KIO 1186/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1186/12
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne „WUDIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
42-200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62 (pełnomocnik konsorcjum),
EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, 54-434 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg
i Transportu w Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR” z siedzibą w Lublińcu przy
ul. Częstochowskiej 6/4,
2.kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie,
42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 i:
1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne „WUDIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą
w Częstochowie, 42-200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62
(pełnomocnik konsorcjum), EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 54-434 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania,
1.2. zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie,
42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wielobranżowego Przedsiębiorstwa
Inwestycyjnego „WUDIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
42-200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62 (pełnomocnik konsorcjum)
i EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, 54-434 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysiące tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………...……
Sygn. akt: KIO 1186/12
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą Budowa Północnego Korytarza w
Częstochowie. Etap II od ulicy św. Brata Alberta do ulicy Makuszyńskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lutego 2012 r., nr 2012/S 41-066958.
W dniu 28 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne „WUDIMEKS” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i
EKOCEMTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „GRA-MAR” z siedzibą w Lublińcu, zwanego dalej „wykonawcą GRA-MAR”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 8 czerwca 2012 r. (pismem z dnia 5 czerwca 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
6 czerwca 2012 r.) wobec czynności polegających na naruszeniu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR
z powodu rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR z
powodu nie złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
nie odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR mimo jej niezgodności z SIWZ (ofertę
złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR" z siedzibą ul. Częstochowska
6/4, 42-700 Lubliniec firma nie ujawniona w CEIDG a zaświadczenie z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych i urzędu skarbowego są wystawione na GRATI IWONA).
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4. odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę GRA-MAR do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów ceny zawartej w ofercie mających wpływ na jej wysokość. W
odpowiedzi na powyższe wykonawca ten złożył pismo zawierające wyjaśnienie elementów
zaoferowanej ceny. Jednak informacje zawarte w przedmiotowym piśmie są ogólne i nie
poparte żadnymi wyliczeniami, kalkulacjami wyjściowymi, oceną pracochłonności itp.
Zamawiający powinien uznać, że wykonawca GRA-MAR nie złożył wyjaśnień i zastosować
tryb ustalony w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu
ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR" z siedzibą w Lublińcu - firma nie
ujawniona w CEIDG. Natomiast zaświadczenia z ZUS i urzędu skarbowego są wystawione
na inną firmę a mianowicie Iwonę Grati, a tym samym nie potwierdzają, że składający ofertę
nie ma zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne oraz czy nie zalega z
podatkiem. Fakt ten stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
złożonej przez niego oferty (art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
potwierdził się
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość szacunkową zamówienia ustalił w dniu
„02/02/2012 r.” na podstawie Zeszytu Sekocenbud nr 16/2009 (1125) zawierającego
wskaźniki cenowe na prace przygotowawcze, projektowe i obsługę inwestorską koszt
Inzyniera Kontraktu według wymagań FIDIC to 3,5 – 5,5% wartości robót budowlanych.
Zamawiający, podczas otwarcia ofert w dniu 16 kwietnia 2012 r., podał kwotę
650.000,00 zł brutto jako kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
Wykonawca GRA-MAR w złożonej ofercie zaoferował realizację całości przedmiotu
zamówienia za cenę w wysokości 79.950,00 zł brutto (cena netto – 65.000,00 zł netto) (str. 3
oferty).
Pismem z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, celem ustalenia czy cena oferty wykonawcy GRA-MAR zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień
czy w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone we wskazanych
elementach objętych SIWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
wskazując, iż prosi o uzasadnienie i wyjaśnienie wraz z odpowiednimi kalkulacjami.
Wykonawca GRA-MAR, pismem z dnia 14 maja 2012 r., oświadczył m.in., iż w
zaoferowanej cenie uwzględnił minimalny zysk, a wskazany w ofercie personel, stanowiący
zespół nadzoru inwestorskiego składa się z osób mieszkających w obrębie przedmiotowej
inwestycji, w związku z czym do kwoty usługi nie wliczono kosztów delegacji, czy tez
zakwaterowania pracowników. Każdy z inspektorów posiada własny środek transportu, a
także dysponuje urządzeniem telekomunikacyjnym, zestawem komputerowym i aparatem
cyfrowym.
W dniu 28 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy GRA-MAR
jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc wynika, iż
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-1) - przeznaczył kwotę 650.000,00 zł brutto. Jednak faktyczną kwotę tego
zamówienia, jak następnie podniósł zamawiający na rozprawie, należy odnieść do kwoty
robót, dla których to ma być świadczona usługa związana z pełnieniem funkcji Inżyniera
Kontraktu, a więc około 18.000.000,00 zł (to bowiem ta właśnie kwota stanowi kwotę
zaoferowaną przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu na realizację robót, na których ma być świadczona przedmiotowa usługa).
Zamawiający, co jest bezsporne, powziął wątpliwości co do cen (pięciu z najniższych
cenowo ofert), w tym najniższej z zaoferowanych cen, tj. ceny wykonawcy GRA-MAR.
Wykonawca ten za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował bowiem kwotę netto w
wysokości 65.000,00 zł oraz kwotę brutto w wysokości 79.950,00 zł. I niewątpliwie cena ta
znacznie odbiega nie tylko od pierwotnie oszacowanej kwoty zamówienia, ale także od
wartości kwot zaoferowanych w tym postępowaniu przez innych wykonawców (232.545,77 zł
brutto; 334.560,00 zł brutto; 487.178,40 zł brutto; 525.210,00 zł brutto i kwoty wyższe).
Żaden z pozostałych wykonawców nie zaoferował ceny zbliżonej do ceny zaoferowanej
przez wykonawcę GRA-MAR. Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od szacunkowej
wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o
ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w
ofercie elementów cenotwórczych. To bowiem wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny,
jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone
wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena
prawidłowo oszacowana. Tymczasem wykonawca GRA-MAR udzielił tak ogólnikowych
wyjaśnień, iż mogłyby one dotyczyć niemal każdego dowolnie wybranego postępowania. W
swojej kalkulacji uwzględnił zysk, niemniej jednak – jak sam zresztą podniósł – jest to zysk
minimalny (4.950,00 zł), stwierdzając następnie, iż „dużą wartością są dla niego referencje,
które może uzyskać za dobrze wykonaną usługę”. Wynagrodzenie jego personelu
ukształtowano w porozumieniu z osobami zainteresowanymi, jednocześnie przyjmując iż
czas pracy osób wchodzących w skład zespołu nadzoru dopasowany będzie do realnego
czasu pracy wykonawcy robót. A ponadto „do kwoty tej nie wliczono kosztów delegacji, czy
też zakwaterowania pracowników”, gdyż osoby te mieszkają w obrębie inwestycji i „każdy z
inspektorów posiada własny środek transportu, a także dysponuje urządzeniem
telekomunikacyjnym, zestawem komputerowym i aparatem cyfrowym”. Wykonawca ten nie
przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających te okoliczności. Istotnie złożył on
wyjaśnienia, niemniej jednak zamawiający był zobowiązany dokonać ich oceny, a przede
wszystkim powinien był ustalić, czy mają one charakter czynników obiektywnych, są spójne i
dostatecznie wyjaśniają powstałe wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem
podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, a takich w niniejszym stanie faktycznym użył
wykonawca GRA-MAR, można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) ponieważ to na
wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy (w oparciu o art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjając warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający może
więc uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o
obiektywnym charakterze, a za takie uznać należy czynniki wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a których to wykonawca GRA-MAR niewątpliwie nie wskazał. Oczywiście mogą być i
inne czynniki o ile zostaną wskazane przez wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę, o
ile rzeczywiście wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Takich czynników wykonawca
GRA-MAR niewątpliwie nie przedstawił. Natomiast to zamawiający, w sposób
nieuprawniony, dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy i to nie tylko w oparciu o ich treść,
ale także w oparciu o całą dokumentację postępowania (wszystkie dokumenty pochodzące
od wykonawcy GRA-MAR). Podstawą oceny w tym trybie są bowiem tylko i wyłącznie
wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę wezwanego do ich złożenia. Rolą zamawiającego
nie jest poszukiwanie argumentów potwierdzających stanowisko danego wykonawcy, ale ich
rzetelna ocena. Złożenie szczegółowych wyjaśnień jest bowiem obowiązkiem wykonawcy.
Zaś zamawiający nie może z ich treści wywodzić okoliczności, które nie zostały tam podane.
W oparciu o powyższe należy więc stwierdzić, iż wykonawca GRA-MAR mimo,
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską, mimo iż to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej
ceny. W niniejszym stanie faktycznym ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego
prowadzi do uznania, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż – jak wynika z ze strony tytułowej, jak i formularza „Oferta”,
stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ (str. 3 oferty) – ofertę w przedmiotowym postępowaniu
złożyło „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR”, 42-700 Lubliniec, ulica
Częstochowska 6/4”. Oświadczenia, w imieniu wykonawcy składała „P.W. GRA-MAR
Właściciel mgr Iwona Grati”.
W załączeniu do oferty wykonawca ten złożył „aktualny odpis z właściwego rejestru
lub oświadczenie” – wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
Rzeczpospolitej Polskiej [www.firma.gov.pl], w treści którego w rubryce wskazującej „firma
przedsiębiorcy” wpisano „Iwona GRATI”.
Pismem z dnia 10 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę GRA-MAR m.in. „do
wyjaśnienia dlaczego Pani Iwona Grati złożyła ofertę pod nazwą firmy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „GRA-MAR”, która to nazwa nie została ujawniona w Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej?”. Jako termin złożenia
wymaganych wyjaśnień, jak i dostarczenia stosownych oświadczeń i dokumentów
zamawiający wskazał 18 maja 2012 r.
W dniu 13 maja 2012 r. wpłynął do zamawiającego wydruk z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej, w treści którego w rubryce
wskazującej „firma przedsiębiorcy” wpisano „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR”
Iwona GRATI”, a także wskazano szerszy w stosunku do dokumentu pierwotnie złożonego
zakres prowadzonej działalności gospodarczej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z osobą
fizyczną (Iwoną Grati) prowadzącą działalność gospodarczą, która zobowiązana jest –
zgodnie z obowiązującymi przepisami – do składania właściwym organom skarbowym i
ubezpieczeniowym odpowiednich dokumentów. I takie dokumenty zostały wraz z ofertą
złożone. Istotnie w treści oferty brak było dokumentu, z którego wynikałoby, iż Iwona Grati
prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR”,
a – jak wynika z formularza oferty – to ta właśnie firma złożyła ofertę. Jednak w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp – w odpowiedzi na prawidłowe wezwanie zamawiającego – złożony został
wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej
Polskiej, w treści którego w rubryce wskazującej „firma przedsiębiorcy” wpisano
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR” Iwona GRATI”, Dokument ten zawiera
ponadto rozszerzony zakres prowadzonej działalności, a więc obejmujący także zakres tego
zamówienia, jak również datę rozpoczęcia działalności, która jest zgodna z datą zawartą na
pierwotnie złożonym dokumencie. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne „WUDIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
42-200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62 (pełnomocnik konsorcjum),
EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, 54-434 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg
i Transportu w Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR” z siedzibą w Lublińcu przy
ul. Częstochowskiej 6/4,
2.kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie,
42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 i:
1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne „WUDIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą
w Częstochowie, 42-200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62
(pełnomocnik konsorcjum), EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 54-434 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania,
1.2. zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie,
42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wielobranżowego Przedsiębiorstwa
Inwestycyjnego „WUDIMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie,
42-200 Częstochowa, ul. Armii Krajowej 60/62 (pełnomocnik konsorcjum)
i EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, 54-434 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysiące tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………...……
Sygn. akt: KIO 1186/12
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą Budowa Północnego Korytarza w
Częstochowie. Etap II od ulicy św. Brata Alberta do ulicy Makuszyńskiego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lutego 2012 r., nr 2012/S 41-066958.
W dniu 28 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Wielobranżowe
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne „WUDIMEKS” Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i
EKOCEMTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „GRA-MAR” z siedzibą w Lublińcu, zwanego dalej „wykonawcą GRA-MAR”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 8 czerwca 2012 r. (pismem z dnia 5 czerwca 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
6 czerwca 2012 r.) wobec czynności polegających na naruszeniu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR
z powodu rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR z
powodu nie złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
nie odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR mimo jej niezgodności z SIWZ (ofertę
złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR" z siedzibą ul. Częstochowska
6/4, 42-700 Lubliniec firma nie ujawniona w CEIDG a zaświadczenie z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych i urzędu skarbowego są wystawione na GRATI IWONA).
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4. odrzucenie oferty wykonawcy GRA-MAR
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę GRA-MAR do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów ceny zawartej w ofercie mających wpływ na jej wysokość. W
odpowiedzi na powyższe wykonawca ten złożył pismo zawierające wyjaśnienie elementów
zaoferowanej ceny. Jednak informacje zawarte w przedmiotowym piśmie są ogólne i nie
poparte żadnymi wyliczeniami, kalkulacjami wyjściowymi, oceną pracochłonności itp.
Zamawiający powinien uznać, że wykonawca GRA-MAR nie złożył wyjaśnień i zastosować
tryb ustalony w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu
ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR" z siedzibą w Lublińcu - firma nie
ujawniona w CEIDG. Natomiast zaświadczenia z ZUS i urzędu skarbowego są wystawione
na inną firmę a mianowicie Iwonę Grati, a tym samym nie potwierdzają, że składający ofertę
nie ma zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne oraz czy nie zalega z
podatkiem. Fakt ten stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
złożonej przez niego oferty (art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
potwierdził się
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość szacunkową zamówienia ustalił w dniu
„02/02/2012 r.” na podstawie Zeszytu Sekocenbud nr 16/2009 (1125) zawierającego
wskaźniki cenowe na prace przygotowawcze, projektowe i obsługę inwestorską koszt
Inzyniera Kontraktu według wymagań FIDIC to 3,5 – 5,5% wartości robót budowlanych.
Zamawiający, podczas otwarcia ofert w dniu 16 kwietnia 2012 r., podał kwotę
650.000,00 zł brutto jako kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
Wykonawca GRA-MAR w złożonej ofercie zaoferował realizację całości przedmiotu
zamówienia za cenę w wysokości 79.950,00 zł brutto (cena netto – 65.000,00 zł netto) (str. 3
oferty).
Pismem z dnia 8 maja 2012 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, celem ustalenia czy cena oferty wykonawcy GRA-MAR zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień
czy w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania określone we wskazanych
elementach objętych SIWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej
oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
wskazując, iż prosi o uzasadnienie i wyjaśnienie wraz z odpowiednimi kalkulacjami.
Wykonawca GRA-MAR, pismem z dnia 14 maja 2012 r., oświadczył m.in., iż w
zaoferowanej cenie uwzględnił minimalny zysk, a wskazany w ofercie personel, stanowiący
zespół nadzoru inwestorskiego składa się z osób mieszkających w obrębie przedmiotowej
inwestycji, w związku z czym do kwoty usługi nie wliczono kosztów delegacji, czy tez
zakwaterowania pracowników. Każdy z inspektorów posiada własny środek transportu, a
także dysponuje urządzeniem telekomunikacyjnym, zestawem komputerowym i aparatem
cyfrowym.
W dniu 28 maja 2012 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy GRA-MAR
jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc wynika, iż
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-1) - przeznaczył kwotę 650.000,00 zł brutto. Jednak faktyczną kwotę tego
zamówienia, jak następnie podniósł zamawiający na rozprawie, należy odnieść do kwoty
robót, dla których to ma być świadczona usługa związana z pełnieniem funkcji Inżyniera
Kontraktu, a więc około 18.000.000,00 zł (to bowiem ta właśnie kwota stanowi kwotę
zaoferowaną przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu na realizację robót, na których ma być świadczona przedmiotowa usługa).
Zamawiający, co jest bezsporne, powziął wątpliwości co do cen (pięciu z najniższych
cenowo ofert), w tym najniższej z zaoferowanych cen, tj. ceny wykonawcy GRA-MAR.
Wykonawca ten za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował bowiem kwotę netto w
wysokości 65.000,00 zł oraz kwotę brutto w wysokości 79.950,00 zł. I niewątpliwie cena ta
znacznie odbiega nie tylko od pierwotnie oszacowanej kwoty zamówienia, ale także od
wartości kwot zaoferowanych w tym postępowaniu przez innych wykonawców (232.545,77 zł
brutto; 334.560,00 zł brutto; 487.178,40 zł brutto; 525.210,00 zł brutto i kwoty wyższe).
Żaden z pozostałych wykonawców nie zaoferował ceny zbliżonej do ceny zaoferowanej
przez wykonawcę GRA-MAR. Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od szacunkowej
wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o
ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w
ofercie elementów cenotwórczych. To bowiem wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny,
jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone
wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena
prawidłowo oszacowana. Tymczasem wykonawca GRA-MAR udzielił tak ogólnikowych
wyjaśnień, iż mogłyby one dotyczyć niemal każdego dowolnie wybranego postępowania. W
swojej kalkulacji uwzględnił zysk, niemniej jednak – jak sam zresztą podniósł – jest to zysk
minimalny (4.950,00 zł), stwierdzając następnie, iż „dużą wartością są dla niego referencje,
które może uzyskać za dobrze wykonaną usługę”. Wynagrodzenie jego personelu
ukształtowano w porozumieniu z osobami zainteresowanymi, jednocześnie przyjmując iż
czas pracy osób wchodzących w skład zespołu nadzoru dopasowany będzie do realnego
czasu pracy wykonawcy robót. A ponadto „do kwoty tej nie wliczono kosztów delegacji, czy
też zakwaterowania pracowników”, gdyż osoby te mieszkają w obrębie inwestycji i „każdy z
inspektorów posiada własny środek transportu, a także dysponuje urządzeniem
telekomunikacyjnym, zestawem komputerowym i aparatem cyfrowym”. Wykonawca ten nie
przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających te okoliczności. Istotnie złożył on
wyjaśnienia, niemniej jednak zamawiający był zobowiązany dokonać ich oceny, a przede
wszystkim powinien był ustalić, czy mają one charakter czynników obiektywnych, są spójne i
dostatecznie wyjaśniają powstałe wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem
podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, a takich w niniejszym stanie faktycznym użył
wykonawca GRA-MAR, można uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05) ponieważ to na
wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy (w oparciu o art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowe sprzyjając warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający może
więc uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o
obiektywnym charakterze, a za takie uznać należy czynniki wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a których to wykonawca GRA-MAR niewątpliwie nie wskazał. Oczywiście mogą być i
inne czynniki o ile zostaną wskazane przez wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę, o
ile rzeczywiście wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Takich czynników wykonawca
GRA-MAR niewątpliwie nie przedstawił. Natomiast to zamawiający, w sposób
nieuprawniony, dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy i to nie tylko w oparciu o ich treść,
ale także w oparciu o całą dokumentację postępowania (wszystkie dokumenty pochodzące
od wykonawcy GRA-MAR). Podstawą oceny w tym trybie są bowiem tylko i wyłącznie
wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę wezwanego do ich złożenia. Rolą zamawiającego
nie jest poszukiwanie argumentów potwierdzających stanowisko danego wykonawcy, ale ich
rzetelna ocena. Złożenie szczegółowych wyjaśnień jest bowiem obowiązkiem wykonawcy.
Zaś zamawiający nie może z ich treści wywodzić okoliczności, które nie zostały tam podane.
W oparciu o powyższe należy więc stwierdzić, iż wykonawca GRA-MAR mimo,
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską, mimo iż to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej
ceny. W niniejszym stanie faktycznym ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego
prowadzi do uznania, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tym samym zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż – jak wynika z ze strony tytułowej, jak i formularza „Oferta”,
stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ (str. 3 oferty) – ofertę w przedmiotowym postępowaniu
złożyło „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR”, 42-700 Lubliniec, ulica
Częstochowska 6/4”. Oświadczenia, w imieniu wykonawcy składała „P.W. GRA-MAR
Właściciel mgr Iwona Grati”.
W załączeniu do oferty wykonawca ten złożył „aktualny odpis z właściwego rejestru
lub oświadczenie” – wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
Rzeczpospolitej Polskiej [www.firma.gov.pl], w treści którego w rubryce wskazującej „firma
przedsiębiorcy” wpisano „Iwona GRATI”.
Pismem z dnia 10 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę GRA-MAR m.in. „do
wyjaśnienia dlaczego Pani Iwona Grati złożyła ofertę pod nazwą firmy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „GRA-MAR”, która to nazwa nie została ujawniona w Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej?”. Jako termin złożenia
wymaganych wyjaśnień, jak i dostarczenia stosownych oświadczeń i dokumentów
zamawiający wskazał 18 maja 2012 r.
W dniu 13 maja 2012 r. wpłynął do zamawiającego wydruk z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej, w treści którego w rubryce
wskazującej „firma przedsiębiorcy” wpisano „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR”
Iwona GRATI”, a także wskazano szerszy w stosunku do dokumentu pierwotnie złożonego
zakres prowadzonej działalności gospodarczej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z osobą
fizyczną (Iwoną Grati) prowadzącą działalność gospodarczą, która zobowiązana jest –
zgodnie z obowiązującymi przepisami – do składania właściwym organom skarbowym i
ubezpieczeniowym odpowiednich dokumentów. I takie dokumenty zostały wraz z ofertą
złożone. Istotnie w treści oferty brak było dokumentu, z którego wynikałoby, iż Iwona Grati
prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR”,
a – jak wynika z formularza oferty – to ta właśnie firma złożyła ofertę. Jednak w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp – w odpowiedzi na prawidłowe wezwanie zamawiającego – złożony został
wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej
Polskiej, w treści którego w rubryce wskazującej „firma przedsiębiorcy” wpisano
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „GRA-MAR” Iwona GRATI”, Dokument ten zawiera
ponadto rozszerzony zakres prowadzonej działalności, a więc obejmujący także zakres tego
zamówienia, jak również datę rozpoczęcia działalności, która jest zgodna z datą zawartą na
pierwotnie złożonym dokumencie. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………