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Przystępujący,
jako uczestnik konsorcjum, wiedział o naliczeniu kar umownych przez kontrahenta umowy,
czemu nie zaprzeczył. Ponadto, winien co najmniej sprawdzić wszystkie informacje,
oświadczenia i dokumenty przekazane mu przez inny podmiot - czy są one odpowiednie do
wymagań zamawiającego i mogą być podstawą oświadczeń własnych wykonawcy,
zamieszczonych w dokumentach oferty. Przystępujący w treści załącznika o spełnieniu
warunków udziału, potwierdził bowiem, iż przedłożone dokumenty są zgodne ze stanem
rzeczywistym. Zaniechanie aktów staranności i podanie w ofercie informacji nie
zweryfikowanych przesądza, zdaniem Izby, o winie przystępującego. W tym znaczeniu
stawiany zarzut wpisuje się w dyspozycję art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane dostawy i usługi, zgodnie z którym z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na
mocy wskazanej sekcji dyrektywy. Cytowany przepis dyrektywy również nie odnosi się do
postaci winy wykonawcy. Liczy się poważne wprowadzenie w błąd, za jakie należy uznać
informacje, które mimo niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału, czy podania
nieprawdziwych informacji - oceniane w oparciu o złożone dokumenty, jak w niniejszym
przypadku - doprowadziły do wyboru oferty przystępującego do realizacji zamówienia. Zatem
złożenie dokumentu kwestionowanych referencji miało wpływ na wynik postępowania.
Należało zważyć, iż przedłożenie stwierdzających nieprawdę dokumentów bądź
nierzetelnych oświadczeń, nawet niezależnie od tego czy skutkowałoby to uzyskaniem
zamówienia publicznego, stanowi przestępstwo określone w art. 297 § 1 K.k. w związku z
art. 305 K.k. (wyrok SN z 17 października 2006 r. sygn. akt WA 28/06). Na gruncie prawa
karnego, w przeciwieństwie do ustawy Pzp, istnieje gradacja sankcji uzależniona od postaci
ustalonego w toku postępowania zawinienia sprawcy czynu. Dowody na okoliczność podania
przez przystępującego nieprawdziwych informacji odnośnie części 1 zamówienia - wykazu
doświadczenia zawodowego były spójne i jednoznaczne. Nadto, zasadnicze fakty zostały
przyznane przez przystępującego. Bez znaczenia były podnoszone przez przystępującego
okoliczności, że powodem przyznanej zwłoki w realizacji umów na rzecz JW. 4226 w
Warszawie były wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne i przestoje produkcyjne w
grudniu 2010 r. Na zewnątrz konsorcjum występuje jako jeden podmiot. Przedmiotem oceny
ze strony Izby, nie były wzajemne rozliczenia w ramach konsorcjum.
Zatem wykonawca Bakerfix w zakresie części 1 podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta na część 1 winna zostać odrzucona, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ w sytuacji podania nieprawdziwych
informacji nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oferty. Pozycja 2 wykazu
doświadczenia zawodowego obejmuje dostawę kotłów, a nie kuchni polowych. Izba
podzieliła w tym względzie stanowisko odwołującego, że same dostawy kotłów - do
wyposażenia kuchni, które bezsprzecznie odwołujący realizował, nie mogą być uznane – za
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących części 3 zamówienia, Izba podzieliła
stanowisko odwołującego, że kotły wymienione przez przystępującego, jako wykazanie
doświadczenia w dostawach w zakresie podgrzewaczy wody, nie przystają swoim rodzajem
do podgrzewaczy wody PPGW 200M, albowiem z opisu SIWZ wynika, że „polowy
podgrzewacz wody składa się ze zbiornika aluminiowego w kształcie walca na wodę,
umieszczonego w nim palnika zanurzeniowego na paliwa ciekłe, komina z odciągami,
pokrywy zbiornika z zamontowanym na niej koszem, zbiornikiem paliwa, pompy wodnej,
umywalki, instalacji paliwowej, instalacji wodnej z pompą obiegową do centralnego
ogrzewania i instalacji elektrycznej ze skrzynką zawierająca włącznik (…) oraz przewodu
odprowadzającego ścieki,” natomiast wykazane kotły są wprost naczyniami - nie
realizującymi samodzielnie żadnych funkcji grzewczych - niezależnie od tego, że mogą być
stosowane do podgrzewania wody, przy użyciu różnych mediów. Z przedstawionego opisu
wynika, że zamawiane podgrzewacze są dosyć złożonymi urządzeniami realizującymi różne
funkcje. Z tych względów należało stwierdzić, że wykonanie 22, czy 10 kompletów kotłów
według poz. 1 w części 3 zamówienia nie wyczerpuje posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie dostawy polowego podgrzewacza wody PPGW 200M, zdefiniowanego jako
„natychmiastowe lub akumulacyjne nieelektryczne podgrzewacze wody,” a więc wykonawca
Bakerfix nie wykazał wymaganej wiedzy i doświadczenia w realizacji tego rodzaju zamówień.
Wykonawca Bakerfix powinien zatem zostać wykluczony z postępowania również w części 3
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jako że nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Każda część stanowi odrębne zamówienie. Z wymienionych względów, co do zasady
wykluczenie wykonawcy Bakerfix w części 3, winno zostać poprzedzone wezwaniem do
uzupełnienia wykazu doświadczenia zawodowego – w tym zakresie, stosownie do
postanowień art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca może
wykazać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia posiłkując się zasobami innych
podmiotów, stosownie do postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Podnoszone przez odwołującego kwestie, że przedstawione protokoły odbioru
technicznego kotłów nie zostały wystawione przez odwołującego – jako bezpośredniego
nabywcę, a przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe, które dokonało zgodnie z
umowami stron, odbioru techniczno – ilościowego kotłów, w powyższej ustalonych
okolicznościach, pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W
odniesieniu do części 3 zamówienia, Izba nie stwierdziła, że w niewątpliwy sposób,
przystępujący podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wybór jego oferty. Nie
wykazanie spełnienia warunków udziału nie jest tożsame z podaniem nieprawdziwych
informacji.
Postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadność czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia:
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Bakerfix, mimo złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie – na część 1
zamówienia,
- przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Bakerfix, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
części 3 zamówienia,
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Bakerfix, jako podlegającego wykluczeniu z udziału w
postępowaniu;
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty, niebędącej ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert na część
1 i 3 zamówienia;
- przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszenia wyżej wskazanych
przepisów ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, miały jednocześnie wpływ na wynik
postępowania, skoro została wybrana oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć przystępującego. Izba zasądziła od przystępującego na rzecz
odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, na podstawie § 3 pkt 1,
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….