KIO 1215/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1215/12
WYROK
z dnia 25 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w
Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-18/12)
przy udziale wykonawcy Magellan S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 160 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego MW Trade S.A., ul. Powstańców
Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MW Trade S.A., ul.
Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-
317 Wrocław na rzecz Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury
45, 64-100 Leszno kwotę 160 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt złotych i zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1215/12
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100
Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-
18/12).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.04.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 24.04.2012 r. ogłoszenia zostało opublikowania w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 79-130097.
W dniu 01.06.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11.06.2012 r. wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) wykluczeniu MW Trade SA z ww. postępowania, a w konsekwencji
2) odrzuceniu oferty MW Trade SA, a w konsekwencji
3) dokonania wyboru jedynej oferty - Magellan SA
4) zaniechania wykluczenia Magellan SA z Postępowania w związku ze złożeniem oferty
niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu określonych w SIWZ (tj. nieprzedłożenie
dowodu wniesienia wadium w postaci dokumentu, z którego wynikać będzie fakt wniesienia
wadium w rozumieniu SIWZ, tj. uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą
wadium), a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Magellan SA.
Następnie wskazał, iż w związku z powyższym zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący
wniósł wadium po upływie terminu, w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł wadium w dniu
składania ofert, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) poprzez wybór oferty Spółki Magellan S.A., w sytuacji, gdy ww.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, poprzez
nieprzedłożenie wraz z ofertą, zgodnie z wymogami SIWZ, dowodu wniesienia wadium, a
jedynie przedłożenia potwierdzenia złożenia dyspozycji bankowi prowadzącemu rachunek tej
spółki przelania kwoty wadium,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Magellan SA, a w konsekwencji nieodrzucenia oferty Magellan
S.A., pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu.
Następnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania
2) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy ,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
1. W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 1 czerwca 2012 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego faksem o wyborze w postępowaniu najkorzystniejszej oferty - złożonej przez
Magellan S.A. oraz o wykluczeniu z postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu brało udział jedynie dwóch
Wykonawców: Magellan S.A., MW Trade S.A. i w konsekwencji oferta odrzuconej MW Trade
SA jak wynika z porównania, byłaby korzystniejsza, w szczególności, jeżeli uwzględnić oba
kryteria oceny ofert wskazane przez Zamawiającego (oferta Magellan SA otrzymała za
kryterium okresu spłaty 0 pkt).
2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający dokonał wyboru
oferty Magellan S.A., jako jedynej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający bowiem
wykluczył z postępowania Odwołującego - MW Trade S.A. i w konsekwencji złożoną przez
niego ofertę odrzucił. Oferta Odwołującego nie była więc przedmiotem oceny
Zamawiającego. Powyższe okoliczności rodzą uzasadnione wątpliwości prawne i faktyczne,
co do rzetelności przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, ale przede
wszystkim w zakresie wyboru jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu (wg
Zamawiającego), aż wreszcie należytego gospodarowania środkami publicznymi.
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu, ze względu na wartość zamówienia (art. 45
ust. 1 Ustawy), Zamawiający zażądał od wykonawców wniesienia wadium. Obaj wykonawcy
zdecydowali się na wniesienie wadium w formie pieniężnej (a więc zgodnie z pkt 8.2 lit. a
SIWZ). W konsekwencji oba podmioty postępowania zobowiązane były załączyć dowód
wniesienia wadium, w taki sposób, aby spełniał on wymogi określone przez Zamawiającego
w SIWZ (pkt 8 SIWZ).
Odwołujący wskazał, że z punktu oceny prawidłowości postępowania, jak i faktu
wniesienia wadium i zgodnego z SIWZ udokumentowania powyższego, niezbędne jest
przytoczenie podstawowych postanowień SIWZ odnoszących się do powyższej okoliczności.
Zgodnie z pkt z pkt 8.2 lit. a SIWZ jedną z form wniesienia wadium była forma
pieniężna. Zamawiający w pkt 8.3 SIWZ określił numer rachunku bankowego, na który
wnosić należało wadium w formie pieniężnej. Jednocześnie Zmawiający wskazał, że:
a) wadium musi być wniesione przed terminem składania ofert (pkt 8.4 SIWZ) oraz
b) w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 8.6 SIWZ każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty
dowód wniesienia wadium.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż istotne z punktu widzenia
zaskarżanych czynności Zamawiającego mają zapisy dotyczące terminu wniesienia wadium -
zgodnie z przytoczonym wyżej pkt 8.4 SIWZ wadium musi być wniesione przed terminem
składania ofert, natomiast zgodnie z pkt 11 SIWZ termin składania ofert upływa w dniu 31
maja 2012 roku o godzinie 9.30.
3. Odwołujący wskazał, iż w SIWZ nie zawarto żadnych wskazań dotyczących definicji czy
dookreślenia pojęć: „termin uznania rachunku bankowego”, „dowód wniesienia wadium w
formie pieniężnej.” Istotnym jest również, iż pojęcia te nie mają swojej definicji w ustawie. W
ocenie Odwołującego z punktu widzenia oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego w
przedmiocie wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wyboru
oferty Magellan S.A., powyższe braki, niedookoreślenie pojęć wskazanych wyżej, mają
istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Zamawiający przyjął bowiem, iż Odwołujący nie
wniósł wadium w terminie, zgodnie z SIWZ. W konsekwencji Odwołujący został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją Zamawiającego. Zgodnie z SIWZ wadium
miało być wniesione w terminie otwarcia ofert. Zamawiający zdefiniował termin otwarcia ofert,
oznaczając go nie tylko konkretną datą, ale także konkretną godziną, tj. 31 maja 2012 godz.
9.30.
W ocenie Odwołującego praktycznie więc wadium powinno zostać wniesione przed tą
datą, a dowód powyższego - wniesienia wadium - każdy z ubiegających się o udzielenie
zamówienia zobowiązany był załączyć do oferty.
W przypadku wadium pieniężnego, zdaniem Odwołującego, istotne znaczenia miało
postanowienie SIWZ, zgodnie z którym uznawało się je za wniesione, w momencie uznania
rachunku bankowego wskazanego w SIWZ przez Zamawiającego (vide pkt 8.5. SIWZ).
Ponieważ, jak wskazano wyżej zarówno SIWZ, jak i ustawa (zgodnie z art. 45 ust. 3 wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert) nie definiują pojęcia terminu uznania
rachunku bankowego, zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.).
Zgodnie z art. 110 § 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z
upływem ostatniego dnia. Kodeks cywilny nie definiuje zatem terminów w kontekście
konkretnej godziny czy też konkretnego zdarzenia. Skoro zatem Zamawiający nie wprowadził
definicji i pojęcia terminu uznania rachunku, w świetle powyższego należy przyjąć, iż
terminem jest konkretny dzień (vide upływ ostatniego dnia), ale nie można tego zawężać do
oznaczonej godziny. Uwzględniając powyższe należy przyjąć, iż terminem uznania rachunku
jest konkretny dzień i w ocenie oferty pod kątem wniesienia wadium, nie można zawężać
tego terminu do godzin, np. 9.30. Jeżeli więc wadium zostało wniesione w dniu 31 maja
2012, to należy przyjąć, że zostało wniesione w sposób zgodny z SIWZ, tj. rachunek został
uznany w dniu otwarcia oferty. Powyższe dodatkowo potęguje fakt, iż zgodnie z SIWZ do
oferty miał zostać załączony dowód wniesienia wadium, a nie złożenia dyspozycji obciążenia
rachunku wykonawcy kwotą wadium wpłacanego na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dla oceny wniesienia wadium należy
przyjąć, zgodnie z postanowieniami SIWZ, że skoro wniesieniem wadium był termin uznania
rachunku, a ten nie został ograniczony do konkretnej godziny, to Zamawiający zobowiązany
był uznać za prawidłowo wniesione każde wadium w dniu uznania rachunku bankowego, o ile
dzień ten był dniem otwarcia ofert.
4. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ, wskazujące, iż terminem
wniesienia wadium w formie pieniężnej jest termin uznania rachunku (pkt 8.5. SIWZ), a także
mając na uwadze, iż każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty dowód
wniesienia wadium (pkt 8.6 SIWZ), przyjąć należy, że każdy z wykonawców zobowiązany był
do wniesienia takiego dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikać będzie wniesienie
wadium. Pojęcie „wniesienie” należy utożsamiać ze skutecznym doręczeniem, a w
kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku Zamawiającego, a nie
jedynie obciążeniem (zaksięgowaniem na rachunku wykonawcy dyspozycji przelania -
wypłaty wadium).
Zgodnie bowiem z art. 63 c) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), „polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi,
dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku
wierzyciela, przy czym bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie
rachunku bankowego. Z powyższego nie wynika jednak, że wskutek udzielenia samej tylko
dyspozycji dłużnika obciążenia jego rachunku bankowego następuje transfer środków
pieniężnych na rachunek beneficjenta.”
W ocenie Odwołującego, Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie załączył do
tej oferty dowodu wniesienia wadium. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że nie
stanowi takiego dowodu przedłożenie dowodu potwierdzenie przelewu. Z takiego bowiem
dokumentu wynika tylko, że określony podmiot, złożył do swojego banku określoną
dyspozycję, tj. obciążenia swojego rachunku rozliczeniowego kwotą wadium i przekazania jej
na rachunek Zamawiającego. Dokument ten nie stanowi jednak dowodu, że kwota wadium
wpłynęła na rachunek odbiorcy (Zamawiającego), ani też nie zawiera daty wpływu/
zaksięgowania tej kwoty na tym rachunku.
Za powyższym rozumieniem potwierdzenia przelewu opowiedziała się w wyroku z
dnia 30 grudnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1591/09) Krajowa Izba Odwoławcza,
wskazując, iż: „(...) wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest
„potwierdzenie przelewu”, nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium (...). W
przypadku wadium wnoszonego w formie pieniądza jest ono wniesione w chwili uznania
rachunku zamawiającego odpowiednią kwotą (...).”
Uwzględniając zatem powyższe, wskazać należy, że Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wniesienia wadium, który potwierdzałby datę wpływu/zaksięgowania
kwoty na rachunku Zamawiającego. W konsekwencji Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wymaganego przez SIWZ, a więc nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z czym powinien zostać wykluczony z postępowania
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy.
Ponadto do sporządzonego protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego dołączona została historia operacji Zamawiającego z datą wystawienia 31
maj 2012 roku godz. 10.14, czyli po godzinie składania ofert (godz. 9.30).
Należy także wskazać, że jeżeli obaj ubiegający się o udzielenie zamówienia
Wykonawcy przedłożyli jako dowód wniesienia wadium dowód złożenia dyspozycji
obciążenia rachunku i uznania nią rachunku Zamawiającego, to nie sposób w takiej sytuacji
dokonywać oceny terminu wniesienia wadium, jako uznania rachunku Zamawiającego.
Jedynym logicznym elementem ocennym i zależnym od oferentów jest termin złożenia
dyspozycji, a nie jej wykonania.
Na marginesie wskazać należy, iż zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 roku
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 41, poz. 238) wpis uznaje się za uiszczony, jeżeli nastąpi wpłata lub
zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz Urzędu. Tego typu definicja
pojęcia uiszczenia wadium (wpłaty wadium) nie została wprowadzona do SIWZ przez
Zamawiającego, przez co nie można domniemywać, iż dowodem wniesienia wadium jest
samo złożenie dyspozycji przelewu.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, brak dowodu wniesienia wadium
przez Magellan SA skutkować powinien także wykluczeniem tego podmiotu z postępowania,
a w konsekwencji odrzuceniem jego oferty.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magellan S.A. oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp i w
konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iż do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego w dniu 13.06.2012 r. wykonawca Magellan
S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź.
Zamawiający pismem z dnia 13.06.2012 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie. Wskazał, iż Odwołujący wpłacił w dniu 31.05.2012 r. na konto
Zamawiającego kwotę 200.000,00 zł tytułem wadium. Uznanie konta bankowego
Zamawiającego nastąpiło w dniu 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 wobec czego, zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie spełnił wymogu złożenia oferty wraz z wadium, gdyż na
dzień 31.05.2012 r. na godzinę 09.30 Odwołujący nie wpłacił wadium w terminie, czym
naruszył bezwzględnie obowiązujący przepis prawa zawarty w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowiący, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert, a w niniejszej sprawie termin terminem granicznym był dzień 31.05.2012 r. godzina
09.30. Jak dowód powyższego wskazał pismo Banku BPH potwierdzające datę i godzinę
księgowania wadium na koncie Zamawiającego. Wskazał również, iż chybione są argumenty
Odwołującego odnoszące się do liczenia terminów. Podniósł, iż ustawa Pzp jest lex specialis
w stosunku do ustawy Kodeks cywilny. Wobec powyższego, jego zdaniem, zastosowanie
przepisu ogólnego z ustawy Kodeks cywilny w sytuacji, gdy ustawa szczególna stanowi
inaczej nie może korzystać z pierwszeństwa przed uregulowaniami zawartymi w ustawie Pzp.
Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał tezę z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO 2796/11. W dalszej części
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż chybiony jest zarzut Odwołującego
odnoszący się do czynności wyboru oferty wykonawcy Magellan S.A., gdyż wykonawca ten
dokonał wpłaty wadium w dniu 30.05.2012 r. i z tym dniem o godzinie 11.59 został uznany
rachunek Zamawiającego, zatem spółka ta spełniła wymóg złożenia wadium przed upływem
terminu składania ofert. Jako dowód powyższego Zamawiający przedstawił kopie
potwierdzenia wykonanej operacji z wyciągu z rachunku Zamawiającego. Wskazał, iż kopia
powyższego pisma została przekazana Odwołującemu listem poleconym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertami złożonymi w postępowaniu przez
Odwołującego i Przystępującego jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym
oferta Odwołującego. Wnosząc odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowaniu oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego z
wykonawców (Magellan S.A.) ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co
przesądza o tym, iż doznał uszczerbku jego interes kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, ofert złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła również dowody zgłoszone przez Przystępującego w zgłoszeniu
przystąpienia w postaci pisma Banku BPH Oddział Kraków z dnia 12.06.2012 r. oraz
potwierdzenia wykonania przelewu wadium w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego, który wskazał, iż
pisma tego nie ma w postępowaniu i nie był on oceniany przez Zamawiającego, zatem na
tym etapie nie może stanowić dowodu określonych czynności. Zgodnie z treścią art. 190 ust.
1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby dowód ten
służy odparciu twierdzeń Odwołującego, gdyż ma na celu wykazanie okoliczności, iż
Przystępujący wniósł wadium w terminie i w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Uwzględniła również dowody zgłoszone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na
odwołania, w postaci dokumenty zatytułowanego „Potwierdzenie wykonania operacji”
wystawionego przez Bank BPH S.A. i dotyczącego wpłaty kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium przez wykonawcę Magellan S.A. oraz pisma Banku BPH S.A. z dnia 08.06.2012 r.
odnoszącego się do zaksięgowania kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wpłaconego
przez wykonawcę M.W. Trade S.A.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości większej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w sekcji IV pkt 3.) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 11 SIWZ wskazał, iż termin składania ofert upływa w dniu 31.05.2012
r. o godzinie 09.30.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 8 SIWZ zatytułowanym „Wymagania
dotyczące wadium” wskazał w ppkt 8.1., iż wymaga zabezpieczenia oferty wadium, które
wykonawca w kwocie 200.000 złotych zobowiązany jest wnieść przed upływem terminu
składania ofert. W ppkt 8.2. lit. a SIWZ wskazał, iż wadium może być wniesione w jednej lub
kilku następujących formach: pieniądzu. W ppkt 8.3. SIWZ wskazał numer rachunku
bankowego Zamawiającego, zaś w ppkt 8.4. i 8.5. SIWZ wskazał odpowiednio, że wadium
musi być wniesione przed terminem składania ofert oraz, że w przypadku wnoszenia wadium
w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku
Zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w ppkt 8.6. SIWZ Zamawiający wskazał, że e
przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej dowód wniesienia wadium należy
dołączyć do oferty.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: MW Trade S.A. z
siedzibą we Wrocławiu (cena 7.432.409,23 PLN, okres spłaty kredytu 96 miesięcy) oraz
wykonawca Magellan S.A. z siedzibą w Łodzi (cena 4.089.704,01 PLN, okres spłaty kredytu
60 miesięcy).
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że wykonawca M.W. Trade S.A. wraz ze złożona
ofertą przedłożył dokument zatytułowany „Potwierdzenie złożenia przelewu” kwoty
200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. Centrum Obsługi
Klienta Firmowego z datą operacji 30.05.2012 r.
Wykonawca Magellan S.A. wraz ze złożoną ofertą przedłożył dokument zatytułowany
„Potwierdzenie wykonania operacji” kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony
przez Bank BPH S.A. z datą efektywną 30.05.2012 r. i datą księgowania 30.05.2012 r.
godzina 11.59.
W dokumentacji postępowania Zamawiający złożył historię operacji rachunku
bankowego, w którym widnieje przelew z dnia 30.05.2012 r. kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium zrealizowany przez wykonawcę Magellan S.A. Ponadto w dokumentacji
postępowania znajduje się dokument zatytułowany „Potwierdzenie wykonania operacji”
wpłaty wadium w kwocie 200.000,00 PLN przez wykonawcę M.W. Trade S.A z datą
księgowania 31.05.2012 r. godzina 11.41.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 01.06.2012 r. poinformował
wykonawców, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Magellan S.A. Ponadto w powyższym piśmie wskazał, że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp został wykluczony wykonawca M.W. Trade S.A. wskazując w uzasadnieni, iż z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium
do upływu termin składania ofert – w dniu otwarcia ofert, tj. 31.05.2012 r. o godzinie 09.30 nie
wpłynęło wadium na konto podane w SWIZ na które należało dokonać przelewu wadium.
Wskazał również, iż oferta wykonawcy M.W. Trade S.A. została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
niego oferty Izba wskazuje, iż brak jest podstaw do ich uwzględnienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Ponadto zgodnie z treścią art.
45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż postanowienie pkt 8.4. SIWZ koresponduje z
normą prawną wskazaną w powyższych przepisach w przedmiocie terminu wniesienia
wadium, tj. obie te regulację nakazują wniesienie wadium do upływu (przed terminem)
składania ofert.
Izba wskazuje, iż Odwołujący, wbrew jednoznacznemu brzmieniu pkt 8.4. SIWZ, że
„wadium musi być wniesione przed terminem składania ofert”, wywiódł w treści odwołania, że
„zgodnie z SIWZ wadium miało być wniesione w terminie otwarcia ofert”. Ponadto
Zamawiający dla tej formy wadium zawarł dodatkowy warunek w pkt 8.5. SIWZ, który
stanowi, że w przypadku wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący myli,
zdefiniowane w SIWZ pojęcie związane z momentem wniesienia wadium, uregulowane w pkt
8.4. SIWZ, z uregulowanym w pkt 8.5. SIWZ pojęciem uznania rachunku, tj. wpływu środków
pieniężnych na rachunek bankowy. W pkt 8.5. SIWZ Zamawiający wskazał, jaki fakt będzie
przesądzał o tym, iż doszło do skutecznego wniesienia wadium w formie pieniężnej i tym
samym do uznania (pośrednio), od którego momentu należy liczyć termin jego skutecznego
zabezpieczenia. Wskazać bowiem należy, iż za skutecznie wniesione wadium uznać należy
takie, którym podmiot zamawiający może w sposób swobodny i samoistny dysponować,
zgodnie z rolą jaką pełni tego rodzaju forma zabezpieczenia. Tym samym istotnym dla
rozstrzygnięcia o skuteczności wniesienia wadium jest cel, dla którego podmiot zamawiający
ustanawia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość
realizacji tego celu – a więc skuteczne zabezpieczenie oferty w taki sposób, aby podmiot
zamawiający mógł zaspokoić swoje roszczenia w przypadku odmowy podpisania umowy
przez wybranego wykonawcę.
Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści
odwołania i podtrzymane w toku rozprawy, w zakresie odnoszącym się do braku
zdefiniowania przez Zamawiającego pojęć „termin uznania rachunku bankowego” oraz
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż
zarzut ten nie jest zarzutem odnoszącym się do postanowień SIWZ, lecz czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie faktu wniesienia wadium, o poprawności której brak
takiej definicji przesądza. W ocenie Izby brak takich definicji nie skutkuje wadliwością
czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania w zakresie oceny skuteczności
ustanowienia wadium. Należy wskazać, iż zgodnie z zasadą, iż nie należy dokonywać
wykładni pojęć jasnych i jednoznacznych (clara non sunt interpretanda), w tym definiowania
znaczenia zwrotów nie budzących wątpliwości te pojęcia, w ocenie Izby, nie wymagają
odrębnej definicji. W tym zakresie Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego
podniesionego w toku rozprawy, w tym argumentu, iż pojęciem tym posługuje się ustawa z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z
późn. zm.) – zwana w dalszej części uzasadnienia „ustawa Prawo bankowe”. Powyższa
ustawa w kolejnych przepisach art. 63c, art. 63d ust. 1 oraz art. 63d ust. 4 definiuje
odpowiednio pojęcia: „polecenia przelewu”, „polecenia zapłaty” oraz pojęcie „uznanie
rachunku bankowego”.
Brak konieczności definiowania wskazanych przez Odwołującego pojęć wynika
również z faktu, iż czynienie prób definiowania tego typu pojęć prowadzi do błędów
logicznych w postaci definiowania idem per idem, czyli definiowania tego samego przez to
samo, których to błędów nie uniknął sam Odwołujący. W treści odwołania, w zakresie
zarzutów wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego
oferty, widzi konieczność definiowania wskazanych wyżej pojęć. Jednakże nie zauważa, iż w
pkt 4 uzasadnienia odwołania (str. 6) w zakresie zarzutów wobec wykonawcy Magellan S.A.
wskazuje, iż pojęcia te są jasne i klarowne (nie wymagają definicji), lub jeżeli już czyni takie
próby w odniesieniu do pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, posługuje
się definicją obarczoną błędem logicznym. W odniesieniu do pierwszego przypadku
Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż „pojęcie „wniesienia” należy utożsamiać ze
skutkiem doręczenia, a w kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku
Zamawiającego (…)”, co w ocenie Izby tylko potwierdza, iż Odwołujący rozumie powyższy
zwrot w sposób jednoznaczny, zgodnie z jego powszechnym znaczeniem językowym – nie
stojącym w sprzeczności z regulacjami ustawy Prawo bankowe. W odniesieniu zaś do
pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej” wskazuje w pkt 4 odwołania, iż: „(…)
każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty dowód wniesienia wadium (pkt 8.6
SIWZ), przyjąć należy, że każdy z wykonawców zobowiązany był do wniesienia takiego
dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikać będzie wniesienie wadium”. Ten przykład
pokazuje jedynie, iż brak jest możliwości stworzenia poprawnej logicznie definicji pojęcia
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, bez popadnięcia w klasyczny, przy tego
rodzaju próbach, typ błędu w definiowaniu pojęć jednoznacznych i klarownych.
Przechodząc do dalszej części uzasadnienia Izba wskazuje, iż w odniesieniu do
czynności wniesienia wadium nie mają zastosowania przepisy ustawy Kodeks cywilny
odnoszące się do sposobu liczenia terminów. Jak słusznie wskazał Przystępujący w toku
rozprawy, ustawa Pzp w odniesieniu do wadium reguluje w sposób szczególny tę kwestię,
zatem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za przepis o charakterze lex specialis w
odniesieniu do przepisów ustawy Kodeks cywilny. Analogiczne stanowisko zostało zajęte
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Z treści tego przepisu należy
wnioskować, iż odnosi się on nie tylko do daty dziennej, ale również do wyznaczonej przez
podmiot zamawiający godziny składania ofert. Wadium, ze względu na swój cel, winno w
sposób skuteczny zabezpieczać ofertę wykonawcy, zatem wykonawca winien umożliwić
zamawiającemu swobodne dysponowanie kwotą wadium w całym okresie związania ofertą,
tj. najpóźniej od momentu jej złożenia do upływu terminu związania. O powyższym stanowi
jednoznacznie również art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który stał się podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Wykonawca jako profesjonalista, dysponując wiedzą o terminach i sposobie
księgowania przelewów międzybankowych w banku, z którym ma podpisaną umowę na
prowadzenie rachunku bankowego (z którego usług korzysta) winien dołożyć należytej
staranności, i w przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej dokonać tej czynności z
takim wyprzedzeniem, aby skutecznie zabezpieczyć swoją ofertę w wymaganym przez
Zamawiającego okresie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż uznanie rachunku bankowego
Zamawiającego, które nastąpiło dnia 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 stanowiło podstawę do
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyż zgodnie z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiami wniesienie wadium
miało nastąpić przed terminem składania ofert, który został wyznaczony na dzień 31.05.2012
r. na godzinę 09.30.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
II. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp na skutek zaniechania wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., ze względu na brak
wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (brak dowodu wniesienia wadium)
Izba uznała, iż brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Izba wskazuje, iż na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zaś zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp rolą
podmiotu odwołującego się jest wskazanie w treści odwołania kwestionowanej czynności
oraz normy prawnej stanowiącej wzorzec kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Tym
samym Izba będąc związaną, wskazanymi w treści odwołania wzorcami kontroli dla
czynności, kwestionowanych pod względem legalności i poprawności, winna uwzględnić ich
treść i ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm
prawnych.
W ocenie Izby, niezależnie od poczynionych ustaleń faktycznych w ramach danego
środka odwoławczego, brak potwierdzenia wniesienia wadium nie przesądza o braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Należy bowiem wskazać, iż dowód wniesienia wadium nie jest dokumentem
przedkładanym w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo
wniesienia wadium nie służy wykazaniu, że wykonawca spełnia warunki udziału, gdyż te
ostatnie definiuje i określa art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp. Ponadto § 1 ust. 1 pkt 1 – 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) nie wymienia dokumentu
poświadczającego wniesienie wadium. Instytucja wadium stanowi, ukształtowaną w ustawie z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, formę zabezpieczenia oferty, która została przejęta i
w sposób szczególny unormowana w ustawie Prawo zamówień publicznych. Art. 704 ustawy
Kodeks cywilny stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że
przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich,
wpłacić organizatorowi określona sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej
zapłaty (wadium). Tym samym podniesiony przez Odwołującego zarzut nie koresponduje z
zaistniałym w niniejszej sprawie stanem faktycznym. Wobec powyższego należy uznać, iż
niezależnie od samego faktu przedłożenia przez Przystępującego dowodu wniesienia
wadium, że nie została wypełniona hipoteza normy prawnej, uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., gdyż norma ta nie odnosi się do wskazanych przez
Odwołującego okoliczności.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu.
III. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na skutek zaniechania wykluczenia
wykonawcy Magellan S.A., a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy
ze względu na brak wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż
brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutów.
Izba na wstępie wskazuje, iż w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, podtrzymuje swoją argumentację zawartą w pkt II niniejszego uzasadnienia. Odnosząc
się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba przyjęła, iż Odwołujący
wskazał na zaniechanie zastosowania tej normy, błędnie wiążąc ten zarzut z zarzutem
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który podlegał rozpoznaniu w pkt II uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego w zakresie powyższego zarzutu Izba
jedynie na marginesie wskazuje, iż konieczne jest odróżnienie czynność wniesienia wadium
w formie gotówki od innych form wniesienia wadium. Wniesienie wadium w formie gotówki
jest czynnością realizowaną niejako niezależnie od czynności składania ofert, gdyż na tym
etapie wykonawca ma jedynie przedłożyć wraz z ofertą dowód jego wniesienia, a zatem
uwiarygodnić zaistnienie czynności faktycznej jaką jest udzielenie bankowi dyspozycji
przelewu zmierzającą do wpłaty środków pieniężnych na rachunek beneficjenta – podmiotu
zamawiającego. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia, np. w odniesieniu do gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, w przypadku gdy podmiot zamawiający żądał dołączenia jej
w oryginale wraz z ofertą. Wówczas złożenie oferty obejmuje jednocześnie wniesienie
wadium w formie gwarancji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w treści odwołania oraz na
rozprawie, który wskazał, że Przystępujący – Magellan S.A. nie dołączył do oferty dowodu
wniesienia wadium. Izba w tym miejscu wskazuje, iż brak jest możliwości przedstawienia
przez któregokolwiek wykonawcę dowodu wskazującego na zaksięgowanie kwoty wadium na
rachunku Zamawiającego, czego oczekuje Odwołujący. Byłoby to bowiem żądanie
przeprowadzenia dowodu niemożliwego lub w wysokim stopniu utrudnionego do
przeprowadzenia. Na przeszkodzie temu stoją kwestie natury prawnej. Podmioty trzecie nie
mają dostępu do danych o operacjach dokonywanych na rachunkach, który nie są
właścicielami. Tego rodzaju informacje są objęte tajemnicą bankową. Zgodnie z art. 104 ust.
1 ustawy Prawo bankowe „Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których
pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę
bankową, która obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w
czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę
czynność wykonuje”.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy mogą jedynie przedstawić dowód
obciążenia swojego rachunku na rzecz podmiotu zamawiającego, a więc dowód dokonania
polecenia przelewu środków pieniężnych. Taki dowód, w postaci znajdującego się w ofercie
wykonawcy Magellan S.A. „potwierdzenia wykonania operacji” z dnia 30.05.2012 r. kwoty
200.000 PLN z datą księgowania 30.05.2012 r. godzina 11.59, stanowi wystarczające
wykazanie żądanej przez Zamawiającego okoliczności. Zamawiający jednak powyższy
dowód ma prawo ocenić, sprawdzając wyciąg rachunku bankowego na okoliczność
terminowego zaksięgowania środków stanowiących wadium. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający ma nie tylko prawo ale również
obowiązek dokonać tej czynności, gdyż tylko on może jej dokonać jako właściciel rachunku.
W ocenie Izby, za w pełni dopuszczalny i zasługujący na uwzględnienie należy uznać,
przedstawiony przez Przystępującego dowód, w postaci pisma Banku BPH z dnia 12.06.2012
r., w którym Bank BPH potwierdził realizację w dniu 30.05.2012 r. o godzinie 11.59 przelewu
z rachunku Przystępującego. W powyższym piśmie zostało ponadto wskazane, iż w związku
z tym, że rachunek beneficjenta płatności, a więc Zamawiającego, prowadzony jest również
przez Bank BPH środki zostały zaksięgowane w czasie rzeczywistym o godzinie 11.59.
Zatem wszelki zarzuty Odwołującego wobec wykonawcy Magellan S.A., że nie
przedstawił on dowodu wniesienia wadium, Izba uznała za bezpodstawne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
braku naruszenia przez Zamawiającego podniesionych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz
ust. 4.
Izba nie uwzględniła podniesionego w toku rozprawy przez Zamawiającego wniosku o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający nie
przedstawił bowiem dowodu wskazującego na ich poniesienie do zamknięcia rozprawy. Jak
wynika z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenia pełnomocników,
jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony przez Izbę.
Przewodniczący:
…………………..
WYROK
z dnia 25 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w
Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-18/12)
przy udziale wykonawcy Magellan S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 160 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego MW Trade S.A., ul. Powstańców
Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MW Trade S.A., ul.
Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-
317 Wrocław na rzecz Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury
45, 64-100 Leszno kwotę 160 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt złotych i zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1215/12
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100
Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-
18/12).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.04.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 24.04.2012 r. ogłoszenia zostało opublikowania w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 79-130097.
W dniu 01.06.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11.06.2012 r. wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) wykluczeniu MW Trade SA z ww. postępowania, a w konsekwencji
2) odrzuceniu oferty MW Trade SA, a w konsekwencji
3) dokonania wyboru jedynej oferty - Magellan SA
4) zaniechania wykluczenia Magellan SA z Postępowania w związku ze złożeniem oferty
niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu określonych w SIWZ (tj. nieprzedłożenie
dowodu wniesienia wadium w postaci dokumentu, z którego wynikać będzie fakt wniesienia
wadium w rozumieniu SIWZ, tj. uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą
wadium), a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Magellan SA.
Następnie wskazał, iż w związku z powyższym zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący
wniósł wadium po upływie terminu, w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł wadium w dniu
składania ofert, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) poprzez wybór oferty Spółki Magellan S.A., w sytuacji, gdy ww.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, poprzez
nieprzedłożenie wraz z ofertą, zgodnie z wymogami SIWZ, dowodu wniesienia wadium, a
jedynie przedłożenia potwierdzenia złożenia dyspozycji bankowi prowadzącemu rachunek tej
spółki przelania kwoty wadium,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Magellan SA, a w konsekwencji nieodrzucenia oferty Magellan
S.A., pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu.
Następnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania
2) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy ,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
1. W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 1 czerwca 2012 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego faksem o wyborze w postępowaniu najkorzystniejszej oferty - złożonej przez
Magellan S.A. oraz o wykluczeniu z postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu brało udział jedynie dwóch
Wykonawców: Magellan S.A., MW Trade S.A. i w konsekwencji oferta odrzuconej MW Trade
SA jak wynika z porównania, byłaby korzystniejsza, w szczególności, jeżeli uwzględnić oba
kryteria oceny ofert wskazane przez Zamawiającego (oferta Magellan SA otrzymała za
kryterium okresu spłaty 0 pkt).
2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający dokonał wyboru
oferty Magellan S.A., jako jedynej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający bowiem
wykluczył z postępowania Odwołującego - MW Trade S.A. i w konsekwencji złożoną przez
niego ofertę odrzucił. Oferta Odwołującego nie była więc przedmiotem oceny
Zamawiającego. Powyższe okoliczności rodzą uzasadnione wątpliwości prawne i faktyczne,
co do rzetelności przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, ale przede
wszystkim w zakresie wyboru jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu (wg
Zamawiającego), aż wreszcie należytego gospodarowania środkami publicznymi.
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu, ze względu na wartość zamówienia (art. 45
ust. 1 Ustawy), Zamawiający zażądał od wykonawców wniesienia wadium. Obaj wykonawcy
zdecydowali się na wniesienie wadium w formie pieniężnej (a więc zgodnie z pkt 8.2 lit. a
SIWZ). W konsekwencji oba podmioty postępowania zobowiązane były załączyć dowód
wniesienia wadium, w taki sposób, aby spełniał on wymogi określone przez Zamawiającego
w SIWZ (pkt 8 SIWZ).
Odwołujący wskazał, że z punktu oceny prawidłowości postępowania, jak i faktu
wniesienia wadium i zgodnego z SIWZ udokumentowania powyższego, niezbędne jest
przytoczenie podstawowych postanowień SIWZ odnoszących się do powyższej okoliczności.
Zgodnie z pkt z pkt 8.2 lit. a SIWZ jedną z form wniesienia wadium była forma
pieniężna. Zamawiający w pkt 8.3 SIWZ określił numer rachunku bankowego, na który
wnosić należało wadium w formie pieniężnej. Jednocześnie Zmawiający wskazał, że:
a) wadium musi być wniesione przed terminem składania ofert (pkt 8.4 SIWZ) oraz
b) w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 8.6 SIWZ każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty
dowód wniesienia wadium.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż istotne z punktu widzenia
zaskarżanych czynności Zamawiającego mają zapisy dotyczące terminu wniesienia wadium -
zgodnie z przytoczonym wyżej pkt 8.4 SIWZ wadium musi być wniesione przed terminem
składania ofert, natomiast zgodnie z pkt 11 SIWZ termin składania ofert upływa w dniu 31
maja 2012 roku o godzinie 9.30.
3. Odwołujący wskazał, iż w SIWZ nie zawarto żadnych wskazań dotyczących definicji czy
dookreślenia pojęć: „termin uznania rachunku bankowego”, „dowód wniesienia wadium w
formie pieniężnej.” Istotnym jest również, iż pojęcia te nie mają swojej definicji w ustawie. W
ocenie Odwołującego z punktu widzenia oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego w
przedmiocie wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wyboru
oferty Magellan S.A., powyższe braki, niedookoreślenie pojęć wskazanych wyżej, mają
istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Zamawiający przyjął bowiem, iż Odwołujący nie
wniósł wadium w terminie, zgodnie z SIWZ. W konsekwencji Odwołujący został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją Zamawiającego. Zgodnie z SIWZ wadium
miało być wniesione w terminie otwarcia ofert. Zamawiający zdefiniował termin otwarcia ofert,
oznaczając go nie tylko konkretną datą, ale także konkretną godziną, tj. 31 maja 2012 godz.
9.30.
W ocenie Odwołującego praktycznie więc wadium powinno zostać wniesione przed tą
datą, a dowód powyższego - wniesienia wadium - każdy z ubiegających się o udzielenie
zamówienia zobowiązany był załączyć do oferty.
W przypadku wadium pieniężnego, zdaniem Odwołującego, istotne znaczenia miało
postanowienie SIWZ, zgodnie z którym uznawało się je za wniesione, w momencie uznania
rachunku bankowego wskazanego w SIWZ przez Zamawiającego (vide pkt 8.5. SIWZ).
Ponieważ, jak wskazano wyżej zarówno SIWZ, jak i ustawa (zgodnie z art. 45 ust. 3 wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert) nie definiują pojęcia terminu uznania
rachunku bankowego, zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.).
Zgodnie z art. 110 § 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z
upływem ostatniego dnia. Kodeks cywilny nie definiuje zatem terminów w kontekście
konkretnej godziny czy też konkretnego zdarzenia. Skoro zatem Zamawiający nie wprowadził
definicji i pojęcia terminu uznania rachunku, w świetle powyższego należy przyjąć, iż
terminem jest konkretny dzień (vide upływ ostatniego dnia), ale nie można tego zawężać do
oznaczonej godziny. Uwzględniając powyższe należy przyjąć, iż terminem uznania rachunku
jest konkretny dzień i w ocenie oferty pod kątem wniesienia wadium, nie można zawężać
tego terminu do godzin, np. 9.30. Jeżeli więc wadium zostało wniesione w dniu 31 maja
2012, to należy przyjąć, że zostało wniesione w sposób zgodny z SIWZ, tj. rachunek został
uznany w dniu otwarcia oferty. Powyższe dodatkowo potęguje fakt, iż zgodnie z SIWZ do
oferty miał zostać załączony dowód wniesienia wadium, a nie złożenia dyspozycji obciążenia
rachunku wykonawcy kwotą wadium wpłacanego na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dla oceny wniesienia wadium należy
przyjąć, zgodnie z postanowieniami SIWZ, że skoro wniesieniem wadium był termin uznania
rachunku, a ten nie został ograniczony do konkretnej godziny, to Zamawiający zobowiązany
był uznać za prawidłowo wniesione każde wadium w dniu uznania rachunku bankowego, o ile
dzień ten był dniem otwarcia ofert.
4. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ, wskazujące, iż terminem
wniesienia wadium w formie pieniężnej jest termin uznania rachunku (pkt 8.5. SIWZ), a także
mając na uwadze, iż każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty dowód
wniesienia wadium (pkt 8.6 SIWZ), przyjąć należy, że każdy z wykonawców zobowiązany był
do wniesienia takiego dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikać będzie wniesienie
wadium. Pojęcie „wniesienie” należy utożsamiać ze skutecznym doręczeniem, a w
kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku Zamawiającego, a nie
jedynie obciążeniem (zaksięgowaniem na rachunku wykonawcy dyspozycji przelania -
wypłaty wadium).
Zgodnie bowiem z art. 63 c) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), „polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi,
dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku
wierzyciela, przy czym bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie
rachunku bankowego. Z powyższego nie wynika jednak, że wskutek udzielenia samej tylko
dyspozycji dłużnika obciążenia jego rachunku bankowego następuje transfer środków
pieniężnych na rachunek beneficjenta.”
W ocenie Odwołującego, Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie załączył do
tej oferty dowodu wniesienia wadium. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że nie
stanowi takiego dowodu przedłożenie dowodu potwierdzenie przelewu. Z takiego bowiem
dokumentu wynika tylko, że określony podmiot, złożył do swojego banku określoną
dyspozycję, tj. obciążenia swojego rachunku rozliczeniowego kwotą wadium i przekazania jej
na rachunek Zamawiającego. Dokument ten nie stanowi jednak dowodu, że kwota wadium
wpłynęła na rachunek odbiorcy (Zamawiającego), ani też nie zawiera daty wpływu/
zaksięgowania tej kwoty na tym rachunku.
Za powyższym rozumieniem potwierdzenia przelewu opowiedziała się w wyroku z
dnia 30 grudnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1591/09) Krajowa Izba Odwoławcza,
wskazując, iż: „(...) wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest
„potwierdzenie przelewu”, nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium (...). W
przypadku wadium wnoszonego w formie pieniądza jest ono wniesione w chwili uznania
rachunku zamawiającego odpowiednią kwotą (...).”
Uwzględniając zatem powyższe, wskazać należy, że Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wniesienia wadium, który potwierdzałby datę wpływu/zaksięgowania
kwoty na rachunku Zamawiającego. W konsekwencji Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wymaganego przez SIWZ, a więc nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z czym powinien zostać wykluczony z postępowania
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy.
Ponadto do sporządzonego protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego dołączona została historia operacji Zamawiającego z datą wystawienia 31
maj 2012 roku godz. 10.14, czyli po godzinie składania ofert (godz. 9.30).
Należy także wskazać, że jeżeli obaj ubiegający się o udzielenie zamówienia
Wykonawcy przedłożyli jako dowód wniesienia wadium dowód złożenia dyspozycji
obciążenia rachunku i uznania nią rachunku Zamawiającego, to nie sposób w takiej sytuacji
dokonywać oceny terminu wniesienia wadium, jako uznania rachunku Zamawiającego.
Jedynym logicznym elementem ocennym i zależnym od oferentów jest termin złożenia
dyspozycji, a nie jej wykonania.
Na marginesie wskazać należy, iż zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 roku
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 41, poz. 238) wpis uznaje się za uiszczony, jeżeli nastąpi wpłata lub
zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz Urzędu. Tego typu definicja
pojęcia uiszczenia wadium (wpłaty wadium) nie została wprowadzona do SIWZ przez
Zamawiającego, przez co nie można domniemywać, iż dowodem wniesienia wadium jest
samo złożenie dyspozycji przelewu.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, brak dowodu wniesienia wadium
przez Magellan SA skutkować powinien także wykluczeniem tego podmiotu z postępowania,
a w konsekwencji odrzuceniem jego oferty.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magellan S.A. oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp i w
konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iż do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego w dniu 13.06.2012 r. wykonawca Magellan
S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź.
Zamawiający pismem z dnia 13.06.2012 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie. Wskazał, iż Odwołujący wpłacił w dniu 31.05.2012 r. na konto
Zamawiającego kwotę 200.000,00 zł tytułem wadium. Uznanie konta bankowego
Zamawiającego nastąpiło w dniu 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 wobec czego, zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie spełnił wymogu złożenia oferty wraz z wadium, gdyż na
dzień 31.05.2012 r. na godzinę 09.30 Odwołujący nie wpłacił wadium w terminie, czym
naruszył bezwzględnie obowiązujący przepis prawa zawarty w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowiący, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert, a w niniejszej sprawie termin terminem granicznym był dzień 31.05.2012 r. godzina
09.30. Jak dowód powyższego wskazał pismo Banku BPH potwierdzające datę i godzinę
księgowania wadium na koncie Zamawiającego. Wskazał również, iż chybione są argumenty
Odwołującego odnoszące się do liczenia terminów. Podniósł, iż ustawa Pzp jest lex specialis
w stosunku do ustawy Kodeks cywilny. Wobec powyższego, jego zdaniem, zastosowanie
przepisu ogólnego z ustawy Kodeks cywilny w sytuacji, gdy ustawa szczególna stanowi
inaczej nie może korzystać z pierwszeństwa przed uregulowaniami zawartymi w ustawie Pzp.
Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał tezę z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO 2796/11. W dalszej części
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż chybiony jest zarzut Odwołującego
odnoszący się do czynności wyboru oferty wykonawcy Magellan S.A., gdyż wykonawca ten
dokonał wpłaty wadium w dniu 30.05.2012 r. i z tym dniem o godzinie 11.59 został uznany
rachunek Zamawiającego, zatem spółka ta spełniła wymóg złożenia wadium przed upływem
terminu składania ofert. Jako dowód powyższego Zamawiający przedstawił kopie
potwierdzenia wykonanej operacji z wyciągu z rachunku Zamawiającego. Wskazał, iż kopia
powyższego pisma została przekazana Odwołującemu listem poleconym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertami złożonymi w postępowaniu przez
Odwołującego i Przystępującego jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym
oferta Odwołującego. Wnosząc odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowaniu oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego z
wykonawców (Magellan S.A.) ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co
przesądza o tym, iż doznał uszczerbku jego interes kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, ofert złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła również dowody zgłoszone przez Przystępującego w zgłoszeniu
przystąpienia w postaci pisma Banku BPH Oddział Kraków z dnia 12.06.2012 r. oraz
potwierdzenia wykonania przelewu wadium w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego, który wskazał, iż
pisma tego nie ma w postępowaniu i nie był on oceniany przez Zamawiającego, zatem na
tym etapie nie może stanowić dowodu określonych czynności. Zgodnie z treścią art. 190 ust.
1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby dowód ten
służy odparciu twierdzeń Odwołującego, gdyż ma na celu wykazanie okoliczności, iż
Przystępujący wniósł wadium w terminie i w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Uwzględniła również dowody zgłoszone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na
odwołania, w postaci dokumenty zatytułowanego „Potwierdzenie wykonania operacji”
wystawionego przez Bank BPH S.A. i dotyczącego wpłaty kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium przez wykonawcę Magellan S.A. oraz pisma Banku BPH S.A. z dnia 08.06.2012 r.
odnoszącego się do zaksięgowania kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wpłaconego
przez wykonawcę M.W. Trade S.A.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości większej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w sekcji IV pkt 3.) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 11 SIWZ wskazał, iż termin składania ofert upływa w dniu 31.05.2012
r. o godzinie 09.30.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 8 SIWZ zatytułowanym „Wymagania
dotyczące wadium” wskazał w ppkt 8.1., iż wymaga zabezpieczenia oferty wadium, które
wykonawca w kwocie 200.000 złotych zobowiązany jest wnieść przed upływem terminu
składania ofert. W ppkt 8.2. lit. a SIWZ wskazał, iż wadium może być wniesione w jednej lub
kilku następujących formach: pieniądzu. W ppkt 8.3. SIWZ wskazał numer rachunku
bankowego Zamawiającego, zaś w ppkt 8.4. i 8.5. SIWZ wskazał odpowiednio, że wadium
musi być wniesione przed terminem składania ofert oraz, że w przypadku wnoszenia wadium
w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku
Zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w ppkt 8.6. SIWZ Zamawiający wskazał, że e
przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej dowód wniesienia wadium należy
dołączyć do oferty.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: MW Trade S.A. z
siedzibą we Wrocławiu (cena 7.432.409,23 PLN, okres spłaty kredytu 96 miesięcy) oraz
wykonawca Magellan S.A. z siedzibą w Łodzi (cena 4.089.704,01 PLN, okres spłaty kredytu
60 miesięcy).
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że wykonawca M.W. Trade S.A. wraz ze złożona
ofertą przedłożył dokument zatytułowany „Potwierdzenie złożenia przelewu” kwoty
200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. Centrum Obsługi
Klienta Firmowego z datą operacji 30.05.2012 r.
Wykonawca Magellan S.A. wraz ze złożoną ofertą przedłożył dokument zatytułowany
„Potwierdzenie wykonania operacji” kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony
przez Bank BPH S.A. z datą efektywną 30.05.2012 r. i datą księgowania 30.05.2012 r.
godzina 11.59.
W dokumentacji postępowania Zamawiający złożył historię operacji rachunku
bankowego, w którym widnieje przelew z dnia 30.05.2012 r. kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium zrealizowany przez wykonawcę Magellan S.A. Ponadto w dokumentacji
postępowania znajduje się dokument zatytułowany „Potwierdzenie wykonania operacji”
wpłaty wadium w kwocie 200.000,00 PLN przez wykonawcę M.W. Trade S.A z datą
księgowania 31.05.2012 r. godzina 11.41.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 01.06.2012 r. poinformował
wykonawców, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Magellan S.A. Ponadto w powyższym piśmie wskazał, że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp został wykluczony wykonawca M.W. Trade S.A. wskazując w uzasadnieni, iż z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium
do upływu termin składania ofert – w dniu otwarcia ofert, tj. 31.05.2012 r. o godzinie 09.30 nie
wpłynęło wadium na konto podane w SWIZ na które należało dokonać przelewu wadium.
Wskazał również, iż oferta wykonawcy M.W. Trade S.A. została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
niego oferty Izba wskazuje, iż brak jest podstaw do ich uwzględnienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Ponadto zgodnie z treścią art.
45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż postanowienie pkt 8.4. SIWZ koresponduje z
normą prawną wskazaną w powyższych przepisach w przedmiocie terminu wniesienia
wadium, tj. obie te regulację nakazują wniesienie wadium do upływu (przed terminem)
składania ofert.
Izba wskazuje, iż Odwołujący, wbrew jednoznacznemu brzmieniu pkt 8.4. SIWZ, że
„wadium musi być wniesione przed terminem składania ofert”, wywiódł w treści odwołania, że
„zgodnie z SIWZ wadium miało być wniesione w terminie otwarcia ofert”. Ponadto
Zamawiający dla tej formy wadium zawarł dodatkowy warunek w pkt 8.5. SIWZ, który
stanowi, że w przypadku wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący myli,
zdefiniowane w SIWZ pojęcie związane z momentem wniesienia wadium, uregulowane w pkt
8.4. SIWZ, z uregulowanym w pkt 8.5. SIWZ pojęciem uznania rachunku, tj. wpływu środków
pieniężnych na rachunek bankowy. W pkt 8.5. SIWZ Zamawiający wskazał, jaki fakt będzie
przesądzał o tym, iż doszło do skutecznego wniesienia wadium w formie pieniężnej i tym
samym do uznania (pośrednio), od którego momentu należy liczyć termin jego skutecznego
zabezpieczenia. Wskazać bowiem należy, iż za skutecznie wniesione wadium uznać należy
takie, którym podmiot zamawiający może w sposób swobodny i samoistny dysponować,
zgodnie z rolą jaką pełni tego rodzaju forma zabezpieczenia. Tym samym istotnym dla
rozstrzygnięcia o skuteczności wniesienia wadium jest cel, dla którego podmiot zamawiający
ustanawia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość
realizacji tego celu – a więc skuteczne zabezpieczenie oferty w taki sposób, aby podmiot
zamawiający mógł zaspokoić swoje roszczenia w przypadku odmowy podpisania umowy
przez wybranego wykonawcę.
Nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści
odwołania i podtrzymane w toku rozprawy, w zakresie odnoszącym się do braku
zdefiniowania przez Zamawiającego pojęć „termin uznania rachunku bankowego” oraz
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż
zarzut ten nie jest zarzutem odnoszącym się do postanowień SIWZ, lecz czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie faktu wniesienia wadium, o poprawności której brak
takiej definicji przesądza. W ocenie Izby brak takich definicji nie skutkuje wadliwością
czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania w zakresie oceny skuteczności
ustanowienia wadium. Należy wskazać, iż zgodnie z zasadą, iż nie należy dokonywać
wykładni pojęć jasnych i jednoznacznych (clara non sunt interpretanda), w tym definiowania
znaczenia zwrotów nie budzących wątpliwości te pojęcia, w ocenie Izby, nie wymagają
odrębnej definicji. W tym zakresie Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego
podniesionego w toku rozprawy, w tym argumentu, iż pojęciem tym posługuje się ustawa z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z
późn. zm.) – zwana w dalszej części uzasadnienia „ustawa Prawo bankowe”. Powyższa
ustawa w kolejnych przepisach art. 63c, art. 63d ust. 1 oraz art. 63d ust. 4 definiuje
odpowiednio pojęcia: „polecenia przelewu”, „polecenia zapłaty” oraz pojęcie „uznanie
rachunku bankowego”.
Brak konieczności definiowania wskazanych przez Odwołującego pojęć wynika
również z faktu, iż czynienie prób definiowania tego typu pojęć prowadzi do błędów
logicznych w postaci definiowania idem per idem, czyli definiowania tego samego przez to
samo, których to błędów nie uniknął sam Odwołujący. W treści odwołania, w zakresie
zarzutów wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego
oferty, widzi konieczność definiowania wskazanych wyżej pojęć. Jednakże nie zauważa, iż w
pkt 4 uzasadnienia odwołania (str. 6) w zakresie zarzutów wobec wykonawcy Magellan S.A.
wskazuje, iż pojęcia te są jasne i klarowne (nie wymagają definicji), lub jeżeli już czyni takie
próby w odniesieniu do pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, posługuje
się definicją obarczoną błędem logicznym. W odniesieniu do pierwszego przypadku
Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż „pojęcie „wniesienia” należy utożsamiać ze
skutkiem doręczenia, a w kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku
Zamawiającego (…)”, co w ocenie Izby tylko potwierdza, iż Odwołujący rozumie powyższy
zwrot w sposób jednoznaczny, zgodnie z jego powszechnym znaczeniem językowym – nie
stojącym w sprzeczności z regulacjami ustawy Prawo bankowe. W odniesieniu zaś do
pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej” wskazuje w pkt 4 odwołania, iż: „(…)
każdy z wykonawców zobowiązany był załączyć do oferty dowód wniesienia wadium (pkt 8.6
SIWZ), przyjąć należy, że każdy z wykonawców zobowiązany był do wniesienia takiego
dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikać będzie wniesienie wadium”. Ten przykład
pokazuje jedynie, iż brak jest możliwości stworzenia poprawnej logicznie definicji pojęcia
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, bez popadnięcia w klasyczny, przy tego
rodzaju próbach, typ błędu w definiowaniu pojęć jednoznacznych i klarownych.
Przechodząc do dalszej części uzasadnienia Izba wskazuje, iż w odniesieniu do
czynności wniesienia wadium nie mają zastosowania przepisy ustawy Kodeks cywilny
odnoszące się do sposobu liczenia terminów. Jak słusznie wskazał Przystępujący w toku
rozprawy, ustawa Pzp w odniesieniu do wadium reguluje w sposób szczególny tę kwestię,
zatem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za przepis o charakterze lex specialis w
odniesieniu do przepisów ustawy Kodeks cywilny. Analogiczne stanowisko zostało zajęte
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Z treści tego przepisu należy
wnioskować, iż odnosi się on nie tylko do daty dziennej, ale również do wyznaczonej przez
podmiot zamawiający godziny składania ofert. Wadium, ze względu na swój cel, winno w
sposób skuteczny zabezpieczać ofertę wykonawcy, zatem wykonawca winien umożliwić
zamawiającemu swobodne dysponowanie kwotą wadium w całym okresie związania ofertą,
tj. najpóźniej od momentu jej złożenia do upływu terminu związania. O powyższym stanowi
jednoznacznie również art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który stał się podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Wykonawca jako profesjonalista, dysponując wiedzą o terminach i sposobie
księgowania przelewów międzybankowych w banku, z którym ma podpisaną umowę na
prowadzenie rachunku bankowego (z którego usług korzysta) winien dołożyć należytej
staranności, i w przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej dokonać tej czynności z
takim wyprzedzeniem, aby skutecznie zabezpieczyć swoją ofertę w wymaganym przez
Zamawiającego okresie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż uznanie rachunku bankowego
Zamawiającego, które nastąpiło dnia 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 stanowiło podstawę do
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyż zgodnie z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiami wniesienie wadium
miało nastąpić przed terminem składania ofert, który został wyznaczony na dzień 31.05.2012
r. na godzinę 09.30.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
II. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp na skutek zaniechania wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., ze względu na brak
wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (brak dowodu wniesienia wadium)
Izba uznała, iż brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Izba wskazuje, iż na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zaś zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp rolą
podmiotu odwołującego się jest wskazanie w treści odwołania kwestionowanej czynności
oraz normy prawnej stanowiącej wzorzec kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Tym
samym Izba będąc związaną, wskazanymi w treści odwołania wzorcami kontroli dla
czynności, kwestionowanych pod względem legalności i poprawności, winna uwzględnić ich
treść i ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm
prawnych.
W ocenie Izby, niezależnie od poczynionych ustaleń faktycznych w ramach danego
środka odwoławczego, brak potwierdzenia wniesienia wadium nie przesądza o braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Należy bowiem wskazać, iż dowód wniesienia wadium nie jest dokumentem
przedkładanym w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo
wniesienia wadium nie służy wykazaniu, że wykonawca spełnia warunki udziału, gdyż te
ostatnie definiuje i określa art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp. Ponadto § 1 ust. 1 pkt 1 – 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) nie wymienia dokumentu
poświadczającego wniesienie wadium. Instytucja wadium stanowi, ukształtowaną w ustawie z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, formę zabezpieczenia oferty, która została przejęta i
w sposób szczególny unormowana w ustawie Prawo zamówień publicznych. Art. 704 ustawy
Kodeks cywilny stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że
przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich,
wpłacić organizatorowi określona sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej
zapłaty (wadium). Tym samym podniesiony przez Odwołującego zarzut nie koresponduje z
zaistniałym w niniejszej sprawie stanem faktycznym. Wobec powyższego należy uznać, iż
niezależnie od samego faktu przedłożenia przez Przystępującego dowodu wniesienia
wadium, że nie została wypełniona hipoteza normy prawnej, uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., gdyż norma ta nie odnosi się do wskazanych przez
Odwołującego okoliczności.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu.
III. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na skutek zaniechania wykluczenia
wykonawcy Magellan S.A., a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy
ze względu na brak wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż
brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutów.
Izba na wstępie wskazuje, iż w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, podtrzymuje swoją argumentację zawartą w pkt II niniejszego uzasadnienia. Odnosząc
się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba przyjęła, iż Odwołujący
wskazał na zaniechanie zastosowania tej normy, błędnie wiążąc ten zarzut z zarzutem
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który podlegał rozpoznaniu w pkt II uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego w zakresie powyższego zarzutu Izba
jedynie na marginesie wskazuje, iż konieczne jest odróżnienie czynność wniesienia wadium
w formie gotówki od innych form wniesienia wadium. Wniesienie wadium w formie gotówki
jest czynnością realizowaną niejako niezależnie od czynności składania ofert, gdyż na tym
etapie wykonawca ma jedynie przedłożyć wraz z ofertą dowód jego wniesienia, a zatem
uwiarygodnić zaistnienie czynności faktycznej jaką jest udzielenie bankowi dyspozycji
przelewu zmierzającą do wpłaty środków pieniężnych na rachunek beneficjenta – podmiotu
zamawiającego. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia, np. w odniesieniu do gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, w przypadku gdy podmiot zamawiający żądał dołączenia jej
w oryginale wraz z ofertą. Wówczas złożenie oferty obejmuje jednocześnie wniesienie
wadium w formie gwarancji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w treści odwołania oraz na
rozprawie, który wskazał, że Przystępujący – Magellan S.A. nie dołączył do oferty dowodu
wniesienia wadium. Izba w tym miejscu wskazuje, iż brak jest możliwości przedstawienia
przez któregokolwiek wykonawcę dowodu wskazującego na zaksięgowanie kwoty wadium na
rachunku Zamawiającego, czego oczekuje Odwołujący. Byłoby to bowiem żądanie
przeprowadzenia dowodu niemożliwego lub w wysokim stopniu utrudnionego do
przeprowadzenia. Na przeszkodzie temu stoją kwestie natury prawnej. Podmioty trzecie nie
mają dostępu do danych o operacjach dokonywanych na rachunkach, który nie są
właścicielami. Tego rodzaju informacje są objęte tajemnicą bankową. Zgodnie z art. 104 ust.
1 ustawy Prawo bankowe „Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których
pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, są obowiązane zachować tajemnicę
bankową, która obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w
czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę
czynność wykonuje”.
Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy mogą jedynie przedstawić dowód
obciążenia swojego rachunku na rzecz podmiotu zamawiającego, a więc dowód dokonania
polecenia przelewu środków pieniężnych. Taki dowód, w postaci znajdującego się w ofercie
wykonawcy Magellan S.A. „potwierdzenia wykonania operacji” z dnia 30.05.2012 r. kwoty
200.000 PLN z datą księgowania 30.05.2012 r. godzina 11.59, stanowi wystarczające
wykazanie żądanej przez Zamawiającego okoliczności. Zamawiający jednak powyższy
dowód ma prawo ocenić, sprawdzając wyciąg rachunku bankowego na okoliczność
terminowego zaksięgowania środków stanowiących wadium. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający ma nie tylko prawo ale również
obowiązek dokonać tej czynności, gdyż tylko on może jej dokonać jako właściciel rachunku.
W ocenie Izby, za w pełni dopuszczalny i zasługujący na uwzględnienie należy uznać,
przedstawiony przez Przystępującego dowód, w postaci pisma Banku BPH z dnia 12.06.2012
r., w którym Bank BPH potwierdził realizację w dniu 30.05.2012 r. o godzinie 11.59 przelewu
z rachunku Przystępującego. W powyższym piśmie zostało ponadto wskazane, iż w związku
z tym, że rachunek beneficjenta płatności, a więc Zamawiającego, prowadzony jest również
przez Bank BPH środki zostały zaksięgowane w czasie rzeczywistym o godzinie 11.59.
Zatem wszelki zarzuty Odwołującego wobec wykonawcy Magellan S.A., że nie
przedstawił on dowodu wniesienia wadium, Izba uznała za bezpodstawne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
braku naruszenia przez Zamawiającego podniesionych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz
ust. 4.
Izba nie uwzględniła podniesionego w toku rozprawy przez Zamawiającego wniosku o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający nie
przedstawił bowiem dowodu wskazującego na ich poniesienie do zamknięcia rozprawy. Jak
wynika z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenia pełnomocników,
jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony przez Izbę.
Przewodniczący:
…………………..