KIO 1249/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1249/12
WYROK
z dnia 29 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2,
00-926 Warszawa
przy udziale wykonawcy Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPEGIEKA Sp. z o.o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża GISPartner Sp. z o.o., Rynek Ratusz 10,
50-106 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
GISPartner Sp. z o.o., Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1249/12
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę i wdrożenie Krajowego Systemu Zarządzania Baza Danych Obiektów
Topograficznych wraz z asystą powdrożeniową i wsparciem gwarancyjnym w ramach
projektu „Georeferencyjna Baza Danych Obiektów Topograficznych (GBDOT) wraz
z krajowym systemem zarządzania”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 19 października 2011 r. pod nr 2011/S 201-327557.
W postępowaniu tym wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. O wynikach tych czynności
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację faksem w dniu 5 czerwca 2012 r.
Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2012 r. w dniu 21 czerwca
2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Elblągu (dalej: „Przystępujący”). Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem – w jego ocenie - czynności
Zamawiającego, to jest:
1) od odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, z uwagi na uznanie przez
Zamawiającego, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) od zaniechania wskazania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego;
3) od wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty nr 4 złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie wyrażające się w uznaniu przez Zamawiającego, iż oferta
złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy
odpowiada ona treści SIWZ w pełnym zakresie;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez niewskazanie w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego;
3. w konsekwencji powyższego zarzutu ad. 1 mające istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy
Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy, tj. przy nieuprawnionym
odrzuceniu oferty Odwołującego się, która w braku jej odrzucenia winna być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny, w tym oferty Odwołującego, z
uwzględnieniem danych uzyskanych przez Zamawiającego podczas prezentacji
funkcjonalności Próbki przedłożonej wraz z ofertą Odwołującego,
ewentualnie, w razie braku możliwości dokonania prawidłowej oceny prezentacji
Próbki Odwołującego na podstawie danych uzyskanych przez Zamawiającego
podczas pierwszej prezentacji funkcjonalności Próbki:
3. nakazanie powtórzenia prezentacji funkcjonalności Próbki przedłożonej wraz z
ofertą Odwołującego, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu oraz dokonania powtórnej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
z uwzględnieniem danych uzyskanych przez Zamawiającego podczas
powtórzonej prezentacji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty
nie miało podstaw. Podkreślił, że SIWZ przewidywała, że wraz z ofertą wykonawcy mają
obowiązek przedłożenia próbki. Opis sposobu przygotowania próbki został zawarty w
załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z tym opisem, próbka miała składać się z
oprogramowania komputerowego zainstalowanego na dwóch komputerach, dołączonych do
oferty. Oprogramowanie to miało realizować określone funkcjonalności, które miały
podlegać testom według trzech scenariuszy testowych opisanych w SIWZ. Procedura
testowania polegała na dokonywaniu kolejnych kroków opisanych w SIWZ, a następnie
weryfikacji rezultatów ich przeprowadzenia w oparciu o kryteria opisane w punkcie 5
załącznika nr 4 do SIWZ. W ramach poszczególnych podkryteriów punkty mogły być
przyznawane metodą „zero - jedynkową", a więc za wykonanie danej czynności
Zamawiający przyznawał albo 0 punktów albo maksymalną liczbę punktów w ramach
danego podkryterium (1, 3, lub 5). Zamawiający zastrzegł w punkcie 3.2 załącznika nr 4 do
SIWZ, że podczas prezentacji próbki nie jest dopuszczalne „modyfikowanie kodu
wykonywalnego lub kompilowanie kodu źródłowego zainstalowanego oprogramowania".
Zamawiający dopuścił natomiast dokonanie w trakcie prezentacji prac naprawczych na
wypadek awarii, przy czym prace te nie mogły polegać na modyfikacji kodu
oprogramowania. Zgodne z punktem 4.1 załącznika nr 4 do SIWZ: „W przypadku wystąpienia
awarii technicznej nośnika Próbki w trakcie prezentacji, Wykonawca może, celem usunięcia awarii,
dokonać niezbędnych z jego punktu widzenia prac, które realizowane będą w obecności co najmniej
jednego członka Komisji Zamawiającego. Łączny czas usunięcia awarii nie może przekroczyć 1
godziny i czas ten nie będzie wliczany do czasu przeznaczonego na prezentację, przy czym w ramach
usuwania awarii, ani żadnym innym przypadku, Wykonawca nie może wgrywać żadnego
oprogramowania ani modyfikować kodu oprogramowania".
Odwołujący podkreślił, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający
stwierdził: „Podczas prezentacji Próbki firmy GISPartner Sp. z o.o., w trakcie przerwy
technicznej Wykonawca modyfikował oprogramowanie Próbki, co jest niezgodne z
Załącznikiem nr 4 do SIWZ”. Pozostałą część uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego – według niego - stanowią jedynie obszerne cytaty z treści załącznika nr 4 do
SIWZ, w których poprzez podkreślenie Zamawiający wyróżnił dwie spośród niedozwolonych
czynności: „modyfikowanie kodu wykonywalnego lub kompilowanie kodu źródłowego
zainstalowanego oprogramowania". Zamawiający nie wskazał, na czym w jego ocenie miało
polegać rzekome modyfikowanie oprogramowania Próbki. Według Odwołującego nie
sposób stwierdzić, czy Zamawiający zarzuca Odwołującemu wykonanie jednej z dwóch
wyróżnionych w uzasadnieniu czynności tj. „modyfikowania kodu wykonywalnego", czy
„kompilowania kodu źródłowego zainstalowanego oprogramowania" (które różnią się od
siebie z technicznego punktu widzenia), czy też dokonanie innej, niesprecyzowanej bliżej
czynności. Tak lakoniczne i skrótowe odniesienie do faktycznej podstawy decyzji
Zamawiającego w ocenie Odwołującego nie jest wystarczające, aby Odwołujący mógł
ustosunkować się do niej bez konieczności domyślania się podstaw decyzji Zamawiającego,
a zatem nie jest zgodne z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że z uwagi
na wadliwe wskazanie faktycznej podstawy decyzji o odrzuceniu jego oferty, musi
domniemywać, jakie nieprawidłowości zostały wykryte w jego ofercie. Informacji tych nie
zawarto także w protokole z prezentacji, ani w pozostałej udostępnionej wykonawcy
dokumentacji postępowania, która co do treści jest identyczna i równie zdawkowa, jak treść
zawiadomienia. Z tej przyczyny, w dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał
czynności Odwołującego wykonane w trakcie przerwy technicznej podczas prezentacji
próbki, które nie stanowiły modyfikacji oprogramowania, ani żadnej innej czynności
niedozwolonej zgodnie z treścią SIWZ, a które przypuszczalnie mogły być niesłusznie
uznane przez Zamawiającego za podstawę do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że przeprowadzając prezentację Próbki, zrealizował w całości
i bez żadnych zakłóceń dwa z trzech scenariuszy testowych (za które według kryteriów
określonych w załączniku nr 4 do SIWZ możliwe było przyznanie 20 punktów). W jego
ocenie tylko na podstawie tych dwóch scenariuszy powinien uzyskać wystarczającą liczbę
punktów (tj. nie mniej niż 17 punktów), aby jego oferta (określająca najniższą cenę i
najkorzystniejszy okres gwarancji) uzyskała najwięcej punktów spośród wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne. W trakcie prezentacji trzeciego (ostatniego)
scenariusza, w punkcie testowym 3, a polegającym na sprawdzeniu funkcjonalności importu,
walidacji, kontroli topologicznych dla danych kontrolnych DK3.GML aplikacja wykonawcy
wyświetliła komunikat o błędzie, co w przebiegu prezentacji stanowiło awarię. Przyczyna
awarii, w ocenie Odwołującego się, tkwiła w pliku danych DK3.GML, który został
niewłaściwie przygotowany przez Zamawiającego na podstawie pliku wzorcowego DK1.GML
dla potrzeb weryfikacji próbki. Plik DK1.GML został przekazany przez Zamawiającego
wcześniej (o czym mowa w punkcie 3.1 Załącznika nr 4 do SIWZ) i właśnie tym plikiem
wykonawca mógł posługiwać się przygotowując próbkę. Usunięcie awarii – według
Odwołującego - nie wymagało zmiany kodu oprogramowania tworzącego próbkę, ponieważ
posiadało one funkcjonalności umożliwiające badanie nowego pliku o zmienionej formie.
Wymagało jedynie odpowiedniego skonfigurowania (ustawienia) tego oprogramowania.
Odwołujący podniósł, że przygotowując próbkę opierał się na uzyskanym od Zamawiającego
pliku wzorcowym, a tym samym skonfigurował próbkę tak, aby domyślnie badała dane
przygotowane zgodnie z tym plikiem. Zmiana konfiguracji polegała na przekazaniu informacji
do próbki, aby badała dane w sposób, który był dostosowany do zmienionej formy pliku,
wykorzystywanego podczas prezentacji.
Odwołujący wskazał, że w celu usunięcia awarii nośnika próbki poprosił komisję o
przerwę techniczną. Na początku przerwy Zamawiający poinformował wykonawcę, iż
zgodnie z SIWZ niedopuszczalne jest modyfikowanie kodów oprogramowania, dlatego też
wykonawca mając tego pełną świadomość nie uczynił żadnych działań polegających na
takiej modyfikacji. Ograniczył się jedynie do prostej konfiguracji aplikacji. Ponieważ wadliwy
plik miał wpływ na występowanie awarii nośnika próbki w kolejnym punkcie testowym musiał
dokonać kolejnej, identycznej konfiguracji kolejnego komponentu aplikacji. Podniósł, że
przedstawiciele Zamawiającego byli informowani o czynnościach wykonywanych podczas
przerw technicznych, a dla uniknięcia wątpliwości, Odwołujący się po zakończeniu
prezentacji złożył do protokołu oświadczenie opisujące przebieg przerw.
Odwołujący wskazał, na czym działania Odwołującego różniły się od
niedopuszczalnej w świetle SIWZ modyfikacji kodu oprogramowania. Podkreślił, że program
komputerowy to pewna sekwencja instrukcji dla komputera, których wykonanie ma na celu
wypełnienie pewnej funkcji. Programy komputerowe zazwyczaj tworzone są z
wykorzystaniem języka programowania, który określa zbiór zasad, na podstawie których
możliwe jest zapisanie tych instrukcji w sposób zrozumiały dla człowieka znającego dany
język oprogramowania. Taki ciąg instrukcji w formie zrozumiałej dla człowieka nazywany jest
kodem źródłowym. Kod źródłowy nie jest jednak zrozumiały dla komputera. Aby program
mógł zostać uruchomiony na komputerze, konieczne jest przetłumaczenie kodu źródłowego
na tzw. kod wynikowy, (wykonywalny, maszynowy), który w uproszczeniu można określić
jako ciąg zer i jedynek, opisujący te same instrukcje w postaci zrozumiałej dla komputera.
Czynność tłumaczenia kodu źródłowego na wykonywalny to tzw. kompilowanie.
Zmodyfikowanie programu komputerowego możliwe jest albo przez zmianę kodu
źródłowego i jego późniejsze skompilowanie do postaci kodu wykonywalnego, albo przez
ingerencję bezpośrednio w kod wykonywalny. Według Odwołującego czynności te są
całkowicie różne od konfiguracji oprogramowania. Konfiguracja polega na zmianie pewnych
ustawień, opisujących sposób realizowania instrukcji przez program. Przykładowo, formą
konfiguracji programu komputerowego jest określenie, że po uruchomieniu przeglądarki
internetowej pierwszą ładującą się stroną będzie strona Urzędu Zamówień Publicznych
(http://www.uzp.gov.pl). Zmiana takich ustawień nie stanowi zmiany programu
komputerowego - przeciwnie, program komputerowy musi być wcześniej napisany tak, aby
umożliwiać konfigurację. Konfiguracja może przebiegać albo przy wykorzystaniu interfejsu
wbudowanego w program komputerowy (tak jak w przypadku powołanego wyżej przykładu
zmiany strony startowej, które polega na wpisaniu adresu w odpowiednim oknie
przeglądarki), albo przez edycję pliku konfiguracyjnego. Plik konfiguracyjny to taki plik (zbiór
danych), który przechowuje ustawienia programu komputerowego i z którego program
wykonując swoje funkcje odczytuje ustawienia. Nie jest on częścią programu
komputerowego, a jego modyfikacja nie stanowi zmiany kodu źródłowego ani kodu
wykonywalnego programu komputerowego.
Odwołujący podniósł, że opracował próbkę przy użyciu licencjonowanych
komponentów firmy ESRI, które realizują poszczególne funkcje za pomocą skompilowanych
kodów źródłowych, tj. kodów wykonywalnych, nieczytelnych dla człowieka a zrozumiałych
dla komputera. Działanie oprogramowania stosuje kody wykonywalne i, w ramach funkcji
realizowanych przez ten kod wykonywalny, umożliwia dostosowanie parametrów jego
działania. Zmiana tych parametrów możliwa jest w interfejsie graficznym albo w plikach
tekstowych (plikach konfiguracyjnych) i w żadnym wypadku nie stanowi modyfikacji kodu
oprogramowania, czy to źródłowego, czy to wynikowego.
Odwołujący stwierdził zatem, że nie zaszły przesłanki dla odrzucenia jego oferty.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możliwe jest tylko wtedy,
kiedy treść oferty jest sprzeczna z treścią konkretnego postanowienia SIWZ. Zamawiający w
żadnym miejscu nie stwierdził, że w trakcie prezentacji niedopuszczalna jest zmiana
parametrów oprogramowania tworzącego próbkę bez zmiany jego kodu. Przeciwnie, w celu
usunięcia awarii wykonawca mógł „dokonać niezbędnych z jego punktu widzenia prac".
Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika zatem albo z błędnej oceny przez
Zamawiającego, na czym w istocie polegały czynności podjęte podczas przerw
technicznych, albo na niedopuszczalnym odrzuceniu oferty w oparciu o przesłanki
niewymienione w SIWZ, które Zamawiający próbuje aktualnie modyfikować na potrzeby
zastosowania dla odrzucenia oferty. Żadne wymaganie SIWZ nie może być w ocenie
Odwołującego interpretowane rozszerzająco. Odwołujący podkreślił, że przygotował próbkę
w sposób opisany w rozdziale 2. „Wymagania dotyczące Próbki" oraz w rozdziale 3.
„Procedura przygotowania i przekazania Próbki" Załącznika nr 4 do SIWZ, a następnie
przeprowadził jej prezentację z zachowaniem wszystkich reguł wyznaczonych przez
Zamawiającego. W konsekwencji, według niego, Zamawiający powinien był ocenić próbkę
Odwołującego merytorycznie. Mając na uwadze, że dysponuje rezultatami działania próbki
Odwołującego, może i powinien ocenić je zgodnie z kryteriami opisanymi w SIWZ, tak jak
próbki pozostałych wykonawców.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeżeli dokonanie takiej oceny, nie jest możliwe
z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien
powtórzyć prezentację Próbki Odwołującego. W tym celu, konieczne będzie umożliwienie
Odwołującemu wykonanie także niezbędnych czynności przygotowawczych, albowiem po
przeprowadzeniu prezentacji Próbka zawiera już dane wgrane podczas pierwszej
prezentacji, będące wynikiem operacji na danych testowych przekazanych przez
Zamawiającego. Pozostawienie tych danych w próbce doprowadziłoby bowiem do
niewiarygodnych wyników powtórnej prezentacji, a wyniki takiej prezentacji byłyby
nieporównywalne z pozostałymi. Konieczne będzie zatem usunięcie ich z bazy danych i
wgranie na ich miejsce od nowa danych testowych - takich samych, jak te wykorzystywane
podczas pierwszej prezentacji. Ponadto, powtórna prezentacja także będzie wymagała
przeprowadzenia działań konfiguracyjnych, takich samych jak opisane powyżej.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje stanowisko wyraził w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej
do akt sprawy (pismo z dnia 27 czerwca 2012 r.) w toku rozprawy. Wniósł w niej o oddalenie
odwołania i odniósł się do zarzutów odwołania. W toku rozprawy do protokołu Zamawiający
złożył oświadczenie o tym, że odpowiedź na odwołanie zawiera informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Co do głównego zarzutu odwołania wskazał, że zgodnie z SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była ocena prezentacji Próbki, której sposób
przygotowania i przekazania oraz procedura przeprowadzenia testów określona została w
Załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z tymi zapisami Próbką jest oprogramowanie
komputerowe wraz z laptopami, na których został o zainstalowane. Próbka musi umożliwić
przeprowadzenie prezentacji jej funkcjonalności, czyli trzech scenariuszy testowych.
Wskazał, że na użytek prezentacji Próbki Zamawiający przygotował 3 pliki danych
kontrolnych (DK1.gml, DK2.gml i DK3.gml oraz plik schematu aplikacyjnego DK.xsd, zgodnie
z którym Zamawiający przygotował dane kontrolne. Wyjaśnił, że pliki DK.xsd oraz DK.gml
zostały przekazane wykonawcom wraz z SIWZ, natomiast dane DK2.gml i DK3.gml zostały
przekazane podczas prezentacji Próbki. Dane DK2,gml były wykorzystywane do realizacji
drugiego scenariusza testowego, natomiast dane DK3.gml były wykorzystywane do realizacji
trzeciego scenariusza testowego. Zgodnie zaś z załącznikiem nr 4 do SIWZ dane te
stanowić będą modyfikację danych kontrolnych DK1 umożliwiających zaprezentowanie
pełnej funkcjonalności Próbki. Pliki DK2.gml, DK3.gml, podobnie jak pliki DK1.gml, są
zgodne ze schematem aplikacyjnym zapisanym w pliku DK.xsd.
Podkreślił, że najistotniejsze znaczenie dla decyzji podjętej przez Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego miały wydarzenia, do których doszło w trakcie prezentacji
jego Próbki. Przyznał, że Odwołujący faktycznie zrealizował dwa pierwsze scenariusze
testowe bez zakłóceń technicznych. Problemy rozpoczęły się w trakcie prezentacji trzeciego
scenariusza. Wskazał, że w momencie próby importu i walidacji danych DK3.gml Odwołujący
stwierdził w odwołaniu: „przyczyna (…) tkwiła w pliku danych DK3.gml, który został
niewłaściwie przygotowany przez Zabawiającego na podstawie pliku wzorcowego DK1.gml”
Podobnie Odwołujący oświadczył podczas prezentacji Próbki.
W informacjach zawartych w odpowiedzi na odwołanie, co do których zastrzeżona
została tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający szczegółowo odniósł się do
przeprowadzonej przez Odwołującego prezentacji trzeciego scenariusza, wskazując, że
problem, który powstał w trakcie tej prezentacji nie wynikał z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, lecz z winy leżącej po stronie Odwołującego. Zamawiający zwrócił także
uwagę na pytanie do SIWZ zadane w toku niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dotyczące procedury przeprowadzania testów.
Zamawiający szczegółowo opisał czynności dokonywana przez Odwołującego w
trakcie prezentacji trzeciego scenariusza i trzech poprosił Odwołujący w trakcie tej
prezentacji. Według niego nastąpiło w tym przypadku wprowadzenie modyfikacji kodu
źródłowego programu Próbki. Podkreślił, że konfiguracja aplikacji następuje jedynie przy
niezmienionym kodzie oprogramowania tymczasem zamiana wprowadzona przez
Odwołującego w określonych plikach modyfikowała kod oprogramowania zapisany w
określonym języku. Powyższe prowadziło do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający podniósł również, czym jest modyfikacja (niedopuszczalna w świetle SIWZ), a
czym konfiguracja oprogramowania. Powołał się na definicje opisane w Słowniku Języka
Polskiego (www.sjp.pwn.pl). Według powyższego modyfikacja to: „częściowa zmiana czegoś
nienaruszająca istoty rzeczy; też rzecz zmieniona w taki sposób” natomiast konfiguracja to
„układ elementów, który może ulec zmianie na inny pod wpływem jakiejś okoliczności” lub
„ustawienie parametrów potrzebnych dl pracy programu komputerowego lub urządzenia
połączonego z komputerem”. Podkreślił, że definicje te wskazują na zasadniczą różnicę
pomiędzy tymi dwoma pojęciami – w przypadku modyfikacji mamy do czynienia z
pojawieniem się nowych elementów danej rzeczy (kod oprogramowania), natomiast w
przypadku konfiguracji nowe elementy nie powstają, zmianie ulega tylko układ elementów już
istniejących. Według niego nie ma wątpliwości, że w trakcie prezentacji Odwołujący dopisał
nowe elementy kodu źródłowego, bez których oprogramowanie nie funkcjonowałaby
prawidłowo.
Co do zarzutu niewystarczającego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, że informacja ta wysłana została do wszystkich
wykonawców. W wiadomości tej znalazła się także informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego i informacja ta nie był nazbyt obszerna, co wynika z faktu, że próbka została
przez Odwołującego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, toteż przedstawienie
szczegółów uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty w tym przedmiocie nie było
możliwe. Podkreślił, że mimo powyższego Odwołujący właściwie sformułował swoje
odwołanie, co wskazuje, że miał wiedzę, co do okoliczności, które rzeczywiście stały się
podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.
Co do ostatniego z zarzutów podkreślił, że wybór oferty najkorzystniejszej był przez
niego dokonany prawidłowo. Wskazał też, że przypuszczenia Odwołującego co do liczby
punktów za prezentację pierwszych dwóch scenariuszy nie znajdują swojego potwierdzenia.
Ocena dokonana przez komisję przetargową do czasu rozpoczęcia prezentacji trzeciego
scenariusza wskazuje na to, że liczba punktów przyznana Odwołującemu i tak nie
pozwoliłaby mu na otrzymanie najwyższej liczny punktów spośród wszystkich ocenianych
ofert.
W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał dotychczas
prezentowane stanowisko w tej sprawie.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i złożył do akt sprawy
pisemne stanowisko w sprawie (pismo procesowe z dnia 26 czerwca 2012 r.) Wskazał w
nim, że jakiekolwiek modyfikacje oprogramowania Próbki, będącej częścią oferty, dokonane
przez Odwołującego podczas prezentacji naruszają art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, co
stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Podkreślił, że Zamawiający, formułując wymagania SIWZ dotyczące Próbki ocenianej w
ramach kryterium jakościowo – technicznego, ustalił równe warunki przeprowadzenia Próbki
dla wszystkich wykonawców. Z tych też względów modyfikacja oprogramowania Próbki
stanowiła rażące naruszenie zasady równości uczestników postępowania i była zagrożona
sankcją w postaci odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ. Przystępujący podkreślił
również, że ocena punktowa Próbki w ramach wskazanego kryterium odnosiła się do stanu
Próbki w momencie jej złożenia, a nie stanu osiągniętego po modyfikacji.
Przystępujący przywołał postanowienia pkt 3.2 Załącznika nr 4 do SIWZ, wskazując,
że modyfikowanie Próbki podczas przerwy technicznej należało uznać za przesłankę
skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Co
do argumentacji Odwołującego odnoszącej się do przeprowadzonych prac naprawczych
Przystępujący przywołał postanowienia pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ. W tym aspekcie
podkreślił, że naprawa awarii technicznej dopuszczona została w SIWZ jedynie w zakresie
nośnika Próbki. Wskazał, że Próbką jest zainstalowane oprogramowanie, zaś nośnikiem
Próbki komputery, na których owa Próbka została zainstalowana. Tym samym – według
niego – jedyną naprawę, jaką Zamawiający dopuszczał w SIWZ była naprawa nośnika
Próbki, a nie samej Próbki. Powołał się na stwierdzenie Odwołującego zawarte w na str. 4
odwołania akapit 1 zdanie 3 odwołania, gdzie wskazuje się na błąd w aplikacji. Tym samym
– według niego - Przystępujący stwierdził, że oprogramowanie dostarczone przez
Odwołującego nie posiadało określonej funkcjonalności umożliwiającej przeprowadzenie
trzeciego scenariusza, co nie wskazuje na awarię nośnika, lecz samego oprogramowania.
Niezależnie od powyższego podkreślił, że przez usuwanie awarii można jedynie rozumieć
czynności przywracania przedmiotu do jego stanu pierwotnego, a nie jego modyfikacji.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego jakoby plik danych DK3.GML
został przygotowany przez Zamawiającego w sposób niewłaściwy, podkreślając, że sam
przeprowadził poprawnie scenariusz trzeci prezentacji. Plik ten, jego zdaniem, był identyczny
dla wszystkich wykonawców. Ponadto nie mógł on w żaden sposób spowodować awarii
nośnika. Bezpodstawne – zdaniem Przystępującego – są twierdzenia Odwołującego co do
przyznania mu punktów za wykonanie przez niego części prezentacji, gdyż cześć ta nie
została oceniona i nie wiadomo czy została wykonana poprawnie, a ponadto prezentacje
Próbki należało uznać za proces ciągły, w którym Próbka jest taka sama dla wszystkich
scenariuszy i nie podlega w trakcie prezentacji modyfikacji. Powtórne przeprowadzenie
prezentacji na Próbce Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Powołując się na przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (§ 4 ust. 1 pkt 8) Przystępujący wskazał na konieczność wskazania
w odwołaniu dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, których Odwołujący nie
przedstawił. Według niego Odwołujący także nie udowodnił jaką czynność wykonał on
podczas prezentacji, której błędną interpretację zarzucił Zamawiającemu, czy też jakie błędy
zawierały przekazane przez Zamawiającego dane testowe.
Przystępujący także z ostrożności procesowej wskazał, że nie ziściły się w jego
ocenie okoliczności, o których stanowi art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem
podczas rozpoznawania odwołania nie ma niebezpieczeństwa ujawnienia informacji
stanowiącej ustawowo chronioną tajemnicę.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie - w części
jawnej, w części zaś wyłączonej z jawności - i uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty
odwołania wskazują na pozbawienie Odwołującego w sposób bezpośredni możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej
szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego dokonanego przez wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu po stronie Zamawiającego. W tym
zakresie zostały wypełnione wszystkie przesłanki opisane w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 19
października 2011 r. W postanowieniach SIWZ Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny
ofert, którymi Zamawiający miał się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej (rozdział
XIII SIWZ). Zamawiający wskazał, że będą to:
1) cena z wagą 40%,
2) kryteria jakościowo-techniczne Próbki z wagą 50% i
3) kryterium okresu gwarancji z waga 10%.
W zakresie oceny ofert w kryteriach jakościowo-technicznych Zamawiający
szczegółowe wymagania opisał w Załączniku nr 4 do SIWZ. We wskazanym Załączniku do
SIWZ Zamawiający opisał wymagania dotyczące próbki, procedurę przygotowania i
przekazania próbki, a także procedurę przeprowadzania testów ze wskazaniem wymogów
dotyczących przeprowadzenia trzech scenariuszy testowych oraz kryteria oceny
przygotowania próbki, a także formularze oceny próbek.
Zamawiający ustalił na dzień 14 maja 2012 r. termin otwarcia ofert. W tym terminie do
Zamawiającego wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. W
dniach 17, 18, 21, 22, 23 i 24 maja 2012 r. odbyły się u Zamawiającego prezentacje próbek
złożonych przez sześciu wykonawców. W toku prezentacji, przeprowadzonej w dniu 24 maja
2012 r. w odniesieniu do Próbki Odwołującego, nastąpiły trzy przerwy techniczne zgłoszone
przez tego wykonawcę jako awaria techniczna w trakcie prezentacji trzeciego scenariusza.
W związku z powyższym Odwołujący złożył Zamawiającemu pisemne wyjaśnienia objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, opisujące podjęte przez niego działania mające na celu
usunięcie przyczyn zgłoszonych awarii technicznych. Komisja przetargowa stwierdziła, że
Odwołujący w trakcie usuwania przez Odwołującego awarii stwierdziła, że wykonawca ten
dokonał modyfikacji oprogramowania wchodzącego w skład Próbki, co skutkować powinno
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z postanowieniami
pkt 3.2 („Procedura i forma przekazania Próbki”) i 4.1 („Reguły organizacyjne”) Załącznika nr
4 do SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2012 r. poinformował wykonawców o
wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (oferta
Przystępującego) oraz m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, że w trakcie przerwy
technicznej podczas prezentacji Próbki Odwołującego wykonawca ten zmodyfikował
oprogramowanie Próbki, co jest niezgodne z Załącznikiem nr 4 do SIWZ, pkt 4.1. Przywołał
zapisy tego punktu załącznika nr 4 do SIWZ, a także postanowienia punktu 3.2 tego
Załącznika.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ była prawidłowa.
W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że naprawa przez Odwołującego awarii
technicznej podczas prezentacji Próbki, która stała się podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego – w ocenie Izby – w ogóle nie była dopuszczalna, w świetle postanowień
SIWZ, w tym zwłaszcza Załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pkt 4.1 wskazanego Załącznika
do SIWZ Zamawiający dopuszczał możliwość wystąpienia awarii technicznej, która mogła
być usunięta przez wykonawcę w trakcie prezentacji, jeśli łączny czas usunięcia tej awarii nie
przekroczy 1 godziny, a wykonawca w trakcie niezbędnych z jego punktu widzenia prac
naprawczych w celu usunięcia awarii nie wgra żadnego oprogramowania ani nie zmodyfikuje
kodu oprogramowania. Zamawiający jednak wyraźnie wskazał, że dopuszcza możliwość
przeprowadzenia czynności naprawczych w przypadku wystąpienia awarii technicznej
nośnika Próbki. Należy też wskazać, że Zamawiający w pkt 2 Załącznika nr 4 do SIWZ
zdefiniował co rozumie pod pojęciem Próbki. Wskazał, że Próbka powinna zostać
przygotowana w postaci oprogramowania zainstalowanego na 2 komputerach (np.
laptopach) dołączonych do oferty. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że
Zamawiający de facto dopuszczał możliwość naprawy awarii w sytuacji, gdy w trakcie
prezentacji wystąpiłaby awaria techniczna nośnika Próbki, a nie samej Próbki, za którą
należało uznać wymagane przez Zamawiającego oprogramowanie, co do którego określone
zostały w postanowieniach Załącznika nr 4 do SIWZ konkretne wymogi. Nośnikiem Próbki –
w świetle powyższego - były wymagane w SIWZ 2 komputery np. laptopy. Tym samym
zatem czynności, które wykonywał Odwołujący w trakcie przerw technicznych podczas
prezentacji Próbki nie były w ogóle dopuszczalne w świetle przywołanych powyżej
postanowień SIWZ. Sam Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania przyznał, że w
trakcie usuwania awarii „ograniczył się jedynie do prostej konfiguracji aplikacji”. Wskazał też,
że: „zmiana konfiguracji polegała na przekazaniu informacji do próbki, aby badała dane w
sposób, który był dostosowany do zmienionej formy pliku, wykorzystywanego podczas
prezentacji”. Odwołujący zatem przyznał, że powstała w trakcie prezentacji awaria nie
dotyczyła nośnika próbki tylko samego oprogramowania (aplikacji). Tym samym też naprawa
tej awarii nie była w ogóle dopuszczalna.
W związku z powyższym w świetle postanowień pkt 3.2 SIWZ przygotowanie Próbki
w inny sposób niż określony w postanowieniach rozdziału 2 Załącznika nr 4 („Wymagania
dotyczące Próbki”, gdzie Zamawiający m.in. określił wymagane efekty prezentacji Próbki) i
rozdziału 3 Załącznika nr 4 do SIWZ („Procedura przygotowania i przekazania Próbki”)
zasadnie zostało potraktowane przez Zamawiającego jako niezgodność oferty z SIWZ i
słusznie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w drugiej kolejności, stwierdzić należało, że Odwołujący
ani w odwołaniu, ani też w toku rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów, które
potwierdzałyby, że w trakcie czynności naprawczych co do jego Próbki nie doszło do
modyfikacji kodu wykonywalnego lub kompilowania kodu źródłowego zainstalowanego
oprogramowania, w sytuacji gdy to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy (wykazania,
że brak było podstaw do odrzucenia jego oferty). Zgodnie z przywołanym pkt 4.1 Załącznika
nr 4 do SIWZ w trakcie prac naprawczych nośnika próbki niedopuszczalne było wgrywanie
żadnego oprogramowania ani modyfikowanie kodu oprogramowania. Zgodnie zaś z pkt 3.2
Załącznika nr 4 do SIWZ podczas prezentacji Próbki niedopuszczalne było:
− instalowanie oprogramowania
− wgrywania (przy pomocy nośników zewnętrznych lub innych środków komunikacji, np.
sieci bezprzewodowej) nowych danych i programów, poza danymi testowymi
przekazanymi przez Zamawiającego;
− korzystanie z sieci WiFi, GSM, UMTS, Bluetooth lub innej bezprzewodowej;
− modyfikowanie kodu wykonywalnego lub kompilowanie kodu źródłowego
zainstalowanego oprogramowania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał również, że usuniecie awarii nie
wymagało co prawda zmiany kodu oprogramowania tworzącego Próbkę lecz: „wymagało
jedynie odpowiedniego skonfigurowania (ustawienia) tego oprogramowania”.
Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że w przypadku jego Próbki doszło do
zmiany aplikacji, a więc doszło w tym przypadku w trakcie czynności naprawczych
przeprowadzanych przez wykonawcę w toku prezentacji do modyfikacji oprogramowania,
czego nie przewidywały postanowienia Załącznika nr 4 do SIWZ. Dopuszczenie takiej
modyfikacji Próbki, której ocena podlegała weryfikacji w ramach określonej w SIWZ oceny
ofert pod kątem kryterium jakościowego, prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty i tym samym do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Niewątpliwym było dla Izby - tak w oparciu o dokumenty zgromadzone w
przedmiotowej sprawie, w tym wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w takcie
prezentacji, które zostały przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, samą treść
odwołania, jak i po przeprowadzeniu rozprawy w części z wyłączeniem jawności, że
Odwołujący w ramach przygotowanej przez siebie Próbki nie przewidział realizacji w
określony sposób, tj. z zachowaniem ustalonych przez Zamawiającego reguł, danej
funkcjonalności Próbki. Powyższe stało się podstawą problemów z prezentacją Próbki
Odwołującego w ramach trzeciego scenariusza, co de facto Odwołujący przyznał w toku
rozprawy prowadzonej w części, w której Izba wyłączyła jej jawność.
Nie można w tym przypadku uznać za wiarygodne twierdzenia Odwołującego, że
przyczyna awarii tkwiła w pliku danych DK3.GML, który rzekomo został przygotowany
niewłaściwie przez Zamawiającego na podstawie pliku wzorcowego DK1.GML dla potrzeb
weryfikacji Próbki. Żaden inny wykonawca, który przeprowadzał kolejne, wymagane w SIWZ
scenariusze prezentacji na dostarczanej przez siebie Próbce w oparciu o przygotowany
przez Zamawiającego plik danych DK3.GML, nie miał tego rodzaju problemów, które
pojawiły się u Odwołującego. W toku rozprawy prowadzonej z wyłączeniem jawności
Odwołujący wyjaśnił na czym owo niewłaściwe przygotowanie przez Zamawiającego
wskazanego pliku polegało. Nie chodziło Odwołującemu w tym zakresie o pewną techniczną
nieprawidłowość lecz przyjęcie przez Zamawiającego określonego założenia co do
wymaganej od oprogramowania funkcjonalności, której to funkcjonalności Odwołujący w
swojej Próbce nie przewidział, ponieważ w inny sposób zrozumiał to wymaganie
Zamawiającego. Powyższe w żadnej mierze nie może być usprawiedliwione i uznane za
prawidłowe przeprowadzenie prezentacji na Próbce przez Odwołującego. Naprawa
przygotowanej przez Odwołującego Próbki w tym zakresie poprzez wprowadzenie określonej
modyfikacji oprogramowania - niezależnie od oceny, czy faktycznie w tym zakresie doszło do
modyfikacji kodu wykonywalnego, czy też do kompilowania kodu źródłowego
zainstalowanego oprogramowania, czy też wreszcie innej, niedopuszczalnej w świetle SIWZ
czynności - była niedopuszczalna, ponieważ prowadziła de facto do nieuprawnionej zmiany
treści oferty wykonawcy.
Zwrócić należy uwagę, że Próbka wymagana przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu służyła Zamawiającemu do oceny ofert w oparciu o ustalone w SIWZ
kryterium oceny ofert. W takiej więc sytuacji zmiana Próbki przez wykonawcę po upływie
terminu składania ofert, tym bardziej zmiana Próbki w takim zakresie, jakiego nie
przewidywały postanowienia SIWZ (przede wszystkim załącznika nr 4 do SIWZ), była
niedopuszczalna.
Odwołujący w odwołaniu podniósł także argument, iż Zamawiający w wynikach oceny
ofert powinien był uwzględnić ilość przyznanych mu punktów z tytułu realizacji bez zakłóceń
dwóch z trzech scenariuszów prezentacji Próbki, która to liczba punktów – w ocenie
Odwołującego – pozwalała mu uzyskać największą liczbę punktów spośród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, a nie odrzucać od razu oferty Odwołującego. Izba, odnosząc
się do tego argumentu, stwierdziła, że postanowienia Załącznika nr 4 do SIWZ wskazywały
na konieczność przeprowadzenia w określony sposób prezentacji Próbki (prezentacji
wszystkich przewidzianych przez Zamawiającego scenariuszy i uzyskania określonych
efektów z tej prezentacji). Tymczasem przygotowanie Próbki w inny sposób niż zakładał to
Zamawiający w wymaganiach opisanych w rozdziałach 2 i 3 Załącznika nr 4 do SIWZ,
zgodnie z pkt 3.2 tego Załącznika, skutkować miało odrzuceniem oferty wykonawcy w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a nie przyznaniem mniejszej ilości punktów. Wskazane
reguły przeprowadzania czynności oceny ofert zostały ustalone ściśle przez Zamawiającego
w SIWZ i nie zostały skutecznie zakwestionowane przez Odwołującego na etapie
przekazania mu postanowień SIWZ (przed otwarciem ofert). Tym samym zatem niezależnie
od tego jaką ilość punktów Odwołujący otrzymałby za prawidłowe przeprowadzenia
prezentacji w zakresie dwóch scenariuszy, jeśli naruszył wymagania SIWZ podczas
prezentacji w ramach trzeciego, wymaganego scenariusza, jego oferta podlegała odrzuceniu
jako sprzeczna z SIWZ, zgodnie z przywołanymi powyżej wymogami SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wskazania w zawiadomieniu o wynikach
postępowania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała ten
zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy – w
szczególności wobec objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa czynności prezentacji, Próbki i
pisemnego wyjaśnienia działań Odwołującego podejmowanych w trakcie naprawy awarii - w
wystarczający sposób uzasadnił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołał on
tam bowiem postanowienia SIWZ, z którymi były sprzeczne działania Odwołującego
dokonywane w trakcie przeprowadzanej przez niego prezentacji Próbki. Wskazał też na
działania Odwołującego, które stały się podstawą decyzji Zamawiającego o stwierdzeniu
niezgodności jego oferty z treścią SIWZ. Wskazał, że podczas prezentacji Próbki w trakcie
przerwy technicznej Odwołujący modyfikował oprogramowanie Próbki. Powyższe było
wystarczające, jak się również okazało, dla sformułowania przez Odwołującego
merytorycznego zarzutu odwołania, dotyczącego prezentacji przez niego Próbki.
Odwołujący w sposób szczegółowy formułując zarzut i przytaczając na jego poparcie
stosowną argumentację doskonale zdawał sobie sprawę, który moment dokonywanej przez
niego prezentacji stał się podstawą odrzucenia jego oferty. To, iż w sposób odmienny
interpretował sposób swojego działania podczas przywoływanej przez Zamawiającego
przerwy technicznej, niż dokonywał tego Zamawiający, stanowi postawę twierdzeń
Odwołującego na poparcie swojego odwołania, nie może zaś stanowić zarzutu odnoszącego
się do rzekomych zaniechań po stronie Zamawiającego w uzasadnieniu swojej decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę tym samym nie potwierdził się zarzut nieuprawnionego
wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Skoro Izba uznała,
że nie potwierdził się przede wszystkim zarzut dotyczący czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w konsekwencji należało uznać, że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
WYROK
z dnia 29 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2012 r. przez
wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2,
00-926 Warszawa
przy udziale wykonawcy Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPEGIEKA Sp. z o.o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża GISPartner Sp. z o.o., Rynek Ratusz 10,
50-106 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
GISPartner Sp. z o.o., Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1249/12
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę i wdrożenie Krajowego Systemu Zarządzania Baza Danych Obiektów
Topograficznych wraz z asystą powdrożeniową i wsparciem gwarancyjnym w ramach
projektu „Georeferencyjna Baza Danych Obiektów Topograficznych (GBDOT) wraz
z krajowym systemem zarządzania”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 19 października 2011 r. pod nr 2011/S 201-327557.
W postępowaniu tym wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. O wynikach tych czynności
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację faksem w dniu 5 czerwca 2012 r.
Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2012 r. w dniu 21 czerwca
2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Elblągu (dalej: „Przystępujący”). Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem – w jego ocenie - czynności
Zamawiającego, to jest:
1) od odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, z uwagi na uznanie przez
Zamawiającego, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) od zaniechania wskazania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego;
3) od wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty nr 4 złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie wyrażające się w uznaniu przez Zamawiającego, iż oferta
złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy
odpowiada ona treści SIWZ w pełnym zakresie;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez niewskazanie w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego;
3. w konsekwencji powyższego zarzutu ad. 1 mające istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy
Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy, tj. przy nieuprawnionym
odrzuceniu oferty Odwołującego się, która w braku jej odrzucenia winna być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny, w tym oferty Odwołującego, z
uwzględnieniem danych uzyskanych przez Zamawiającego podczas prezentacji
funkcjonalności Próbki przedłożonej wraz z ofertą Odwołującego,
ewentualnie, w razie braku możliwości dokonania prawidłowej oceny prezentacji
Próbki Odwołującego na podstawie danych uzyskanych przez Zamawiającego
podczas pierwszej prezentacji funkcjonalności Próbki:
3. nakazanie powtórzenia prezentacji funkcjonalności Próbki przedłożonej wraz z
ofertą Odwołującego, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu oraz dokonania powtórnej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
z uwzględnieniem danych uzyskanych przez Zamawiającego podczas
powtórzonej prezentacji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty
nie miało podstaw. Podkreślił, że SIWZ przewidywała, że wraz z ofertą wykonawcy mają
obowiązek przedłożenia próbki. Opis sposobu przygotowania próbki został zawarty w
załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z tym opisem, próbka miała składać się z
oprogramowania komputerowego zainstalowanego na dwóch komputerach, dołączonych do
oferty. Oprogramowanie to miało realizować określone funkcjonalności, które miały
podlegać testom według trzech scenariuszy testowych opisanych w SIWZ. Procedura
testowania polegała na dokonywaniu kolejnych kroków opisanych w SIWZ, a następnie
weryfikacji rezultatów ich przeprowadzenia w oparciu o kryteria opisane w punkcie 5
załącznika nr 4 do SIWZ. W ramach poszczególnych podkryteriów punkty mogły być
przyznawane metodą „zero - jedynkową", a więc za wykonanie danej czynności
Zamawiający przyznawał albo 0 punktów albo maksymalną liczbę punktów w ramach
danego podkryterium (1, 3, lub 5). Zamawiający zastrzegł w punkcie 3.2 załącznika nr 4 do
SIWZ, że podczas prezentacji próbki nie jest dopuszczalne „modyfikowanie kodu
wykonywalnego lub kompilowanie kodu źródłowego zainstalowanego oprogramowania".
Zamawiający dopuścił natomiast dokonanie w trakcie prezentacji prac naprawczych na
wypadek awarii, przy czym prace te nie mogły polegać na modyfikacji kodu
oprogramowania. Zgodne z punktem 4.1 załącznika nr 4 do SIWZ: „W przypadku wystąpienia
awarii technicznej nośnika Próbki w trakcie prezentacji, Wykonawca może, celem usunięcia awarii,
dokonać niezbędnych z jego punktu widzenia prac, które realizowane będą w obecności co najmniej
jednego członka Komisji Zamawiającego. Łączny czas usunięcia awarii nie może przekroczyć 1
godziny i czas ten nie będzie wliczany do czasu przeznaczonego na prezentację, przy czym w ramach
usuwania awarii, ani żadnym innym przypadku, Wykonawca nie może wgrywać żadnego
oprogramowania ani modyfikować kodu oprogramowania".
Odwołujący podkreślił, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający
stwierdził: „Podczas prezentacji Próbki firmy GISPartner Sp. z o.o., w trakcie przerwy
technicznej Wykonawca modyfikował oprogramowanie Próbki, co jest niezgodne z
Załącznikiem nr 4 do SIWZ”. Pozostałą część uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego – według niego - stanowią jedynie obszerne cytaty z treści załącznika nr 4 do
SIWZ, w których poprzez podkreślenie Zamawiający wyróżnił dwie spośród niedozwolonych
czynności: „modyfikowanie kodu wykonywalnego lub kompilowanie kodu źródłowego
zainstalowanego oprogramowania". Zamawiający nie wskazał, na czym w jego ocenie miało
polegać rzekome modyfikowanie oprogramowania Próbki. Według Odwołującego nie
sposób stwierdzić, czy Zamawiający zarzuca Odwołującemu wykonanie jednej z dwóch
wyróżnionych w uzasadnieniu czynności tj. „modyfikowania kodu wykonywalnego", czy
„kompilowania kodu źródłowego zainstalowanego oprogramowania" (które różnią się od
siebie z technicznego punktu widzenia), czy też dokonanie innej, niesprecyzowanej bliżej
czynności. Tak lakoniczne i skrótowe odniesienie do faktycznej podstawy decyzji
Zamawiającego w ocenie Odwołującego nie jest wystarczające, aby Odwołujący mógł
ustosunkować się do niej bez konieczności domyślania się podstaw decyzji Zamawiającego,
a zatem nie jest zgodne z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że z uwagi
na wadliwe wskazanie faktycznej podstawy decyzji o odrzuceniu jego oferty, musi
domniemywać, jakie nieprawidłowości zostały wykryte w jego ofercie. Informacji tych nie
zawarto także w protokole z prezentacji, ani w pozostałej udostępnionej wykonawcy
dokumentacji postępowania, która co do treści jest identyczna i równie zdawkowa, jak treść
zawiadomienia. Z tej przyczyny, w dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał
czynności Odwołującego wykonane w trakcie przerwy technicznej podczas prezentacji
próbki, które nie stanowiły modyfikacji oprogramowania, ani żadnej innej czynności
niedozwolonej zgodnie z treścią SIWZ, a które przypuszczalnie mogły być niesłusznie
uznane przez Zamawiającego za podstawę do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że przeprowadzając prezentację Próbki, zrealizował w całości
i bez żadnych zakłóceń dwa z trzech scenariuszy testowych (za które według kryteriów
określonych w załączniku nr 4 do SIWZ możliwe było przyznanie 20 punktów). W jego
ocenie tylko na podstawie tych dwóch scenariuszy powinien uzyskać wystarczającą liczbę
punktów (tj. nie mniej niż 17 punktów), aby jego oferta (określająca najniższą cenę i
najkorzystniejszy okres gwarancji) uzyskała najwięcej punktów spośród wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne. W trakcie prezentacji trzeciego (ostatniego)
scenariusza, w punkcie testowym 3, a polegającym na sprawdzeniu funkcjonalności importu,
walidacji, kontroli topologicznych dla danych kontrolnych DK3.GML aplikacja wykonawcy
wyświetliła komunikat o błędzie, co w przebiegu prezentacji stanowiło awarię. Przyczyna
awarii, w ocenie Odwołującego się, tkwiła w pliku danych DK3.GML, który został
niewłaściwie przygotowany przez Zamawiającego na podstawie pliku wzorcowego DK1.GML
dla potrzeb weryfikacji próbki. Plik DK1.GML został przekazany przez Zamawiającego
wcześniej (o czym mowa w punkcie 3.1 Załącznika nr 4 do SIWZ) i właśnie tym plikiem
wykonawca mógł posługiwać się przygotowując próbkę. Usunięcie awarii – według
Odwołującego - nie wymagało zmiany kodu oprogramowania tworzącego próbkę, ponieważ
posiadało one funkcjonalności umożliwiające badanie nowego pliku o zmienionej formie.
Wymagało jedynie odpowiedniego skonfigurowania (ustawienia) tego oprogramowania.
Odwołujący podniósł, że przygotowując próbkę opierał się na uzyskanym od Zamawiającego
pliku wzorcowym, a tym samym skonfigurował próbkę tak, aby domyślnie badała dane
przygotowane zgodnie z tym plikiem. Zmiana konfiguracji polegała na przekazaniu informacji
do próbki, aby badała dane w sposób, który był dostosowany do zmienionej formy pliku,
wykorzystywanego podczas prezentacji.
Odwołujący wskazał, że w celu usunięcia awarii nośnika próbki poprosił komisję o
przerwę techniczną. Na początku przerwy Zamawiający poinformował wykonawcę, iż
zgodnie z SIWZ niedopuszczalne jest modyfikowanie kodów oprogramowania, dlatego też
wykonawca mając tego pełną świadomość nie uczynił żadnych działań polegających na
takiej modyfikacji. Ograniczył się jedynie do prostej konfiguracji aplikacji. Ponieważ wadliwy
plik miał wpływ na występowanie awarii nośnika próbki w kolejnym punkcie testowym musiał
dokonać kolejnej, identycznej konfiguracji kolejnego komponentu aplikacji. Podniósł, że
przedstawiciele Zamawiającego byli informowani o czynnościach wykonywanych podczas
przerw technicznych, a dla uniknięcia wątpliwości, Odwołujący się po zakończeniu
prezentacji złożył do protokołu oświadczenie opisujące przebieg przerw.
Odwołujący wskazał, na czym działania Odwołującego różniły się od
niedopuszczalnej w świetle SIWZ modyfikacji kodu oprogramowania. Podkreślił, że program
komputerowy to pewna sekwencja instrukcji dla komputera, których wykonanie ma na celu
wypełnienie pewnej funkcji. Programy komputerowe zazwyczaj tworzone są z
wykorzystaniem języka programowania, który określa zbiór zasad, na podstawie których
możliwe jest zapisanie tych instrukcji w sposób zrozumiały dla człowieka znającego dany
język oprogramowania. Taki ciąg instrukcji w formie zrozumiałej dla człowieka nazywany jest
kodem źródłowym. Kod źródłowy nie jest jednak zrozumiały dla komputera. Aby program
mógł zostać uruchomiony na komputerze, konieczne jest przetłumaczenie kodu źródłowego
na tzw. kod wynikowy, (wykonywalny, maszynowy), który w uproszczeniu można określić
jako ciąg zer i jedynek, opisujący te same instrukcje w postaci zrozumiałej dla komputera.
Czynność tłumaczenia kodu źródłowego na wykonywalny to tzw. kompilowanie.
Zmodyfikowanie programu komputerowego możliwe jest albo przez zmianę kodu
źródłowego i jego późniejsze skompilowanie do postaci kodu wykonywalnego, albo przez
ingerencję bezpośrednio w kod wykonywalny. Według Odwołującego czynności te są
całkowicie różne od konfiguracji oprogramowania. Konfiguracja polega na zmianie pewnych
ustawień, opisujących sposób realizowania instrukcji przez program. Przykładowo, formą
konfiguracji programu komputerowego jest określenie, że po uruchomieniu przeglądarki
internetowej pierwszą ładującą się stroną będzie strona Urzędu Zamówień Publicznych
(http://www.uzp.gov.pl). Zmiana takich ustawień nie stanowi zmiany programu
komputerowego - przeciwnie, program komputerowy musi być wcześniej napisany tak, aby
umożliwiać konfigurację. Konfiguracja może przebiegać albo przy wykorzystaniu interfejsu
wbudowanego w program komputerowy (tak jak w przypadku powołanego wyżej przykładu
zmiany strony startowej, które polega na wpisaniu adresu w odpowiednim oknie
przeglądarki), albo przez edycję pliku konfiguracyjnego. Plik konfiguracyjny to taki plik (zbiór
danych), który przechowuje ustawienia programu komputerowego i z którego program
wykonując swoje funkcje odczytuje ustawienia. Nie jest on częścią programu
komputerowego, a jego modyfikacja nie stanowi zmiany kodu źródłowego ani kodu
wykonywalnego programu komputerowego.
Odwołujący podniósł, że opracował próbkę przy użyciu licencjonowanych
komponentów firmy ESRI, które realizują poszczególne funkcje za pomocą skompilowanych
kodów źródłowych, tj. kodów wykonywalnych, nieczytelnych dla człowieka a zrozumiałych
dla komputera. Działanie oprogramowania stosuje kody wykonywalne i, w ramach funkcji
realizowanych przez ten kod wykonywalny, umożliwia dostosowanie parametrów jego
działania. Zmiana tych parametrów możliwa jest w interfejsie graficznym albo w plikach
tekstowych (plikach konfiguracyjnych) i w żadnym wypadku nie stanowi modyfikacji kodu
oprogramowania, czy to źródłowego, czy to wynikowego.
Odwołujący stwierdził zatem, że nie zaszły przesłanki dla odrzucenia jego oferty.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp możliwe jest tylko wtedy,
kiedy treść oferty jest sprzeczna z treścią konkretnego postanowienia SIWZ. Zamawiający w
żadnym miejscu nie stwierdził, że w trakcie prezentacji niedopuszczalna jest zmiana
parametrów oprogramowania tworzącego próbkę bez zmiany jego kodu. Przeciwnie, w celu
usunięcia awarii wykonawca mógł „dokonać niezbędnych z jego punktu widzenia prac".
Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika zatem albo z błędnej oceny przez
Zamawiającego, na czym w istocie polegały czynności podjęte podczas przerw
technicznych, albo na niedopuszczalnym odrzuceniu oferty w oparciu o przesłanki
niewymienione w SIWZ, które Zamawiający próbuje aktualnie modyfikować na potrzeby
zastosowania dla odrzucenia oferty. Żadne wymaganie SIWZ nie może być w ocenie
Odwołującego interpretowane rozszerzająco. Odwołujący podkreślił, że przygotował próbkę
w sposób opisany w rozdziale 2. „Wymagania dotyczące Próbki" oraz w rozdziale 3.
„Procedura przygotowania i przekazania Próbki" Załącznika nr 4 do SIWZ, a następnie
przeprowadził jej prezentację z zachowaniem wszystkich reguł wyznaczonych przez
Zamawiającego. W konsekwencji, według niego, Zamawiający powinien był ocenić próbkę
Odwołującego merytorycznie. Mając na uwadze, że dysponuje rezultatami działania próbki
Odwołującego, może i powinien ocenić je zgodnie z kryteriami opisanymi w SIWZ, tak jak
próbki pozostałych wykonawców.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeżeli dokonanie takiej oceny, nie jest możliwe
z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien
powtórzyć prezentację Próbki Odwołującego. W tym celu, konieczne będzie umożliwienie
Odwołującemu wykonanie także niezbędnych czynności przygotowawczych, albowiem po
przeprowadzeniu prezentacji Próbka zawiera już dane wgrane podczas pierwszej
prezentacji, będące wynikiem operacji na danych testowych przekazanych przez
Zamawiającego. Pozostawienie tych danych w próbce doprowadziłoby bowiem do
niewiarygodnych wyników powtórnej prezentacji, a wyniki takiej prezentacji byłyby
nieporównywalne z pozostałymi. Konieczne będzie zatem usunięcie ich z bazy danych i
wgranie na ich miejsce od nowa danych testowych - takich samych, jak te wykorzystywane
podczas pierwszej prezentacji. Ponadto, powtórna prezentacja także będzie wymagała
przeprowadzenia działań konfiguracyjnych, takich samych jak opisane powyżej.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje stanowisko wyraził w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej
do akt sprawy (pismo z dnia 27 czerwca 2012 r.) w toku rozprawy. Wniósł w niej o oddalenie
odwołania i odniósł się do zarzutów odwołania. W toku rozprawy do protokołu Zamawiający
złożył oświadczenie o tym, że odpowiedź na odwołanie zawiera informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Co do głównego zarzutu odwołania wskazał, że zgodnie z SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była ocena prezentacji Próbki, której sposób
przygotowania i przekazania oraz procedura przeprowadzenia testów określona została w
Załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z tymi zapisami Próbką jest oprogramowanie
komputerowe wraz z laptopami, na których został o zainstalowane. Próbka musi umożliwić
przeprowadzenie prezentacji jej funkcjonalności, czyli trzech scenariuszy testowych.
Wskazał, że na użytek prezentacji Próbki Zamawiający przygotował 3 pliki danych
kontrolnych (DK1.gml, DK2.gml i DK3.gml oraz plik schematu aplikacyjnego DK.xsd, zgodnie
z którym Zamawiający przygotował dane kontrolne. Wyjaśnił, że pliki DK.xsd oraz DK.gml
zostały przekazane wykonawcom wraz z SIWZ, natomiast dane DK2.gml i DK3.gml zostały
przekazane podczas prezentacji Próbki. Dane DK2,gml były wykorzystywane do realizacji
drugiego scenariusza testowego, natomiast dane DK3.gml były wykorzystywane do realizacji
trzeciego scenariusza testowego. Zgodnie zaś z załącznikiem nr 4 do SIWZ dane te
stanowić będą modyfikację danych kontrolnych DK1 umożliwiających zaprezentowanie
pełnej funkcjonalności Próbki. Pliki DK2.gml, DK3.gml, podobnie jak pliki DK1.gml, są
zgodne ze schematem aplikacyjnym zapisanym w pliku DK.xsd.
Podkreślił, że najistotniejsze znaczenie dla decyzji podjętej przez Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego miały wydarzenia, do których doszło w trakcie prezentacji
jego Próbki. Przyznał, że Odwołujący faktycznie zrealizował dwa pierwsze scenariusze
testowe bez zakłóceń technicznych. Problemy rozpoczęły się w trakcie prezentacji trzeciego
scenariusza. Wskazał, że w momencie próby importu i walidacji danych DK3.gml Odwołujący
stwierdził w odwołaniu: „przyczyna (…) tkwiła w pliku danych DK3.gml, który został
niewłaściwie przygotowany przez Zabawiającego na podstawie pliku wzorcowego DK1.gml”
Podobnie Odwołujący oświadczył podczas prezentacji Próbki.
W informacjach zawartych w odpowiedzi na odwołanie, co do których zastrzeżona
została tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający szczegółowo odniósł się do
przeprowadzonej przez Odwołującego prezentacji trzeciego scenariusza, wskazując, że
problem, który powstał w trakcie tej prezentacji nie wynikał z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, lecz z winy leżącej po stronie Odwołującego. Zamawiający zwrócił także
uwagę na pytanie do SIWZ zadane w toku niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dotyczące procedury przeprowadzania testów.
Zamawiający szczegółowo opisał czynności dokonywana przez Odwołującego w
trakcie prezentacji trzeciego scenariusza i trzech poprosił Odwołujący w trakcie tej
prezentacji. Według niego nastąpiło w tym przypadku wprowadzenie modyfikacji kodu
źródłowego programu Próbki. Podkreślił, że konfiguracja aplikacji następuje jedynie przy
niezmienionym kodzie oprogramowania tymczasem zamiana wprowadzona przez
Odwołującego w określonych plikach modyfikowała kod oprogramowania zapisany w
określonym języku. Powyższe prowadziło do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający podniósł również, czym jest modyfikacja (niedopuszczalna w świetle SIWZ), a
czym konfiguracja oprogramowania. Powołał się na definicje opisane w Słowniku Języka
Polskiego (www.sjp.pwn.pl). Według powyższego modyfikacja to: „częściowa zmiana czegoś
nienaruszająca istoty rzeczy; też rzecz zmieniona w taki sposób” natomiast konfiguracja to
„układ elementów, który może ulec zmianie na inny pod wpływem jakiejś okoliczności” lub
„ustawienie parametrów potrzebnych dl pracy programu komputerowego lub urządzenia
połączonego z komputerem”. Podkreślił, że definicje te wskazują na zasadniczą różnicę
pomiędzy tymi dwoma pojęciami – w przypadku modyfikacji mamy do czynienia z
pojawieniem się nowych elementów danej rzeczy (kod oprogramowania), natomiast w
przypadku konfiguracji nowe elementy nie powstają, zmianie ulega tylko układ elementów już
istniejących. Według niego nie ma wątpliwości, że w trakcie prezentacji Odwołujący dopisał
nowe elementy kodu źródłowego, bez których oprogramowanie nie funkcjonowałaby
prawidłowo.
Co do zarzutu niewystarczającego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, że informacja ta wysłana została do wszystkich
wykonawców. W wiadomości tej znalazła się także informacja o odrzuceniu oferty
Odwołującego i informacja ta nie był nazbyt obszerna, co wynika z faktu, że próbka została
przez Odwołującego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, toteż przedstawienie
szczegółów uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty w tym przedmiocie nie było
możliwe. Podkreślił, że mimo powyższego Odwołujący właściwie sformułował swoje
odwołanie, co wskazuje, że miał wiedzę, co do okoliczności, które rzeczywiście stały się
podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.
Co do ostatniego z zarzutów podkreślił, że wybór oferty najkorzystniejszej był przez
niego dokonany prawidłowo. Wskazał też, że przypuszczenia Odwołującego co do liczby
punktów za prezentację pierwszych dwóch scenariuszy nie znajdują swojego potwierdzenia.
Ocena dokonana przez komisję przetargową do czasu rozpoczęcia prezentacji trzeciego
scenariusza wskazuje na to, że liczba punktów przyznana Odwołującemu i tak nie
pozwoliłaby mu na otrzymanie najwyższej liczny punktów spośród wszystkich ocenianych
ofert.
W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał dotychczas
prezentowane stanowisko w tej sprawie.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i złożył do akt sprawy
pisemne stanowisko w sprawie (pismo procesowe z dnia 26 czerwca 2012 r.) Wskazał w
nim, że jakiekolwiek modyfikacje oprogramowania Próbki, będącej częścią oferty, dokonane
przez Odwołującego podczas prezentacji naruszają art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, co
stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Podkreślił, że Zamawiający, formułując wymagania SIWZ dotyczące Próbki ocenianej w
ramach kryterium jakościowo – technicznego, ustalił równe warunki przeprowadzenia Próbki
dla wszystkich wykonawców. Z tych też względów modyfikacja oprogramowania Próbki
stanowiła rażące naruszenie zasady równości uczestników postępowania i była zagrożona
sankcją w postaci odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ. Przystępujący podkreślił
również, że ocena punktowa Próbki w ramach wskazanego kryterium odnosiła się do stanu
Próbki w momencie jej złożenia, a nie stanu osiągniętego po modyfikacji.
Przystępujący przywołał postanowienia pkt 3.2 Załącznika nr 4 do SIWZ, wskazując,
że modyfikowanie Próbki podczas przerwy technicznej należało uznać za przesłankę
skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Co
do argumentacji Odwołującego odnoszącej się do przeprowadzonych prac naprawczych
Przystępujący przywołał postanowienia pkt 4.1 Załącznika nr 4 do SIWZ. W tym aspekcie
podkreślił, że naprawa awarii technicznej dopuszczona została w SIWZ jedynie w zakresie
nośnika Próbki. Wskazał, że Próbką jest zainstalowane oprogramowanie, zaś nośnikiem
Próbki komputery, na których owa Próbka została zainstalowana. Tym samym – według
niego – jedyną naprawę, jaką Zamawiający dopuszczał w SIWZ była naprawa nośnika
Próbki, a nie samej Próbki. Powołał się na stwierdzenie Odwołującego zawarte w na str. 4
odwołania akapit 1 zdanie 3 odwołania, gdzie wskazuje się na błąd w aplikacji. Tym samym
– według niego - Przystępujący stwierdził, że oprogramowanie dostarczone przez
Odwołującego nie posiadało określonej funkcjonalności umożliwiającej przeprowadzenie
trzeciego scenariusza, co nie wskazuje na awarię nośnika, lecz samego oprogramowania.
Niezależnie od powyższego podkreślił, że przez usuwanie awarii można jedynie rozumieć
czynności przywracania przedmiotu do jego stanu pierwotnego, a nie jego modyfikacji.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego jakoby plik danych DK3.GML
został przygotowany przez Zamawiającego w sposób niewłaściwy, podkreślając, że sam
przeprowadził poprawnie scenariusz trzeci prezentacji. Plik ten, jego zdaniem, był identyczny
dla wszystkich wykonawców. Ponadto nie mógł on w żaden sposób spowodować awarii
nośnika. Bezpodstawne – zdaniem Przystępującego – są twierdzenia Odwołującego co do
przyznania mu punktów za wykonanie przez niego części prezentacji, gdyż cześć ta nie
została oceniona i nie wiadomo czy została wykonana poprawnie, a ponadto prezentacje
Próbki należało uznać za proces ciągły, w którym Próbka jest taka sama dla wszystkich
scenariuszy i nie podlega w trakcie prezentacji modyfikacji. Powtórne przeprowadzenie
prezentacji na Próbce Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu. Powołując się na przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (§ 4 ust. 1 pkt 8) Przystępujący wskazał na konieczność wskazania
w odwołaniu dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, których Odwołujący nie
przedstawił. Według niego Odwołujący także nie udowodnił jaką czynność wykonał on
podczas prezentacji, której błędną interpretację zarzucił Zamawiającemu, czy też jakie błędy
zawierały przekazane przez Zamawiającego dane testowe.
Przystępujący także z ostrożności procesowej wskazał, że nie ziściły się w jego
ocenie okoliczności, o których stanowi art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem
podczas rozpoznawania odwołania nie ma niebezpieczeństwa ujawnienia informacji
stanowiącej ustawowo chronioną tajemnicę.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie - w części
jawnej, w części zaś wyłączonej z jawności - i uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty
odwołania wskazują na pozbawienie Odwołującego w sposób bezpośredni możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej
szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego dokonanego przez wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu po stronie Zamawiającego. W tym
zakresie zostały wypełnione wszystkie przesłanki opisane w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 19
października 2011 r. W postanowieniach SIWZ Zamawiający przewidział trzy kryteria oceny
ofert, którymi Zamawiający miał się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej (rozdział
XIII SIWZ). Zamawiający wskazał, że będą to:
1) cena z wagą 40%,
2) kryteria jakościowo-techniczne Próbki z wagą 50% i
3) kryterium okresu gwarancji z waga 10%.
W zakresie oceny ofert w kryteriach jakościowo-technicznych Zamawiający
szczegółowe wymagania opisał w Załączniku nr 4 do SIWZ. We wskazanym Załączniku do
SIWZ Zamawiający opisał wymagania dotyczące próbki, procedurę przygotowania i
przekazania próbki, a także procedurę przeprowadzania testów ze wskazaniem wymogów
dotyczących przeprowadzenia trzech scenariuszy testowych oraz kryteria oceny
przygotowania próbki, a także formularze oceny próbek.
Zamawiający ustalił na dzień 14 maja 2012 r. termin otwarcia ofert. W tym terminie do
Zamawiającego wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. W
dniach 17, 18, 21, 22, 23 i 24 maja 2012 r. odbyły się u Zamawiającego prezentacje próbek
złożonych przez sześciu wykonawców. W toku prezentacji, przeprowadzonej w dniu 24 maja
2012 r. w odniesieniu do Próbki Odwołującego, nastąpiły trzy przerwy techniczne zgłoszone
przez tego wykonawcę jako awaria techniczna w trakcie prezentacji trzeciego scenariusza.
W związku z powyższym Odwołujący złożył Zamawiającemu pisemne wyjaśnienia objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, opisujące podjęte przez niego działania mające na celu
usunięcie przyczyn zgłoszonych awarii technicznych. Komisja przetargowa stwierdziła, że
Odwołujący w trakcie usuwania przez Odwołującego awarii stwierdziła, że wykonawca ten
dokonał modyfikacji oprogramowania wchodzącego w skład Próbki, co skutkować powinno
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z postanowieniami
pkt 3.2 („Procedura i forma przekazania Próbki”) i 4.1 („Reguły organizacyjne”) Załącznika nr
4 do SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2012 r. poinformował wykonawców o
wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (oferta
Przystępującego) oraz m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, że w trakcie przerwy
technicznej podczas prezentacji Próbki Odwołującego wykonawca ten zmodyfikował
oprogramowanie Próbki, co jest niezgodne z Załącznikiem nr 4 do SIWZ, pkt 4.1. Przywołał
zapisy tego punktu załącznika nr 4 do SIWZ, a także postanowienia punktu 3.2 tego
Załącznika.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ była prawidłowa.
W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że naprawa przez Odwołującego awarii
technicznej podczas prezentacji Próbki, która stała się podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego – w ocenie Izby – w ogóle nie była dopuszczalna, w świetle postanowień
SIWZ, w tym zwłaszcza Załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pkt 4.1 wskazanego Załącznika
do SIWZ Zamawiający dopuszczał możliwość wystąpienia awarii technicznej, która mogła
być usunięta przez wykonawcę w trakcie prezentacji, jeśli łączny czas usunięcia tej awarii nie
przekroczy 1 godziny, a wykonawca w trakcie niezbędnych z jego punktu widzenia prac
naprawczych w celu usunięcia awarii nie wgra żadnego oprogramowania ani nie zmodyfikuje
kodu oprogramowania. Zamawiający jednak wyraźnie wskazał, że dopuszcza możliwość
przeprowadzenia czynności naprawczych w przypadku wystąpienia awarii technicznej
nośnika Próbki. Należy też wskazać, że Zamawiający w pkt 2 Załącznika nr 4 do SIWZ
zdefiniował co rozumie pod pojęciem Próbki. Wskazał, że Próbka powinna zostać
przygotowana w postaci oprogramowania zainstalowanego na 2 komputerach (np.
laptopach) dołączonych do oferty. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że
Zamawiający de facto dopuszczał możliwość naprawy awarii w sytuacji, gdy w trakcie
prezentacji wystąpiłaby awaria techniczna nośnika Próbki, a nie samej Próbki, za którą
należało uznać wymagane przez Zamawiającego oprogramowanie, co do którego określone
zostały w postanowieniach Załącznika nr 4 do SIWZ konkretne wymogi. Nośnikiem Próbki –
w świetle powyższego - były wymagane w SIWZ 2 komputery np. laptopy. Tym samym
zatem czynności, które wykonywał Odwołujący w trakcie przerw technicznych podczas
prezentacji Próbki nie były w ogóle dopuszczalne w świetle przywołanych powyżej
postanowień SIWZ. Sam Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania przyznał, że w
trakcie usuwania awarii „ograniczył się jedynie do prostej konfiguracji aplikacji”. Wskazał też,
że: „zmiana konfiguracji polegała na przekazaniu informacji do próbki, aby badała dane w
sposób, który był dostosowany do zmienionej formy pliku, wykorzystywanego podczas
prezentacji”. Odwołujący zatem przyznał, że powstała w trakcie prezentacji awaria nie
dotyczyła nośnika próbki tylko samego oprogramowania (aplikacji). Tym samym też naprawa
tej awarii nie była w ogóle dopuszczalna.
W związku z powyższym w świetle postanowień pkt 3.2 SIWZ przygotowanie Próbki
w inny sposób niż określony w postanowieniach rozdziału 2 Załącznika nr 4 („Wymagania
dotyczące Próbki”, gdzie Zamawiający m.in. określił wymagane efekty prezentacji Próbki) i
rozdziału 3 Załącznika nr 4 do SIWZ („Procedura przygotowania i przekazania Próbki”)
zasadnie zostało potraktowane przez Zamawiającego jako niezgodność oferty z SIWZ i
słusznie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w drugiej kolejności, stwierdzić należało, że Odwołujący
ani w odwołaniu, ani też w toku rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów, które
potwierdzałyby, że w trakcie czynności naprawczych co do jego Próbki nie doszło do
modyfikacji kodu wykonywalnego lub kompilowania kodu źródłowego zainstalowanego
oprogramowania, w sytuacji gdy to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy (wykazania,
że brak było podstaw do odrzucenia jego oferty). Zgodnie z przywołanym pkt 4.1 Załącznika
nr 4 do SIWZ w trakcie prac naprawczych nośnika próbki niedopuszczalne było wgrywanie
żadnego oprogramowania ani modyfikowanie kodu oprogramowania. Zgodnie zaś z pkt 3.2
Załącznika nr 4 do SIWZ podczas prezentacji Próbki niedopuszczalne było:
− instalowanie oprogramowania
− wgrywania (przy pomocy nośników zewnętrznych lub innych środków komunikacji, np.
sieci bezprzewodowej) nowych danych i programów, poza danymi testowymi
przekazanymi przez Zamawiającego;
− korzystanie z sieci WiFi, GSM, UMTS, Bluetooth lub innej bezprzewodowej;
− modyfikowanie kodu wykonywalnego lub kompilowanie kodu źródłowego
zainstalowanego oprogramowania.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał również, że usuniecie awarii nie
wymagało co prawda zmiany kodu oprogramowania tworzącego Próbkę lecz: „wymagało
jedynie odpowiedniego skonfigurowania (ustawienia) tego oprogramowania”.
Odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że w przypadku jego Próbki doszło do
zmiany aplikacji, a więc doszło w tym przypadku w trakcie czynności naprawczych
przeprowadzanych przez wykonawcę w toku prezentacji do modyfikacji oprogramowania,
czego nie przewidywały postanowienia Załącznika nr 4 do SIWZ. Dopuszczenie takiej
modyfikacji Próbki, której ocena podlegała weryfikacji w ramach określonej w SIWZ oceny
ofert pod kątem kryterium jakościowego, prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty i tym samym do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Niewątpliwym było dla Izby - tak w oparciu o dokumenty zgromadzone w
przedmiotowej sprawie, w tym wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w takcie
prezentacji, które zostały przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, samą treść
odwołania, jak i po przeprowadzeniu rozprawy w części z wyłączeniem jawności, że
Odwołujący w ramach przygotowanej przez siebie Próbki nie przewidział realizacji w
określony sposób, tj. z zachowaniem ustalonych przez Zamawiającego reguł, danej
funkcjonalności Próbki. Powyższe stało się podstawą problemów z prezentacją Próbki
Odwołującego w ramach trzeciego scenariusza, co de facto Odwołujący przyznał w toku
rozprawy prowadzonej w części, w której Izba wyłączyła jej jawność.
Nie można w tym przypadku uznać za wiarygodne twierdzenia Odwołującego, że
przyczyna awarii tkwiła w pliku danych DK3.GML, który rzekomo został przygotowany
niewłaściwie przez Zamawiającego na podstawie pliku wzorcowego DK1.GML dla potrzeb
weryfikacji Próbki. Żaden inny wykonawca, który przeprowadzał kolejne, wymagane w SIWZ
scenariusze prezentacji na dostarczanej przez siebie Próbce w oparciu o przygotowany
przez Zamawiającego plik danych DK3.GML, nie miał tego rodzaju problemów, które
pojawiły się u Odwołującego. W toku rozprawy prowadzonej z wyłączeniem jawności
Odwołujący wyjaśnił na czym owo niewłaściwe przygotowanie przez Zamawiającego
wskazanego pliku polegało. Nie chodziło Odwołującemu w tym zakresie o pewną techniczną
nieprawidłowość lecz przyjęcie przez Zamawiającego określonego założenia co do
wymaganej od oprogramowania funkcjonalności, której to funkcjonalności Odwołujący w
swojej Próbce nie przewidział, ponieważ w inny sposób zrozumiał to wymaganie
Zamawiającego. Powyższe w żadnej mierze nie może być usprawiedliwione i uznane za
prawidłowe przeprowadzenie prezentacji na Próbce przez Odwołującego. Naprawa
przygotowanej przez Odwołującego Próbki w tym zakresie poprzez wprowadzenie określonej
modyfikacji oprogramowania - niezależnie od oceny, czy faktycznie w tym zakresie doszło do
modyfikacji kodu wykonywalnego, czy też do kompilowania kodu źródłowego
zainstalowanego oprogramowania, czy też wreszcie innej, niedopuszczalnej w świetle SIWZ
czynności - była niedopuszczalna, ponieważ prowadziła de facto do nieuprawnionej zmiany
treści oferty wykonawcy.
Zwrócić należy uwagę, że Próbka wymagana przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu służyła Zamawiającemu do oceny ofert w oparciu o ustalone w SIWZ
kryterium oceny ofert. W takiej więc sytuacji zmiana Próbki przez wykonawcę po upływie
terminu składania ofert, tym bardziej zmiana Próbki w takim zakresie, jakiego nie
przewidywały postanowienia SIWZ (przede wszystkim załącznika nr 4 do SIWZ), była
niedopuszczalna.
Odwołujący w odwołaniu podniósł także argument, iż Zamawiający w wynikach oceny
ofert powinien był uwzględnić ilość przyznanych mu punktów z tytułu realizacji bez zakłóceń
dwóch z trzech scenariuszów prezentacji Próbki, która to liczba punktów – w ocenie
Odwołującego – pozwalała mu uzyskać największą liczbę punktów spośród wykonawców
ubiegających się o zamówienie, a nie odrzucać od razu oferty Odwołującego. Izba, odnosząc
się do tego argumentu, stwierdziła, że postanowienia Załącznika nr 4 do SIWZ wskazywały
na konieczność przeprowadzenia w określony sposób prezentacji Próbki (prezentacji
wszystkich przewidzianych przez Zamawiającego scenariuszy i uzyskania określonych
efektów z tej prezentacji). Tymczasem przygotowanie Próbki w inny sposób niż zakładał to
Zamawiający w wymaganiach opisanych w rozdziałach 2 i 3 Załącznika nr 4 do SIWZ,
zgodnie z pkt 3.2 tego Załącznika, skutkować miało odrzuceniem oferty wykonawcy w trybie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a nie przyznaniem mniejszej ilości punktów. Wskazane
reguły przeprowadzania czynności oceny ofert zostały ustalone ściśle przez Zamawiającego
w SIWZ i nie zostały skutecznie zakwestionowane przez Odwołującego na etapie
przekazania mu postanowień SIWZ (przed otwarciem ofert). Tym samym zatem niezależnie
od tego jaką ilość punktów Odwołujący otrzymałby za prawidłowe przeprowadzenia
prezentacji w zakresie dwóch scenariuszy, jeśli naruszył wymagania SIWZ podczas
prezentacji w ramach trzeciego, wymaganego scenariusza, jego oferta podlegała odrzuceniu
jako sprzeczna z SIWZ, zgodnie z przywołanymi powyżej wymogami SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wskazania w zawiadomieniu o wynikach
postępowania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała ten
zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy – w
szczególności wobec objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa czynności prezentacji, Próbki i
pisemnego wyjaśnienia działań Odwołującego podejmowanych w trakcie naprawy awarii - w
wystarczający sposób uzasadnił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołał on
tam bowiem postanowienia SIWZ, z którymi były sprzeczne działania Odwołującego
dokonywane w trakcie przeprowadzanej przez niego prezentacji Próbki. Wskazał też na
działania Odwołującego, które stały się podstawą decyzji Zamawiającego o stwierdzeniu
niezgodności jego oferty z treścią SIWZ. Wskazał, że podczas prezentacji Próbki w trakcie
przerwy technicznej Odwołujący modyfikował oprogramowanie Próbki. Powyższe było
wystarczające, jak się również okazało, dla sformułowania przez Odwołującego
merytorycznego zarzutu odwołania, dotyczącego prezentacji przez niego Próbki.
Odwołujący w sposób szczegółowy formułując zarzut i przytaczając na jego poparcie
stosowną argumentację doskonale zdawał sobie sprawę, który moment dokonywanej przez
niego prezentacji stał się podstawą odrzucenia jego oferty. To, iż w sposób odmienny
interpretował sposób swojego działania podczas przywoływanej przez Zamawiającego
przerwy technicznej, niż dokonywał tego Zamawiający, stanowi postawę twierdzeń
Odwołującego na poparcie swojego odwołania, nie może zaś stanowić zarzutu odnoszącego
się do rzekomych zaniechań po stronie Zamawiającego w uzasadnieniu swojej decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę tym samym nie potwierdził się zarzut nieuprawnionego
wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Skoro Izba uznała,
że nie potwierdził się przede wszystkim zarzut dotyczący czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w konsekwencji należało uznać, że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………