KIO 1296/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1296/12
WYROK
z dnia 5 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PPU ECEBUD Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) STS Inżynieria Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Dojazdowa 8, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA OPEC Sp. z
o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
czynności odrzucenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa Serwis Sp. z o.o. i GPEC Serwis Sp. z o.o.;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA OPEC Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410
Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PPU ECEBUD Sp. z
o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) STS Inżynieria Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Dojazdowa 8, 43-100 Tychy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENERGA OPEC Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PPU
ECEBUD Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) STS Inżynieria Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Dojazdowa 8, 43-100 Tychy kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1296/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENERGA OPEC sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przebudowę sieci ciepłowniczej napowietrznej na wysokiej i niskiej estakadzie „M" w
Ostrołęce - zmiana technologii i materiałów izolacji termicznej - Zadanie 6" – Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich pod numerem 2012/S
77-127122. Postępowanie prowadzone jest w sprawie udzielenia zamówienia sektorowego.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe ECEBUD Sp. z o.o. i STS Inżynieria Sp. z o.o. zarzucił
zamawiającemu naruszenie artt. 7 ust 1-3 ustawy, art. 8 ust 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy; art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy.
Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania o oceny ofert i dokonanie jej z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, zgodnie z przepisami ustawy, a także wykluczenie z
postępowania konsorcjum Wykonawców: Energa Serwis Sp. z o.o., ul., GPEC Serwis Sp. z
o.o., i odrzucenie ich oferty.
Zamawiający w pkt 3 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(dalej jako STWiORB) określił wymagania techniczne dla izolacji termicznej. Zamawiający
wymagał wykonania systemu konstrukcji izolacyjnej magistrali ciepłowniczej sieci
napowietrznej 2 DN 600, w postaci otulin z pianki poliuretanowej (PUR ) w płaszczu
osłonowym z blachy stalowej ocynkowanej o grubości min. 0,5 mm. W pkt 3.4.8 STWiORB
Zamawiający zastrzegał, iż wymagana jest pianka poliuretanowa o następujących
właściwościach: przewodnictwo cieplne - A40 nie większe niż 0,03 W/mK, gęstość - nie
większa niż 50 kg/m3, wytrzymałość na ściskanie i rozciąganie - nie mniejsza niż 0,15 MPa,,
ilość zamkniętych komórek - nie mniejsza niż 90%, wchłanianie wody - według wymagań
normy PN-EN 253, odporność na temperaturę - nie mniejsza niż 135°C dla krótkotrwałego
okresu.
Zamawiający zastrzegł, iż Wykonawca wraz z ofertą powinien przedstawić wyniki badań
właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o średnicy rurociągu
będącego przedmiotem zamówienia (DN 600), stosowanej przez producenta w konstrukcji
izolacyjnej, wykonane przez niezależną instytucję badawczą.
Badania miały być aktualne na dzień złożenia oferty. Zamawiający wymagał, aby
przedstawić wyniki następujących badań: przewodnictwo cieplne, gęstość, wytrzymałość na
ściskanie i rozciąganie, ilość zamkniętych komórek, wchłanianie wody, odporność na
temperaturę.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wraz z ofertą niekompletne wyniki badań
właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla średnicy innej niż wymagana przez
Zamawiającego i stanowiąca przedmiot zamówienia (dla średnic DN 700 i DN 80 w miejsce
średnicy DN 600). Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP zwrócił się do
Odwołującego o uzupełnienie dokumentu wymaganego w pkt 3.4.9 STWiORB, tj. o wyniki
badań oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o średnicy rurociągu
będącego przedmiotem zamówienia tj. DN 600, stosowanej przez producenta, wykonane
przez niezależną instytucję badawczą. Odwołujący nie uzupełnił dokumentu. W przesłanym
do Zamawiającego piśmie stwierdził, że z załączonego do oferty dokumentu wynika, że
spełnia stawiane wymagania, a żądanie Zamawiającego, w szczególności w zakresie
przewodnictwa ciepła są nieuzasadnione - dla takich średnic badań takich zdaniem
Odwołującego się nie przeprowadza. Ponadto Odwołujący załączył pismo od SPEC -
jednostki zajmującej się przeprowadzaniem badań materiałów.
W dniu 14 czerwca 2012 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo, z którego treści
wynikało, że zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Energa Serwis sp. z o.o. i
GPEC Serwis sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu faktycznym pisma brak jednak jakichkolwiek
wskazań na faktyczne niezgodności pomiędzy oboma dokumentami. Zamawiający nie
wykazał, zdaniem Odwołującego, w jakim zakresie oferta Odwołującego (która jej część) jest
niezgodna z SIWZ i z jaką częścią tego dokumentu. Odwołujący podniósł także, że nie są
mu znane żadne okoliczności postępowania, uzasadniające odrzucenie jego oferty na
podstawie wskazanego w zawiadomieniu przepisu. W szczególności Zamawiający nie
zwracał się o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego, ani w żaden inny sposób nie
sygnalizował domniemanej niezgodności treści oferty z SIWZ.
Odwołujący wykazywał, że wraz z ofertą złożył wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty, w
tym prawidłowo potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mimo tego
Zamawiający pismem z 1 czerwca 2012 r. zażądał uzupełnienia oferty o dokument o którym
mowa w pkt 3.4.9 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, tj.
wyników badań właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o
średnicy rurociągu DN 600.
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż dołączony do oferty dokument w sposób wyczerpujący
potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów otulin. Z dołączonej
do odpowiedzi opinii Laboratorium Badawczego wynika, iż przedstawione wyniki badań są
kompletne, potwierdzają również spełnienie wymaganych przez Zamawiającego
parametrów, nie ma bowiem znaczenia dla badanych parametrów średnica otuliny z jakiej
pobrano próbki materiału. Co więcej, brak jest w Europie technicznych możliwości zbadania
otulin o średnicy większej niż DN250, co jednak nie ma znaczenia dla ustalenia parametrów
otulin dla każdej innej średnicy.
Odwołujący poniósł także, że nie trafiony jest zarzut Zamawiającego, iż w ofercie
Odwołującego brak jest wyników badań właściwości oferowanej pianki poliuretanowej, w
zakresie wytrzymałości na rozciąganie. Jak wynika z opinii Laboratorium Badawczego
(załącznik do niniejszego odwołania) norma PN-EN 14308 : 2009 nie przewiduje takiego
badania, a przeprowadzone badania wytrzymałości na rozciąganie pianek, prowadzone są
prawdopodobnie jedynie w laboratoriach producentów, a nie w niezależnych laboratoriach
badawczych - jak tego chciał Zamawiający.
Zatem Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych prawnych ani faktycznych
podstaw dla żądania badań, w zakresie w jakim one nie występują.
Odwołujący podkreślił, że wyniki badań dołączone do oferty złożonej przez Energa Serwis
Sp. z o.o. i GPEC Serwis Sp. z o.o. potwierdzają, iż wykonawcy ci nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu narzuconych przez Zamawiającego.
Złożone przez tych wykonawców badania wykonane było przez firmę UNITED FOAM APS -
producenta pianek, nie zaś przez „niezależną instytucje badawczą" jak tego wymagał
Zamawiający w pkt 3.4.9 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady
(WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i
nadzoru rynku odnoszącym się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i
uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93: niezależnymi jednostkami badawczymi są
jednostki posiadające akredytacje Państwowych Centrów Akredytacji np. w Polsce jest to
Polskie Centrum Akredytacji. United Foam APS jest tylko i wyłącznie producentem systemów
i pianek poliuretanowych nigdzie w swej ofercie nie ma badań materiałów. United Foam APS
nie widnieje na żadnych listach akredytowanych centrów badawczych.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający - pomimo tego że wykonawcy że nie przedstawili
badań na współczynnik przewodzenia ciepła dla DN 600 (zrobili to jedynie dla DN 250) -
uznał, że wykonawcy potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
analogicznym przypadku Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił. Takie zachowanie
Zamawiającego stanowi bezpośrednie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w stosunku do oferty konkurencyjnej zastosował inne reguły postępowania i w
odmienny sposób ocenił ofertę, niż te które zastosował do oferty Odwołującego.
Izba nie znalazła podstawy odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca Odwołujący posiada interes we
wniesieniu niniejszego odwołania. Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą bezpośrednio
sytuacji tego wykonawcy w niniejszym postępowaniu – odrzucenia jego oferty. Wnosząc
odwołanie w niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje decyzję Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto należy zauważyć, że Odwołujący na chwilę
wniesienia odwołania nie był wykonawcą skutecznie wykluczonym z postępowania, gdyż
odwołanie w sprawie odrzucenia jego oferty nie zostało rozpatrzone. Istniała zatem
możliwość, iż w wyniku rozpatrzenia i uwzględnienia wniesionego przez Odwołującego
odwołania, unieważniona zostałaby czynność Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W takim przypadku Odwołujący zostałby przywrócony do postępowania, a
jego oferta byłaby rozpatrywana przez Zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej
oferty. Ponadto Odwołujący skarży czynność Zamawiającego polegającą na różnej ocenie
oferty Odwołującego i wykonawcy wybranego – Energa Serwis Sp. z o.o. oraz GPEC Serwis
Sp. z o.o. przy zaistnieniu podobnych okoliczności, a więc nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu. Powyższe okoliczności przesądzają o uznaniu, iż Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż decyzje Zamawiającego odniosły
bezpośredni skutek w sferze praw i obowiązków Odwołującego.
Izba uznała, iż trafny jest zarzut Odwołującego co do niewłaściwego, niezgodnego z
przepisami ustawy prawo zamówień publicznych uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego.
Zgodnie z art. 138c ust.1 pkt 2 ustawy Zamawiający może żądać przedstawienia także
innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do
oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Zamawiający w niniejszym
postępowaniu (jako Zamawiający sektorowy) skorzystał z tego uprawnienia i zażądał
dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie przez oferowane przez wykonawców usługi i
dostawy wymagań SIWZ. Wykonawca, który nie przedstawi takiego dokumentu (po
wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych),
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 , a oferta takiego wykonawcy podlega
odrzuceniu (art. 24 ust. 4). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ, nie wskazując jednak tej niezgodności, jednocześnie powołując
się na okoliczności faktyczne, dotyczące braku przedstawienia dokumentów, które
potwierdzają spełnienie warunków.
W ocenie Izby Odwołujący powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania. Nie
przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie przez oferowaną przez niego
piankę poliuretanową wymagań postawionych w SIWZ. Wykonawca ten nie przedstawił
bowiem wymaganych w treści SIWZ wyników badań niezależnej instytucji, z których
wynikałoby spełnienie właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o
średnicy rurociągu będącego przedmiotem zamówienia (DN 600). Załączone dokumenty
potwierdzały właściwości jedynie dla średnicy DN 80 i DN 700. Wykonawca ten nie
przedstawił także potwierdzenia spełnienia parametru w zakresie wytrzymałości na
rozciąganie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż kwestionowanie przez
Odwołującego na tym etapie postępowania postanowień SIWZ i ujętych w niej wymagań co
do dokumentów, które należy przedstawić na potwierdzenie spełnienia przez oferowane
dostawy i usługi warunków udziału w postępowaniu, jest spóźnione. Wykonawca powinien
złożyć w ofercie (lub najpóźniej po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wymagane dokumenty, czego nie uczynił.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy potwierdzili spełnienie parametrów przez oferowany
produkt. Zamawiający wymagał w treści SIWZ, aby przedstawić w ofercie wyniki badań
przeprowadzonych przez „niezależną instytucję badawczą”. Odwołujący podniósł, że
przedstawione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Energa Serwis
Sp. z o.o. oraz GPEC Serwis Sp. z o.o. w ofercie badanie było wykonane przez UNITED
FOAM APS – producenta pianek, a nie tak jak wymagał Zamawiający w SIWZ – niezależną
instytucję badawczą. Z tego też względu, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten powinien
zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona.
Izba uznała zarzut Odwołującego za uzasadniony. W ocenie Izby jakkolwiek by nie
definiować pojęcia niezależna instytucja badawcza, to z całą pewnością nie jest taką
instytucją producent. Po pierwsze producent, jeśli w ogóle wykonuje badania, to wykonuje je
na użytek swojej działalności produkcyjnej, sprawdzenia produkowanych przez siebie
materiałów. Po drugie, w ocenie Izby producent nie spełnia stawianego przez
Zamawiającego wymogu, aby instytucja badawcza była niezależna. Związane jest to z
okolicznością, iż w przypadku producenta, w jednym podmiocie następuje skupienie funkcji
wytwórczej i badawczej, a w takim przypadku trudno uznać, że producent zachowa
niezależność badając wyprodukowane przez siebie wyroby. Producent może być
zainteresowany w tym, aby ukryć pewne niedostatki produktów, gdyż jeden i ten sam
podmiot wytwarza i ocenia ten sam produkt. Może to spowodować, że taka ocena nie będzie
do końca obiektywna. Stąd wymóg, aby produkt był oceniany przez podmiot niezależny.
Wymóg taki zwiększa prawdopodobieństwo, że ocena produktu będzie dokonana w sposób
obiektywny, a ocenione w ten sposób wyroby spełnią wymogi Zamawiającego.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że producent nie jest instytucją badawczą, co
potwierdza, iż intencją zamawiającego nie było, aby wykonawcy przedstawili w ofercie
badania wykonane przez producenta. Nie ulega wątpliwości, iż UNITED FOAM ASP jest to
producent pianek i wyrobów składowych pianek. Zamawiający argumentował, iż formułując
pojęcie niezależna instytucja badawcza nie wymagał, aby badania były przeprowadzone
przez jednostkę akredytowaną. W sytuacji, gdy wymagał, aby badania były przeprowadzone
przez jednostkę akredytowaną, okoliczność taką zaznaczał w treści SIWZ. Jako przykład
Zamawiający podał pkt 4.1. ppkt DiE. W przypadku przedmiotowych badań (objętych
punktem 4.1.F) nie postawił wymagania, aby jednostka przeprowadzająca badania posiadała
akredytację (bowiem w punkcie tym nie zostało wprost wskazane, iż badanie musi
przeprowadzić jednostka akredytowana). Jednakże należy zwrócić uwagę, że w treści SIWZ
przytoczone podpunkty DiE w ogóle nie powoływały się na jakąkolwiek jednostkę badawcza
akredytowaną.
Ponadto także w rozumieniu wykonawców badania powinny były zostać przedłożone przez
niezależną od producenta jednostkę badawczą. Wykonawcy bowiem przedstawiali badania
potwierdzające część parametrów wykonane przez niezależną instytucję SPEC.
Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji, iż parametr dotyczący przewodzenia
ciepła w brzmieniu wskazanym w SIWZ nie będzie przez niego oceniany (tzn. Zamawiający
uzna, iż wykonawcy spełnili warunek w zakresie wykazania badania spełnienia parametru
nawet w sytuacji, gdy wykonawcy przedstawią wyniki badań dla współczynnika
przewodzenia ciepła dla izolacji o średnicy mniejszej lub równej 250DN, pomimo, iż w SIWZ
wymaganie dotyczyło wykazania badania współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji o
średnicy DN600). Odstępując od oceny tego parametru, Zamawiający oparł się na
uzyskanych (przy okazji) wyjaśnieniach jednego z wykonawców, z których wynikało, że nie
ma możliwości technicznych wykonania badań współczynnika przewodzenia ciepła dla
izolacji o średnicach większych niż DN 250). Odwołujący (jak również pozostali wykonawcy)
nie wiedział więc, że ten parametr był przez Zamawiającego oceniany także dla innej
średnicy niż wymagana w SIWZ. Z tego też względu na chwilę wniesienia odwołania
Odwołujący mógł pozostawać w przekonaniu, że Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący mógł pozostawać w przeświadczeniu, że Zamawiający
uznał spełnienie parametru w zakresie współczynnika przewodzenia ciepła dla średnicy DN
600 (przez oferowaną piankę poliuretanową) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie – Energa Serwis sp. z o.o. i GPEC Serwis sp. z o.o., mimo, iż wykonawcy ci
nie przedstawili badań na spełnienie parametru w zakresie współczynnika przewodzenia
ciepła dla DN 600, a wyłącznie dla DN250 i jednocześnie dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na brak przedstawienia badań w zakresie wymaganego
parametru dla średnicy DN600. Z tego też względu w chwili wniesienia odwołania,
Odwołujący mógł pozostawać w przeświadczeniu, iż Zamawiający naruszył art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne potraktowanie wykonawców.
Jednakże, w oparciu o artykuł 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba wydając
wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z dokumentacji
postępowania wynika, że Zamawiający uznał spełnienie parametru w zakresie
współczynnika przewodzenia ciepła dla DN 600 przez obydwu wykonawców. Zarzut
Odwołującego tym samym o nierównym traktowaniu wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu w tym zakresie nie znalazł potwierdzenia, gdyż Zamawiający w
odniesieniu do wszystkich wykonawców ocenił w ten sam sposób spełnienie parametru
współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji o średnicy DN600.
Odrębną kwestią jest fakt, że Zamawiający nie wyjaśnił, ani w informacji o wynikach
postępowania, ani w trakcie rozprawy, dlaczego uznał za wiarygodną część wyjaśnień
Odwołującego dotyczącą braku możliwości przedstawienia badań w zakresie parametru
współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji o średnicy większej niż DN 250, czyli dla
wymaganej DN600.
Na marginesie Izba zauważa, że wykonawca, który chciał wziąć udział w niniejszym
przetargu, a nie spełniał warunku w zakresie współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji
o średnicy DN600, nie mógł wziąć udziału w tym postępowaniu, z uwagi na postawienie
przez Zamawiającego wymogów w zakresie współczynnika przewodzenia ciepła, w
odniesieniu do których brak jest możliwości ich weryfikacji za pomocą stosownych badań. W
takim znaczeniu, należy uznać, iż Zamawiający narusza art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych zmieniając w trakcie postępowania reguły przetargu, ustalone przez siebie w
SIWZ. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że nie można wykluczyć, iż w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym oferty złożyłaby znacznie większa liczba wykonawców, gdyby
Zamawiający nie postawił wymagań, których spełnienie albo było niemożliwe od początku,
albo wykonawcy mieliby świadomość, iż Zamawiający w trakcie postępowania odstąpi od ich
oceny.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 5 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PPU ECEBUD Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) STS Inżynieria Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Dojazdowa 8, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA OPEC Sp. z
o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
czynności odrzucenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energa Serwis Sp. z o.o. i GPEC Serwis Sp. z o.o.;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA OPEC Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410
Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PPU ECEBUD Sp. z
o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) STS Inżynieria Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Dojazdowa 8, 43-100 Tychy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENERGA OPEC Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) PPU
ECEBUD Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) STS Inżynieria Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Dojazdowa 8, 43-100 Tychy kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1296/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENERGA OPEC sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przebudowę sieci ciepłowniczej napowietrznej na wysokiej i niskiej estakadzie „M" w
Ostrołęce - zmiana technologii i materiałów izolacji termicznej - Zadanie 6" – Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich pod numerem 2012/S
77-127122. Postępowanie prowadzone jest w sprawie udzielenia zamówienia sektorowego.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe ECEBUD Sp. z o.o. i STS Inżynieria Sp. z o.o. zarzucił
zamawiającemu naruszenie artt. 7 ust 1-3 ustawy, art. 8 ust 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy; art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy.
Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania o oceny ofert i dokonanie jej z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, zgodnie z przepisami ustawy, a także wykluczenie z
postępowania konsorcjum Wykonawców: Energa Serwis Sp. z o.o., ul., GPEC Serwis Sp. z
o.o., i odrzucenie ich oferty.
Zamawiający w pkt 3 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(dalej jako STWiORB) określił wymagania techniczne dla izolacji termicznej. Zamawiający
wymagał wykonania systemu konstrukcji izolacyjnej magistrali ciepłowniczej sieci
napowietrznej 2 DN 600, w postaci otulin z pianki poliuretanowej (PUR ) w płaszczu
osłonowym z blachy stalowej ocynkowanej o grubości min. 0,5 mm. W pkt 3.4.8 STWiORB
Zamawiający zastrzegał, iż wymagana jest pianka poliuretanowa o następujących
właściwościach: przewodnictwo cieplne - A40 nie większe niż 0,03 W/mK, gęstość - nie
większa niż 50 kg/m3, wytrzymałość na ściskanie i rozciąganie - nie mniejsza niż 0,15 MPa,,
ilość zamkniętych komórek - nie mniejsza niż 90%, wchłanianie wody - według wymagań
normy PN-EN 253, odporność na temperaturę - nie mniejsza niż 135°C dla krótkotrwałego
okresu.
Zamawiający zastrzegł, iż Wykonawca wraz z ofertą powinien przedstawić wyniki badań
właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o średnicy rurociągu
będącego przedmiotem zamówienia (DN 600), stosowanej przez producenta w konstrukcji
izolacyjnej, wykonane przez niezależną instytucję badawczą.
Badania miały być aktualne na dzień złożenia oferty. Zamawiający wymagał, aby
przedstawić wyniki następujących badań: przewodnictwo cieplne, gęstość, wytrzymałość na
ściskanie i rozciąganie, ilość zamkniętych komórek, wchłanianie wody, odporność na
temperaturę.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący przedstawił wraz z ofertą niekompletne wyniki badań
właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla średnicy innej niż wymagana przez
Zamawiającego i stanowiąca przedmiot zamówienia (dla średnic DN 700 i DN 80 w miejsce
średnicy DN 600). Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP zwrócił się do
Odwołującego o uzupełnienie dokumentu wymaganego w pkt 3.4.9 STWiORB, tj. o wyniki
badań oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o średnicy rurociągu
będącego przedmiotem zamówienia tj. DN 600, stosowanej przez producenta, wykonane
przez niezależną instytucję badawczą. Odwołujący nie uzupełnił dokumentu. W przesłanym
do Zamawiającego piśmie stwierdził, że z załączonego do oferty dokumentu wynika, że
spełnia stawiane wymagania, a żądanie Zamawiającego, w szczególności w zakresie
przewodnictwa ciepła są nieuzasadnione - dla takich średnic badań takich zdaniem
Odwołującego się nie przeprowadza. Ponadto Odwołujący załączył pismo od SPEC -
jednostki zajmującej się przeprowadzaniem badań materiałów.
W dniu 14 czerwca 2012 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo, z którego treści
wynikało, że zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Energa Serwis sp. z o.o. i
GPEC Serwis sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi
na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu faktycznym pisma brak jednak jakichkolwiek
wskazań na faktyczne niezgodności pomiędzy oboma dokumentami. Zamawiający nie
wykazał, zdaniem Odwołującego, w jakim zakresie oferta Odwołującego (która jej część) jest
niezgodna z SIWZ i z jaką częścią tego dokumentu. Odwołujący podniósł także, że nie są
mu znane żadne okoliczności postępowania, uzasadniające odrzucenie jego oferty na
podstawie wskazanego w zawiadomieniu przepisu. W szczególności Zamawiający nie
zwracał się o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego, ani w żaden inny sposób nie
sygnalizował domniemanej niezgodności treści oferty z SIWZ.
Odwołujący wykazywał, że wraz z ofertą złożył wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty, w
tym prawidłowo potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mimo tego
Zamawiający pismem z 1 czerwca 2012 r. zażądał uzupełnienia oferty o dokument o którym
mowa w pkt 3.4.9 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, tj.
wyników badań właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o
średnicy rurociągu DN 600.
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż dołączony do oferty dokument w sposób wyczerpujący
potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów otulin. Z dołączonej
do odpowiedzi opinii Laboratorium Badawczego wynika, iż przedstawione wyniki badań są
kompletne, potwierdzają również spełnienie wymaganych przez Zamawiającego
parametrów, nie ma bowiem znaczenia dla badanych parametrów średnica otuliny z jakiej
pobrano próbki materiału. Co więcej, brak jest w Europie technicznych możliwości zbadania
otulin o średnicy większej niż DN250, co jednak nie ma znaczenia dla ustalenia parametrów
otulin dla każdej innej średnicy.
Odwołujący poniósł także, że nie trafiony jest zarzut Zamawiającego, iż w ofercie
Odwołującego brak jest wyników badań właściwości oferowanej pianki poliuretanowej, w
zakresie wytrzymałości na rozciąganie. Jak wynika z opinii Laboratorium Badawczego
(załącznik do niniejszego odwołania) norma PN-EN 14308 : 2009 nie przewiduje takiego
badania, a przeprowadzone badania wytrzymałości na rozciąganie pianek, prowadzone są
prawdopodobnie jedynie w laboratoriach producentów, a nie w niezależnych laboratoriach
badawczych - jak tego chciał Zamawiający.
Zatem Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych prawnych ani faktycznych
podstaw dla żądania badań, w zakresie w jakim one nie występują.
Odwołujący podkreślił, że wyniki badań dołączone do oferty złożonej przez Energa Serwis
Sp. z o.o. i GPEC Serwis Sp. z o.o. potwierdzają, iż wykonawcy ci nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu narzuconych przez Zamawiającego.
Złożone przez tych wykonawców badania wykonane było przez firmę UNITED FOAM APS -
producenta pianek, nie zaś przez „niezależną instytucje badawczą" jak tego wymagał
Zamawiający w pkt 3.4.9 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady
(WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i
nadzoru rynku odnoszącym się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i
uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93: niezależnymi jednostkami badawczymi są
jednostki posiadające akredytacje Państwowych Centrów Akredytacji np. w Polsce jest to
Polskie Centrum Akredytacji. United Foam APS jest tylko i wyłącznie producentem systemów
i pianek poliuretanowych nigdzie w swej ofercie nie ma badań materiałów. United Foam APS
nie widnieje na żadnych listach akredytowanych centrów badawczych.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający - pomimo tego że wykonawcy że nie przedstawili
badań na współczynnik przewodzenia ciepła dla DN 600 (zrobili to jedynie dla DN 250) -
uznał, że wykonawcy potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
analogicznym przypadku Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił. Takie zachowanie
Zamawiającego stanowi bezpośrednie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający w stosunku do oferty konkurencyjnej zastosował inne reguły postępowania i w
odmienny sposób ocenił ofertę, niż te które zastosował do oferty Odwołującego.
Izba nie znalazła podstawy odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca Odwołujący posiada interes we
wniesieniu niniejszego odwołania. Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą bezpośrednio
sytuacji tego wykonawcy w niniejszym postępowaniu – odrzucenia jego oferty. Wnosząc
odwołanie w niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje decyzję Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto należy zauważyć, że Odwołujący na chwilę
wniesienia odwołania nie był wykonawcą skutecznie wykluczonym z postępowania, gdyż
odwołanie w sprawie odrzucenia jego oferty nie zostało rozpatrzone. Istniała zatem
możliwość, iż w wyniku rozpatrzenia i uwzględnienia wniesionego przez Odwołującego
odwołania, unieważniona zostałaby czynność Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W takim przypadku Odwołujący zostałby przywrócony do postępowania, a
jego oferta byłaby rozpatrywana przez Zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej
oferty. Ponadto Odwołujący skarży czynność Zamawiającego polegającą na różnej ocenie
oferty Odwołującego i wykonawcy wybranego – Energa Serwis Sp. z o.o. oraz GPEC Serwis
Sp. z o.o. przy zaistnieniu podobnych okoliczności, a więc nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu. Powyższe okoliczności przesądzają o uznaniu, iż Odwołujący
posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż decyzje Zamawiającego odniosły
bezpośredni skutek w sferze praw i obowiązków Odwołującego.
Izba uznała, iż trafny jest zarzut Odwołującego co do niewłaściwego, niezgodnego z
przepisami ustawy prawo zamówień publicznych uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego.
Zgodnie z art. 138c ust.1 pkt 2 ustawy Zamawiający może żądać przedstawienia także
innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do
oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Zamawiający w niniejszym
postępowaniu (jako Zamawiający sektorowy) skorzystał z tego uprawnienia i zażądał
dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie przez oferowane przez wykonawców usługi i
dostawy wymagań SIWZ. Wykonawca, który nie przedstawi takiego dokumentu (po
wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych),
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 , a oferta takiego wykonawcy podlega
odrzuceniu (art. 24 ust. 4). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ, nie wskazując jednak tej niezgodności, jednocześnie powołując
się na okoliczności faktyczne, dotyczące braku przedstawienia dokumentów, które
potwierdzają spełnienie warunków.
W ocenie Izby Odwołujący powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania. Nie
przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie przez oferowaną przez niego
piankę poliuretanową wymagań postawionych w SIWZ. Wykonawca ten nie przedstawił
bowiem wymaganych w treści SIWZ wyników badań niezależnej instytucji, z których
wynikałoby spełnienie właściwości oferowanej pianki poliuretanowej dla sieci napowietrznej o
średnicy rurociągu będącego przedmiotem zamówienia (DN 600). Załączone dokumenty
potwierdzały właściwości jedynie dla średnicy DN 80 i DN 700. Wykonawca ten nie
przedstawił także potwierdzenia spełnienia parametru w zakresie wytrzymałości na
rozciąganie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż kwestionowanie przez
Odwołującego na tym etapie postępowania postanowień SIWZ i ujętych w niej wymagań co
do dokumentów, które należy przedstawić na potwierdzenie spełnienia przez oferowane
dostawy i usługi warunków udziału w postępowaniu, jest spóźnione. Wykonawca powinien
złożyć w ofercie (lub najpóźniej po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wymagane dokumenty, czego nie uczynił.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy potwierdzili spełnienie parametrów przez oferowany
produkt. Zamawiający wymagał w treści SIWZ, aby przedstawić w ofercie wyniki badań
przeprowadzonych przez „niezależną instytucję badawczą”. Odwołujący podniósł, że
przedstawione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Energa Serwis
Sp. z o.o. oraz GPEC Serwis Sp. z o.o. w ofercie badanie było wykonane przez UNITED
FOAM APS – producenta pianek, a nie tak jak wymagał Zamawiający w SIWZ – niezależną
instytucję badawczą. Z tego też względu, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten powinien
zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona.
Izba uznała zarzut Odwołującego za uzasadniony. W ocenie Izby jakkolwiek by nie
definiować pojęcia niezależna instytucja badawcza, to z całą pewnością nie jest taką
instytucją producent. Po pierwsze producent, jeśli w ogóle wykonuje badania, to wykonuje je
na użytek swojej działalności produkcyjnej, sprawdzenia produkowanych przez siebie
materiałów. Po drugie, w ocenie Izby producent nie spełnia stawianego przez
Zamawiającego wymogu, aby instytucja badawcza była niezależna. Związane jest to z
okolicznością, iż w przypadku producenta, w jednym podmiocie następuje skupienie funkcji
wytwórczej i badawczej, a w takim przypadku trudno uznać, że producent zachowa
niezależność badając wyprodukowane przez siebie wyroby. Producent może być
zainteresowany w tym, aby ukryć pewne niedostatki produktów, gdyż jeden i ten sam
podmiot wytwarza i ocenia ten sam produkt. Może to spowodować, że taka ocena nie będzie
do końca obiektywna. Stąd wymóg, aby produkt był oceniany przez podmiot niezależny.
Wymóg taki zwiększa prawdopodobieństwo, że ocena produktu będzie dokonana w sposób
obiektywny, a ocenione w ten sposób wyroby spełnią wymogi Zamawiającego.
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że producent nie jest instytucją badawczą, co
potwierdza, iż intencją zamawiającego nie było, aby wykonawcy przedstawili w ofercie
badania wykonane przez producenta. Nie ulega wątpliwości, iż UNITED FOAM ASP jest to
producent pianek i wyrobów składowych pianek. Zamawiający argumentował, iż formułując
pojęcie niezależna instytucja badawcza nie wymagał, aby badania były przeprowadzone
przez jednostkę akredytowaną. W sytuacji, gdy wymagał, aby badania były przeprowadzone
przez jednostkę akredytowaną, okoliczność taką zaznaczał w treści SIWZ. Jako przykład
Zamawiający podał pkt 4.1. ppkt DiE. W przypadku przedmiotowych badań (objętych
punktem 4.1.F) nie postawił wymagania, aby jednostka przeprowadzająca badania posiadała
akredytację (bowiem w punkcie tym nie zostało wprost wskazane, iż badanie musi
przeprowadzić jednostka akredytowana). Jednakże należy zwrócić uwagę, że w treści SIWZ
przytoczone podpunkty DiE w ogóle nie powoływały się na jakąkolwiek jednostkę badawcza
akredytowaną.
Ponadto także w rozumieniu wykonawców badania powinny były zostać przedłożone przez
niezależną od producenta jednostkę badawczą. Wykonawcy bowiem przedstawiali badania
potwierdzające część parametrów wykonane przez niezależną instytucję SPEC.
Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji, iż parametr dotyczący przewodzenia
ciepła w brzmieniu wskazanym w SIWZ nie będzie przez niego oceniany (tzn. Zamawiający
uzna, iż wykonawcy spełnili warunek w zakresie wykazania badania spełnienia parametru
nawet w sytuacji, gdy wykonawcy przedstawią wyniki badań dla współczynnika
przewodzenia ciepła dla izolacji o średnicy mniejszej lub równej 250DN, pomimo, iż w SIWZ
wymaganie dotyczyło wykazania badania współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji o
średnicy DN600). Odstępując od oceny tego parametru, Zamawiający oparł się na
uzyskanych (przy okazji) wyjaśnieniach jednego z wykonawców, z których wynikało, że nie
ma możliwości technicznych wykonania badań współczynnika przewodzenia ciepła dla
izolacji o średnicach większych niż DN 250). Odwołujący (jak również pozostali wykonawcy)
nie wiedział więc, że ten parametr był przez Zamawiającego oceniany także dla innej
średnicy niż wymagana w SIWZ. Z tego też względu na chwilę wniesienia odwołania
Odwołujący mógł pozostawać w przekonaniu, że Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący mógł pozostawać w przeświadczeniu, że Zamawiający
uznał spełnienie parametru w zakresie współczynnika przewodzenia ciepła dla średnicy DN
600 (przez oferowaną piankę poliuretanową) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie – Energa Serwis sp. z o.o. i GPEC Serwis sp. z o.o., mimo, iż wykonawcy ci
nie przedstawili badań na spełnienie parametru w zakresie współczynnika przewodzenia
ciepła dla DN 600, a wyłącznie dla DN250 i jednocześnie dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na brak przedstawienia badań w zakresie wymaganego
parametru dla średnicy DN600. Z tego też względu w chwili wniesienia odwołania,
Odwołujący mógł pozostawać w przeświadczeniu, iż Zamawiający naruszył art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne potraktowanie wykonawców.
Jednakże, w oparciu o artykuł 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba wydając
wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z dokumentacji
postępowania wynika, że Zamawiający uznał spełnienie parametru w zakresie
współczynnika przewodzenia ciepła dla DN 600 przez obydwu wykonawców. Zarzut
Odwołującego tym samym o nierównym traktowaniu wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu w tym zakresie nie znalazł potwierdzenia, gdyż Zamawiający w
odniesieniu do wszystkich wykonawców ocenił w ten sam sposób spełnienie parametru
współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji o średnicy DN600.
Odrębną kwestią jest fakt, że Zamawiający nie wyjaśnił, ani w informacji o wynikach
postępowania, ani w trakcie rozprawy, dlaczego uznał za wiarygodną część wyjaśnień
Odwołującego dotyczącą braku możliwości przedstawienia badań w zakresie parametru
współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji o średnicy większej niż DN 250, czyli dla
wymaganej DN600.
Na marginesie Izba zauważa, że wykonawca, który chciał wziąć udział w niniejszym
przetargu, a nie spełniał warunku w zakresie współczynnika przewodzenia ciepła dla izolacji
o średnicy DN600, nie mógł wziąć udziału w tym postępowaniu, z uwagi na postawienie
przez Zamawiającego wymogów w zakresie współczynnika przewodzenia ciepła, w
odniesieniu do których brak jest możliwości ich weryfikacji za pomocą stosownych badań. W
takim znaczeniu, należy uznać, iż Zamawiający narusza art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych zmieniając w trakcie postępowania reguły przetargu, ustalone przez siebie w
SIWZ. Na marginesie jedynie Izba zauważa, że nie można wykluczyć, iż w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym oferty złożyłaby znacznie większa liczba wykonawców, gdyby
Zamawiający nie postawił wymagań, których spełnienie albo było niemożliwe od początku,
albo wykonawcy mieliby świadomość, iż Zamawiający w trakcie postępowania odstąpi od ich
oceny.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………