KIO 1331/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:WLOP 118/92 WLOP 176/94 WLOP 43/91 WLOP 47/91
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1331/12
WYROK
z dnia 10 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawcę AIR-POL
Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo w postępowaniu prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez:
1) wykreślenie z załącznika nr 1 Wymagania techniczne dotychczasowego
brzmienia: „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05m2 i miękkiego o
powierzchni 1m2 oraz spadochronu głównego o powierzchni 17m2, liny
wyciągającej i pokrowca” i zastąpienie go brzmieniem: „Spadochron
hamujący składa się z 2 spadochronów wyciągających, sprężynowego i
miękkiego oraz spadochronu głównego, liny wyciągającej i pokrowca”,
2) wykreślenie z załącznika nr 1 Wymagania techniczne wymogu
„dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu”,
3) precyzyjne uregulowanie zasad i sposobu wykazania przez wykonawcę,
iż oferowany spadochron hamujący jest dopuszczony do eksploatacji w
samolotach MIG-29 znajdujących się na wyposażeniu lotnictwa Sił
Zbrojnych RP, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu;
4) uwzględnienie konsekwencji zmian dokonanych zgodnie z pkt 1,2 i 3
powyżej w innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym załączniku nr 3 formularz ofertowy pkt 9 oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AIR-POL Sp. z
o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa na
rzecz AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..
Sygn. akt: KIO 1331/12
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, - 909 Warszawa (dalej „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na dostawę
spadochronów hamujących do samolotów Mig-29 i F-16. Wartość przedmiotowego
zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 czerwca 2012 r. Nr 2012/S 113-187239.
W dniu 25 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy AIR- POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") w przedmiotowym
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ustalając treść skarżonej SIWZ,
naruszył w prowadzonym postępowaniu: art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów technicznych w sposób
jednoznacznie wskazujący tylko na jeden produkt i jednego producenta, co narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na skutek wyżej
wskazanych czynności Zamawiającego w zakresie naruszenia art. 7 i 29 ustawy Pzp, w
interesie Odwołującego jest niedopuszczenie do przeprowadzenia procedury w sposób
oczywiście utrudniający uczciwą konkurencję, a co za tym idzie nieuzasadnione utrudnienie
w uzyskaniu zamówienia publicznego przez Odwołującego. Postępowanie przy aktualnym
brzmieniu SIWZ prowadzić będzie do szkody po stronie Odwołującego, jeśli zważyć na fakt,
iż jego oferta handlowa obejmuje przedmiot niniejszego zamówienia, jednakże nie jest
możliwe jej złożenie z uwagi na naruszenia stanu prawnego przez Zamawiającego.
Odwołujący stwierdzał, że sporządzona przez Zamawiającego SIWZ w zakresie
zdefiniowania przedmiotu zamówienia jest niezgodna z ustawą Pzp, co uzasadnia
wystąpienie z niniejszym odwołaniem.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że opisując przedmiot zamówienia wyłącza
działanie jednej z najważniejszych zasad określonych prawem zamówień publicznych -
zasady obowiązku zachowania przez Zamawiającego uczciwej konkurencji. Zasada ta
została określona w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Z treści tej fundamentalnej
zasady wynika, że tak przygotowanie jak i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, szczególnie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie może
polegać w szczególności na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług,
nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III. Str. 76). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Takie stanowisko zostało przyjęte w literaturze:
zakaz utrudniania uczciwej konkurencji zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje znaczeń czy parametrów wskazujących na konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt działając w ten sposób wbrew zasadnie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie
jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (patrz. Prawo Zamówień Publicznych,
Komentarz wydanie trzecie pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2007, str. 148).
W ocenie Odwołującego postanowienia SIWZ stanowić będą obrazę art. 29 ust. 1
ustawy Pzp jeżeli będą zawierać szereg jednoznacznych wymogów zdefiniowanych
względem przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący wyłącznie jeden produkt i jednego
producenta, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i utrudnienia uczciwej konkurencji. Taka sytuacja ma miejsce co do treści
SIWZ ustalonej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazuje poniżej zapisy Załącznika nr 1 do
SIWZ - WYMAGANIA TECHNICZNE, które naruszają powyższe regulacje:
Zadanie nr 1 - spadochron hamujący do MIG-29
Nieuprawnione postawienie wymogów utrudniających uczciwą konkurencję:
Wniosek Odwołującego:
wykreślenie wymogu - „dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu"
dodanie - „dopuszczone do eksploatacji w samolotach Mig-29"
Wniosek Odwołującego:
wykreślenie wymogów - „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05 m2 i miękkiego o powierzchni 1m2 oraz
spadochronu głównego o powierzchni 17 m2, liny wyciągającej i pokrowca"
dodanie - „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów wyciągających,
sprężynowego i miękkiego oraz spadochronu głównego, liny głównej i pokrowca (osłony).
Konsekwencją wnioskowanych zmian winna być również modyfikacja pozostałych
załączników do umowy we wskazanym zakresie, a w szczególności Załącznika nr 3
Formularz ofertowy w punkcie 9, który powinien brzmieć:
„Oświadczamy, że oferowane spadochrony hamujące (dotyczy Zadania nr 1) są
eksploatowane na samolotach MiG-29 (zgodnie z instrukcjami producenta statku
powietrznego)."
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 25 czerwca 2012 r.
W dniu 26 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania poprzez publikację na stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
W dniu 4 lipca 2012 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż :
a) uwzględnia odwołanie w części dot. wniosku Odwołującego:,, wykreślenie
wymogów - Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów wyciągających,
sprężynowego o powierzchni 0,05 m2 i miękkiego o powierzchni 1 m2 oraz
spadochronu głównego o powierzchni 17 m2, liny wyciągającej i pokrowca." i
dokonuje następujące zmiany: - „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego i miękkiego oraz spadochronu głównego, liny
wyciągającej i pokrowca."
b) nie uwzględnia odwołania w części dot. wniosku Odwołującego: Nieuprawnione
postawienie wymogów utrudniających uczciwą konkurencję tj. wykreślenie wymogu -
„ dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu" i dodanie -„ dopuszczony
do eksploatacji w samolotach Mig-29 ".
Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem ww. zamówienia nie są spadochrony
hamujące, które Ministerstwo Obrony Narodowej (MON) chciałoby zakupić i eksploatować,
tylko spadochrony hamujące, które MON zobowiązane jest zakupić w celu zabezpieczenia
eksploatacji samolotów MiG-29/MiG-29UB. Zgodnie z obowiązującą w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP dokumentacją samolotu MiG-29/MiG-29UB, przygotowana SIWZ dotyczy
spadochronów hamujących, które w myśl postanowień ww. dokumentacji stanowią
wyposażenie samolotów eksploatowanych w Siłach Powietrznych. Wyposażenie (tj.
spadochron hamujący do samolotu MiG-29), do opisu którego w SIWZ Odwołujący zgłosił
zarzuty w wniesionym odwołaniu, określone jest w niżej wymienionych wydawnictwach:
1. „Samolot MiG-29. Książka 1. Układy płatowca. Część II. Opis techniczny i działanie
płatowca oraz jego układów (z kompletu dokumentacji technicznej nr GK-473A)" sygn.
WLOP 43/91. Wydawnictwo jest tłumaczeniem z oryginału: „Samolot 9-12. Rukowodstwo
po tiechniczeskoj ekspłuatacji nr GK-473A. Kniga pierwaja. Samolot i jego sistiemy.
Czast II. Opisanije i rabota płaniera i jego sistiem", wprowadzonym do użytku w lotnictwie
Sił Zbrojnych RP zarządzeniem nr 54 Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony Powietrznej z
dnia 23.05.1991 r.
2. „Samolot MiG-29UB. Książka 1. Układy płatowca. Część II. Opis techniczny i działanie
płatowca oraz jego układów (z kompletu dokumentacji technicznej nr GK-549)" sygn.
WLOP 118/92. Wydawnictwo jest tłumaczeniem z oryginału: „Samolot 9-51. Wariant A.
Rukowodstwo po tiechniczeskoj ekspłuatacji nr GK-549. Kniga 1. Samolot i jego sistiem.
Czast 2. Opisanije i rabota płaniera i jego sistiemy", wprowadzonym do użytku w
lotnictwie Sił Zbrojnych RP zarządzeniem nr 116 Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony
Powietrznej z dnia 09.11.1992 r.
3. „Samolot MiG-29. Instrukcja techniki pilotowania" sygn. WLOP 176/94. Wydawnictwo
jest tłumaczeniem z oryginału: „Rukowodstwo po lietnoj ekspłuatacji samoleta MiG-29.
Wariant A", wprowadzonym do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych RP zarządzeniem nr 42
Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony Powietrznej z dnia 10.05.1994 r.
4. „Samolot MiG-29UB. Instrukcja techniki pilotowania" sygn. WLOP 47/91. Wydawnictwo
jest tłumaczeniem z oryginału: „Rukowodstwo po lietnoj ekspłuatacji samolota MiG-
29UB. Wariant A", wprowadzonym do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
zarządzeniem nr 58 Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony Powietrznej z dnia 23.05.1991
r.
Informował, że na str. 206 wydawnictwa „Samolot MiG-29. Książka 1. Układy
płatowca. Część II. Opis techniczny i działanie płatowca oraz jego układów (z kompletu
dokumentacji technicznej nr GK-473A)" określono, iż urządzenie spadochronu hamującego
składa się z pojemnika spadochronu hamującego, układu spadochronu hamującego PTK-29
/PTK-29SK/, instalacji pneumatycznej i układu elektrycznego sterowania wypuszczaniem i
zrzutem spadochronu.
Na str. 218 wydawnictwa „Samolot MiG-29UB. Książka 1. Układy płatowca. Część II.
Opis techniczny i działanie płatowca oraz jego układów (z kompletu dokumentacji
technicznej nr GK-549)" określono, iż instalacja spadochronu hamującego składa się z
pojemnika spadochronu hamującego, układu spadochronu hamującego PTK-29 (PTK-
29SK), instalacji pneumatycznej i układu elektrycznego sterowania wypuszczaniem i zrzutem
spadochronu.
Na str. 201 wydawnictwa „Samolot MiG-29. Instrukcja techniki pilotowania" określono,
iż samolot MiG-29 wyposażony jest m.in. w spadochron hamujący PTK-29.
Na str. 270 wydawnictwa „Samolot MiG-29UB. Instrukcja techniki pilotowania"
określono, iż samolot MiG-29UB wyposażony jest m.in. w spadochron hamujący PTK-29.
Podsumowując Zamawiający wskazywał, iż stwierdzić należy, że zgodnie z
obowiązującymi w lotnictwie Sił Zbrojnych RP dokumentami, eksploatowane w Siłach
Powietrznych samoloty MiG-29 i MiG-29UB, mogą być wyposażone tylko w spadochrony
hamujące PTK-29 lub PTK-29SK.
Biorąc powyższe pod uwagę, gestor dla samolotów bojowych nie może określić
wymagań w sposób o jaki wnosi Odwołujący, których następstwem mógłby być zakup przez
Siły Zbrojne RP innego spadochronu hamującego niż dopuszczony do eksploatacji przez
producenta samolotu MiG-29 (MiG-29UB), zgodnie z obowiązującą w lotnictwie Sił Zbrojnych
RP dokumentacją samolotu. Nieuzasadniony jest też zarzut Odwołującego, że przygotowany
opis będącego przedmiotem zamówienia spadochronu hamującego może wskazywać na
tylko jednego producenta tego spadochronu.
W związku z powyższym Odwołujący nie ma podstaw do wnoszenia odwołania i
zgłaszania zarzutu o utrudnienie w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ każdy z
producentów spadochronów hamujących, posiadający zgodę producenta samolotu na
produkcję spadochronów hamujących PTK-29, PTK-29SK lub innego typu, może brać udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i proponować dostawę dla MON tego
typu sprzętu.
W związku z powyższą zmianą Zamawiający dokona również modyfikacji SIWZ.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę spadochronów hamujących do
samolotów MIG-29 (zadanie 1) i F-16 (zadanie 2). W Załączniku nr 1 do SIWZ "Wymagania
techniczne" Zamawiający w odniesieniu do zadania nr 1 - dostawy spadochronów
hamujących do MIG-29 postawił następujące wymagania: "Przedmiotem zamówienia są
spadochrony hamujące do samolotów MiG-29, w ilości 82 (osiemdziesięciu dwóch) kpl,
dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu. Spadochron hamujący wchodzący
w skład spadochronowego systemu hamowania, służący do zmniejszenia długości dobiegu
samolotu po wylądowaniu. Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05m2 i miękkiego o powierzchni 1m2 oraz
spadochrony głównego o powierzchni 17m2, liny wyciągającej pokrowca (...)." W załączniku
nr 3 do SIWZ Formularz ofertowy w pkt 9 zawarty został wymóg: "Oświadczamy, że
oferowane spadochrony hamujące (dotyczy Zadania nr 1) są eksploatowane na samolotach
MiG-29 (zgodnie z instrukcjami producenta statku powietrznego), w przypadku wyboru
naszej oferty, na pisemne wezwanie Zamawiającego przedstawimy w ciągu 3 dni zgodę na
eksploatowanie oferowanych spadochronów hamujących przez producenta samolotów MiG-
29.4) Zamawiający w indeksie 4) zaznaczał, że powyższe oświadczenie dotyczy oferowanych
innych spadochronów hamujących niż eksploatowane w Siłach Zbrojnych RP tj.
spadochronu hamującego PTK-29 lub PTK-29SK.
Ponadto Zamawiający w SIWZ w rozdziale I Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 pkt 5
w zakresie wymagań postawionych oferowanemu przedmiotowi zamówienia oczekiwał:
"5) sposób oceny zgodności OiB - wyroby dostarczone przez Wykonawcę podlegają ocenie
zgodności z art. 7 ust. 1 ustawy z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz.
1700, z późn. zm.) - w trybie I wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z 6
kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. Nr 78, poz. 528, z późn. zm.). W
przypadku gdy wyrób dostarczony przez Wykonawcę nie jest wprowadzony do wyposażenia
Sił Zbrojnych RP lub nie jest w wyposażeniu Sił Zbrojnych NATO, to podlega ocenie
zgodności w trybie II.".
We wzorze do umowy § 6 ust. 1 wskazano, że dostarczone wyroby muszą spełniać
wymogi określone w ustawie z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz.
1700, z późn. zm.). W § 7 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający postawił wymóg: "Wykonawca
wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z 17
listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz. 1700, z późn. zm.) i wskazanym w
rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego
sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa (Dz.U. Nr 78, poz. 528, z późn. zm.) - tj. w trybie I oceny zgodności. W przypadku
gdy wyrób dostarczony przez Wykonawcę nie jest wprowadzony do wyposażenia Sił
Zbrojnych RP lub nie jest w wyposażeniu Sił Zbrojnych NATO, to podlega ocenie zgodności
w trybie II."
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, Biuletyn Informacyjny
Nr WR/4826/E/06 dotyczący spadochronu KB-5 jako zamiennika za spadochron PTK-29,
pismo z 4 lipca 2012 r. do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych z zapytaniem ofertowym
dotyczącym przeprowadzenia prób naziemnych i w locie spadochronu hamującego SH-29 w
celu wprowadzenia go do eksploatacji w Siłach Zbrojnych RP, pismo z 2 lipca 2012 r. do
Polit Elektronik dotyczące uzyskania zgody producenta samolotu MiG-29 na stosowanie
spadochronów hamujących SH-29, pismo z 11 maja 2012 r. Departamentu Polityki
Zbrojeniowej MON do Odwołującego dotyczące badań warunkujących dopuszczenie
spadochronu SH-29 do eksploatacji w Siłach Zbrojnych RP, pismo z 28 czerwca 2012 r.
Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych do Odwołującego w sprawie udokumentowania
możliwości stosowania spadochronu SH-29 na samolocie MiG-29 umowa dotycząca zbycia
spadochronów SH-29 na rzecz armii amerykańskiej, Instrukcja opracowywania, wydawania,
obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP wprowadzona
decyzją Nr 375/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 października 2011 r. w sprawie
prowadzenia do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej „Instrukcji
opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP”, dokumentacja techniczna samolotu MiG-29.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zdaniem Izby każdy wykonawca zainteresowany realizacją przedmiotowego
zamówienia posiada interes w kwestionowaniu naruszających, w jego opinii, przepisy ustawy
Pzp postanowień SIWZ, które uniemożliwiają mu złożenie oferty.
Izba uznała, że odwołanie jest zasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykreślenia wymogu - „Spadochron hamujący
składa się z 2 spadochronów wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05 m2 i
miękkiego o powierzchni 1m2 oraz spadochronu głównego o powierzchni 17 m2, liny
wyciągającej i pokrowca" i zastąpienia go wymogiem - „Spadochron hamujący składa się z 2
spadochronów wyciągających, sprężynowego i miękkiego oraz spadochronu głównego, liny
głównej i pokrowca (osłony), Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uznał jego
zasadność i zapowiedział dokonanie stosownej zmiany SIWZ. W toku postępowania
odwoławczego Izba ustaliła, iż zmiana taka na dzień rozprawy nie została jeszcze formalnie
dokonana (brak publikacji). Biorąc pod uwagę okoliczność że Zamawiający uwzględnił w
części zarzuty odwołania, swoje uwzględnienie podtrzymał na rozprawie, co należy
kwalifikować jako przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w
rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, jako że przyznanie nie budzi wątpliwości, co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, w takim przypadku Izba upoważniona jest do
odstąpienia od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania
podniesionych zarzutów za potwierdzone. Równocześnie w okolicznościach niniejszej
sprawy w ocenie Izby, taka sytuacja prowadzi równocześnie do konieczności uwzględnienia
na tej podstawie odwołania. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji uwzględnienia
odwołania w części, co skutkowałoby możliwością częściowego umorzenia postępowania.
Jedynie uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania skutkuje obowiązkiem umorzenia
postępowania odwoławczego i zniesieniem kosztów, jeżeli zostało dokonane w warunkach,
które zgodnie z ustawą Pzp i przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238) dają ku temu podstawę. Takiej instytucji nie przewidziano w przypadku
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z kolei
zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym mając na uwadze treść art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba była zobowiązana ocenić wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy Izba potwierdziła, iż
taki istotny wpływ na wynik postępowania zachodzi. Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający
jedynie zapowiedział modyfikację SIWZ, natomiast nie została ona jeszcze dokonana. Tym
samym treść SIWZ na moment orzekania formalnie pozostała bez zmian, stwierdzone
naruszenie nie zostało usunięte, tym samym mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co wskazuje na konieczność uwzględnienia odwołania.
Izba uznała, że potwierdził się także drugi z podnoszonych przez Odwołującego
zarzutów dotyczący wymogu dysponowania dla oferowanych spadochronów hamujących
dopuszczeniem do eksploatacji producenta samolotu. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wskazywał, że zgodnie z obowiązującymi w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
dokumentami (dokumentacja samolotu) eksploatowane w Siłach Powietrznych samoloty
MiG-29 i MiG 29UB mogą być wyposażone tylko w spadochrony hamujące PTK-29 lub PTK-
29SK. Zamawiający argumentował, iż biorąc powyższe pod uwagę, gestor dla samolotów
bojowych nie może określić wymagań w sposób, o jaki wnosi Odwołujący, których
następstwem mógłby być zakup przez Siły Zbrojne RP innego spadochrony hamującego niż
dopuszczony do eksploatacji przez producenta samolotu MiG 29 (MiG 29UB), zgodnie z
obowiązującą w lotnictwie Sił Zbrojnych dokumentacją samolotu. Zamawiający kwestionował
także stanowisko Odwołującego co do zarzutu utrudniania uzyskania zamówienia, ponieważ
każdy z producentów spadochronów hamujących PTK-29, PTK-29SK lub innego typu, może
brać udział w postępowaniu i proponować dostawę tego typu sprzętu. Izba zauważa, iż
powyższe stanowisko Zamawiającego nie jest konsekwentne. Z jednej strony wskazuje
bowiem, że samoloty MiG-29 (MiG 29UB) eksploatowane w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
mogą być wyposażone tylko w spadochrony hamujące PTK-29 lub PTK-29SK, gdyż takie
zgodnie z posiadaną dokumentacją techniczną samolotu są dopuszczone przez producenta,
z drugiej dopuszcza możliwość zaoferowania innych spadochronów hamujących (poza PTK-
29 i PTK-29SK), o ile posiadają dopuszczenie producenta do eksploatacji w samolotach
MiG-29 i MG-29UB. Należy podkreślić, iż także SIWZ nie zawiera ograniczenia wyłącznie do
spadochronów hamujących PTK-29 i PTK-29SK, gdyż, opisując przedmiot zamówienia,
Zamawiający nie wskazał na takie ograniczenie, lecz dopuszcza inne typy spadochronów
hamujących, przy czym ich zaoferowanie uwarunkowane jest od złożenia oświadczenia, iż
są one eksploatowane w samolotach MiG-29 (zgodnie z instrukcjami producenta statku
powietrznego) o ile oferent posiada zgodę na eksploatowanie oferowanych spadochronów
hamujących przez producenta samolotów MiG-29, przy czym powyższe oświadczenie
dotyczy oferowanych innych (podkreślenie Izby) spadochronów hamujących niż
eksploatowane w Siłach Zbrojnych RP, tj. spadochronu hamującego PTK-29 lub PTK-29SK
(załącznik nr 3 do SIWZ Formularz ofertowy pkt 9 z indeksem oznaczonym jako 4). Tym
samym treścią SIWZ Zamawiający jednoznacznie dopuścił możliwość zaoferowania innych
spadochronów hamujących niż określone w dokumentacji samolotu, o ile oferent wykaże się
posiadaniem stosownej zgody producenta samolotu na eksploatację oferowanego
spadochronu hamującego w samolotach MiG-29, a co więcej oświadczy, iż oferowane
spadochrony są eksploatowane w samolotach MiG-29. Oznacza to zatem, że nie sam fakt
wskazania określonego typu spadochronu hamującego w dokumentacji samolotu decyduje
o tym, czy może być on zaoferowany w postępowaniu (w dokumentacji wskazuje się tylko
PTK-29 i PTK-29SK), lecz zgoda producenta samolotu na eksploatację w samolotach MIG-
29 oraz fakt eksploatacji w samolotach MiG-29 (tak wynika literalnie z treści oświadczenia
zawartego w pkt 9 załącznika nt 3 do SIWZ Formularz ofertowy). Odwołujący argumentował,
iż zgodnie z obowiązującymi regulacjami zgoda producenta samolotu nie jest niezbędna dla
wprowadzenia do eksploatacji w Siłach Zbrojnych spadochronu hamującego innego niż
określony w dokumentacji technicznej producenta samolotu, gdyż wprowadzenie do użytku
może być dokonane w oparciu o biuletyn techniczny zatwierdzony przez Głównego Inżyniera
Wojsk Lotniczych zgodnie z „Instrukcją opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji
biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP” stanowiącą załącznik do decyzji Nr
375/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 października 2011 r. w sprawie prowadzenia
do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej „Instrukcji opracowywania,
wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP”. Na
podstawie takiego biuletynu technicznego możliwe jest wprowadzenie do eksploatacji
sprzętu bez zgody producenta samolotu. Na dowód powyższego przedstawił biuletyn
informacyjny spadochronu hamującego KB-5 wprowadzonego w oparciu o biuletyn
techniczny (informacyjny). Wymaganie zgody producenta nie jest więc niezbędne, a
uzależnia możliwość zaoferowania wyrobu od zgody podmiotu trzeciego, na którego decyzję
Odwołujący nie ma wpływu. Kwestią sporną jest zatem, czy możliwe jest dopuszczenie do
eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP spadochronu hamującego innego niż PTK-29 i
PTK-29SK na innej podstawie niż zgoda producenta, a zatem wymaganie tej zgody jest
zbędne i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. W ocenie Izby Zamawiający nie
dowiódł, iż zgoda producenta samolotu na eksploatację danego spadochronu hamującego w
samolocie MiG-29 jest niezbędna, aby był on dopuszczony do użytku w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP. Należy zauważyć, iż sam Zamawiający zmodyfikował w toku postępowania
swoją początkową argumentację wynikającą z odpowiedzi na odwołanie, w której ograniczał
możliwość zaoferowania spadochronów tylko do tych wskazanych w dokumentacji samolotu.
W istocie nie zaprzeczał stanowisku Odwołującego ani nie przedstawiał dowodów
przeciwnych, że nie jest możliwe dopuszczenie do eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
spadochronu hamującego, dla którego wydano biuletyn techniczny zgodnie z powołaną
„Instrukcją opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w
lotnictwie Sił Zbrojnych RP”. Na mocy powyższego biuletynu technicznego wprowadzane są
bowiem do eksploatacji zamienniki dla sprzętu wskazanego w dokumentacji technicznej. Na
taką możliwość wskazuje jednoznacznie biuletyn informacyjny Nr WR/4826/E/06 dotyczący
spadochronu hamującego KB-5 jako zamiennika za spadochron PTK-29. Wynika z niego, iż
spadochron hamujący KB-5 od 1992 r. eksploatowany był w Luftwaffe na samolotach MiG-29
jako zamiennik spadochronu hamującego PTK-29. Pozyskana dokumentacja, pozytywna
ocena dotychczasowego użytkownika oraz certyfikat nr 1670-014 dopuszczający spadochron
KB-5 do eksploatacji na samolotach MiG-29 w Siłach Powietrznych Niemiec stanowi
podstawę do eksploatacji powyższego spadochronu w Siłach Powietrznych Polski. Powyższy
biuletyn informacyjny nie wymienia zgody producenta samolotu jako elementu niezbędnego
dla uznania spadochronu hamującego za zamiennik wobec tego wskazanego w
dokumentacji technicznej samolotu. Potwierdza to także stanowisko wyrażone w piśmie
Departamentu Polityki Zbrojeniowej MON z 11 maja 2012 r. przedstawione przez
Odwołującego, w którym wskazuje się m.in.: „W związku z tym, że spadochron hamujący
SH-29 jest technicznym środkiem materiałowym do samolotu MiG-29, zastosowanie ww.
wyrobu na samolocie MiG-29 jest możliwe po wprowadzeniu go do stosowania na ww.
samolotach, eksploatowanych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP, przez Głównego Inżyniera
Wojsk Lotniczych stosownym biuletynem technicznym, opracowanym i zatwierdzonym
zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami3 (3„Instrukcja opracowywania,
wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP”). Szef
Techniki Lotniczej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych – Główny Inżynier Wojsk Lotniczych
powinien określić dokumenty, jakie wraz z projektem biuletynu firma AIR-POL Sp. o.o.
będzie zobowiązana dostarczyć w celu udowodnienia, że spadochrony hamujące SH-29
mogą być stosowane na samolotach MiG-29, eksploatowanych w lotnictwie Sił Zbrojnych
RP. Po zatwierdzeniu biuletynu technicznego, o którym mowa powyżej, spadochrony
hamujące SH-29 produkcji AIR-POL Sp. z o.o. będą mogły być oferowane w przetargach,
organizowanych przez komórki organizacyjne resortu obrony narodowej, na równych
warunkach ze spadochronami PTK-29 produkcji rosyjskiej”. Z kolei w piśmie z 28 czerwca
2012 r. Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych stwierdzono, że: „w celu udokumentowania
możliwości stosowania spadochronu SH-29 na samolocie MiG-29 należy przedstawić
sprawozdanie wykonanych badań naziemnych i w locie ww. spadochronów, z orzeczeniem
Dyrektora Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych. Pozytywne wyniki badań będą
podstawą do opracowania biuletynu technicznego, zezwalającego stosować spadochron SH-
29 na samolotach MiG-29.” Jako podstawy prawne takiego stanowiska wskazano:
1) ustawa z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych
na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa,
2) rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 6 kwietnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa,
3) Dziennik Urzędowy Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 listopada 2011 r. – w
sprawie wykazu jednostek badawczych i wykazu jednostek certyfikujących, którym
udzielono akredytacji w zakresie obronności i bezpieczeństwa (akredytacji OiB) oraz
zakresów akredytacji,
4) Instrukcja opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w
lotnictwie Sił Zbrojnych RP- sygn. Logis.6/2011.
Przedmiotowe pismo podpisane zostało przez Głównego Inżyniera WL Pana płk Adama
Bagińskiego.
Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, iż zgoda producenta nie jest koniecznym
wymogiem, aby określony wyrób użytkowany w samolotach MiG (tu: spadochron hamujący)
mógł być dopuszczony do użytkowania w samolotach MiG-29 eksploatowanych w Siłach
Zbrojnych RP, gdyż biuletyn techniczny stanowi wystarczającą podstawę dla wprowadzenia
takiego wyrobu do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych RP jako zamiennika. Co więcej sam
Zamawiający – w toku postępowania przed Izbą – nie kwestionował dopuszczalności
użytkowania sprzętu w oparciu o stosowny biuletyn techniczny. Argumentował, iż przewidział
taką możliwość w SIWZ (rozdziale I ust. 3 pkt 5 SIWZ oraz we wzorze umowy § 7 ust. 8,
dopuszczając, aby w przypadku gdy wyrób dostarczony przez Wykonawcę nie jest
wprowadzony do wyposażenia Sił Zbrojnych RP lub nie jest w wyposażeniu Sił Zbrojnych
NATO, to podlega ocenie zgodności w trybie II przewidzianym w rozporządzeniu Ministra
Obrony Narodowej z 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia
oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. Nr 78,
poz. 528, z późn. zm.). Należy jednak zauważyć, iż wymóg dostarczenia odpowiedniej
deklaracji zgodności OiB był postawiony niezależnie od zgody producenta (we wzorze do
umowy § 6 ust. 1 wskazano, że dostarczone wyroby muszą spełniać wymogi określone w
ustawie z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz. 1700, z późn. zm.).
Załącznik nr 3 do SIWZ Formularz ofertowy nie zawierał żadnego wskazania, iż w takiej
sytuacji zgoda producenta nie jest wymagana. Ponadto SIWZ odwoływała się tylko do
deklaracji zgodności OiB, a zgodnie z poczynionymi ustaleniami podstawą do wprowadzenia
spadochronu hamującego innego niż PTK-29 lub PTK-29SK do eksploatacji w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP jest dopiero biuletyn techniczny (poza innymi dopuszczalnymi sposobami np.
wprowadzeniem do eksploatacji w Siłach Zbrojnych NATO, co nie jest przedmiotem sporu).
SIWZ w żadnym razie nie daje podstaw dla przyjęcia, iż wykonawca, który dysponuje
biuletynem technicznym dopuszczającym oferowany przez niego spadochron hamujący do
eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP nie musi dysponować zgodą producenta, jak
również SIWZ nie przewiduje jako alternatywnego sposobu wykazania, że wyrób jest
dopuszczony do eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP na podstawie biuletynu
technicznego. Nawet jeśli taki był zamysł Zamawiającego, to nie został on w sposób jasny
uzewnętrzniony w treści SIWZ. Literalnie SIWZ poprzez kwestionowany przez Odwołującego
wymóg techniczny nakazuje dysponować taką zgodą, gdy oferuje się spadochron hamujący
inny niż PTK-29 i PTK-29SK, co jak ustaliła Izba nie jest niezbędne. Należy jednak
zauważyć, iż proponowane przez Odwołującego brzmienie kwestionowanego postanowienia
(wykreślenie wymogu - „dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu”,
zastąpienie - „dopuszczone do eksploatacji w samolotach Mig-29") jest zbyt ogólnikowe.
Oznaczać bowiem by mogło, że każdy spadochron hamujący eksploatowany gdziekolwiek w
samolotach MiG-29 (niekoniecznie w Siłach Zbrojnych RP) mógłby być zaoferowany w
postępowaniu na podstawie jakiegokolwiek dopuszczenia, pomimo iż zgodnie z regulacjami
obowiązującymi w Siłach Zbrojnych RP nie mógłby być wykorzystany. Z taką wykładnią nie
sposób się zgodzić, gdyż prowadziłaby do absurdalnego rezultatu zakupu sprzętu całkowicie
nieprzydatnego do celu, dla którego zakup jest czyniony. Tym samym wykonawca (także
Odwołujący, gdyż ustalono, że nie posiada on obecnie stosownego biuletynu technicznego),
który na dzień składania ofert nie będzie posiadał dokumentów potwierdzających
dopuszczenie oferowanego spadochronu hamującego do eksploatacji w Siłach Zbrojnych RP
nie będzie mógł zaoferować swojego wyrobu, choćby był on eksploatowany w innych krajach
w samolotach MiG-29 (chyba że wykaże inną podstawę dopuszczenia akceptowaną przez
Zamawiającego). Tym samym zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ
poprzez precyzyjne uregulowanie zasad i sposobu wykazania przez wykonawcę, iż
oferowany spadochron hamujący jest dopuszczony do eksploatacji w samolotach MIG-29
znajdujących się na wyposażeniu lotnictwa Sił Zbrojnych RP, a zatem może być skutecznie
zaoferowany w niniejszym postępowaniu. Niewątpliwie ograniczenie się wyłącznie do zgody
producenta samolotu nie ma uzasadnienia prawnego ani faktycznego, zaś obecna regulacja
SIWZ nie daje wykonawcom jasnych wskazówek, jakie są w tym zakresie oczekiwania
Zamawiającego z jednej strony, a możliwości wykonawców z drugiej. Zamawiający winien
zatem w jasny i klarowny sposób określić, jakie okoliczności musi udokumentować
wykonawca, aby Zamawiający uznał, iż może on zaoferować spadochron hamujący inny niż
spadochron hamujący PTK-29 (PTK-29SK).
W związku z nakazanymi modyfikacjami SIWZ niezbędne jest także uwzględnienie
konsekwencji zmian dokonanych przez Zamawiającego w oparciu o pkt 1,2 i 3 sentencji w
innych postanowieniach SIWZ, w tym załączniku nr 3 formularz ofertowy pkt 9 oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu, które odwołują się do podlegającej zmianie treści.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący
…………………….
WYROK
z dnia 10 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawcę AIR-POL
Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo w postępowaniu prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez:
1) wykreślenie z załącznika nr 1 Wymagania techniczne dotychczasowego
brzmienia: „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05m2 i miękkiego o
powierzchni 1m2 oraz spadochronu głównego o powierzchni 17m2, liny
wyciągającej i pokrowca” i zastąpienie go brzmieniem: „Spadochron
hamujący składa się z 2 spadochronów wyciągających, sprężynowego i
miękkiego oraz spadochronu głównego, liny wyciągającej i pokrowca”,
2) wykreślenie z załącznika nr 1 Wymagania techniczne wymogu
„dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu”,
3) precyzyjne uregulowanie zasad i sposobu wykazania przez wykonawcę,
iż oferowany spadochron hamujący jest dopuszczony do eksploatacji w
samolotach MIG-29 znajdujących się na wyposażeniu lotnictwa Sił
Zbrojnych RP, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu;
4) uwzględnienie konsekwencji zmian dokonanych zgodnie z pkt 1,2 i 3
powyżej w innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym załączniku nr 3 formularz ofertowy pkt 9 oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez AIR-POL Sp. z
o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa na
rzecz AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..
Sygn. akt: KIO 1331/12
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, - 909 Warszawa (dalej „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na dostawę
spadochronów hamujących do samolotów Mig-29 i F-16. Wartość przedmiotowego
zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 czerwca 2012 r. Nr 2012/S 113-187239.
W dniu 25 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy AIR- POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") w przedmiotowym
postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ustalając treść skarżonej SIWZ,
naruszył w prowadzonym postępowaniu: art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia parametrów technicznych w sposób
jednoznacznie wskazujący tylko na jeden produkt i jednego producenta, co narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na skutek wyżej
wskazanych czynności Zamawiającego w zakresie naruszenia art. 7 i 29 ustawy Pzp, w
interesie Odwołującego jest niedopuszczenie do przeprowadzenia procedury w sposób
oczywiście utrudniający uczciwą konkurencję, a co za tym idzie nieuzasadnione utrudnienie
w uzyskaniu zamówienia publicznego przez Odwołującego. Postępowanie przy aktualnym
brzmieniu SIWZ prowadzić będzie do szkody po stronie Odwołującego, jeśli zważyć na fakt,
iż jego oferta handlowa obejmuje przedmiot niniejszego zamówienia, jednakże nie jest
możliwe jej złożenie z uwagi na naruszenia stanu prawnego przez Zamawiającego.
Odwołujący stwierdzał, że sporządzona przez Zamawiającego SIWZ w zakresie
zdefiniowania przedmiotu zamówienia jest niezgodna z ustawą Pzp, co uzasadnia
wystąpienie z niniejszym odwołaniem.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że opisując przedmiot zamówienia wyłącza
działanie jednej z najważniejszych zasad określonych prawem zamówień publicznych -
zasady obowiązku zachowania przez Zamawiającego uczciwej konkurencji. Zasada ta
została określona w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Z treści tej fundamentalnej
zasady wynika, że tak przygotowanie jak i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, szczególnie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie może
polegać w szczególności na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług,
nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III. Str. 76). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Takie stanowisko zostało przyjęte w literaturze:
zakaz utrudniania uczciwej konkurencji zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje znaczeń czy parametrów wskazujących na konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt działając w ten sposób wbrew zasadnie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie
jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (patrz. Prawo Zamówień Publicznych,
Komentarz wydanie trzecie pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2007, str. 148).
W ocenie Odwołującego postanowienia SIWZ stanowić będą obrazę art. 29 ust. 1
ustawy Pzp jeżeli będą zawierać szereg jednoznacznych wymogów zdefiniowanych
względem przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący wyłącznie jeden produkt i jednego
producenta, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i utrudnienia uczciwej konkurencji. Taka sytuacja ma miejsce co do treści
SIWZ ustalonej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazuje poniżej zapisy Załącznika nr 1 do
SIWZ - WYMAGANIA TECHNICZNE, które naruszają powyższe regulacje:
Zadanie nr 1 - spadochron hamujący do MIG-29
Nieuprawnione postawienie wymogów utrudniających uczciwą konkurencję:
Wniosek Odwołującego:
wykreślenie wymogu - „dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu"
dodanie - „dopuszczone do eksploatacji w samolotach Mig-29"
Wniosek Odwołującego:
wykreślenie wymogów - „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05 m2 i miękkiego o powierzchni 1m2 oraz
spadochronu głównego o powierzchni 17 m2, liny wyciągającej i pokrowca"
dodanie - „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów wyciągających,
sprężynowego i miękkiego oraz spadochronu głównego, liny głównej i pokrowca (osłony).
Konsekwencją wnioskowanych zmian winna być również modyfikacja pozostałych
załączników do umowy we wskazanym zakresie, a w szczególności Załącznika nr 3
Formularz ofertowy w punkcie 9, który powinien brzmieć:
„Oświadczamy, że oferowane spadochrony hamujące (dotyczy Zadania nr 1) są
eksploatowane na samolotach MiG-29 (zgodnie z instrukcjami producenta statku
powietrznego)."
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 25 czerwca 2012 r.
W dniu 26 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania poprzez publikację na stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
W dniu 4 lipca 2012 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż :
a) uwzględnia odwołanie w części dot. wniosku Odwołującego:,, wykreślenie
wymogów - Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów wyciągających,
sprężynowego o powierzchni 0,05 m2 i miękkiego o powierzchni 1 m2 oraz
spadochronu głównego o powierzchni 17 m2, liny wyciągającej i pokrowca." i
dokonuje następujące zmiany: - „Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego i miękkiego oraz spadochronu głównego, liny
wyciągającej i pokrowca."
b) nie uwzględnia odwołania w części dot. wniosku Odwołującego: Nieuprawnione
postawienie wymogów utrudniających uczciwą konkurencję tj. wykreślenie wymogu -
„ dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu" i dodanie -„ dopuszczony
do eksploatacji w samolotach Mig-29 ".
Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem ww. zamówienia nie są spadochrony
hamujące, które Ministerstwo Obrony Narodowej (MON) chciałoby zakupić i eksploatować,
tylko spadochrony hamujące, które MON zobowiązane jest zakupić w celu zabezpieczenia
eksploatacji samolotów MiG-29/MiG-29UB. Zgodnie z obowiązującą w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP dokumentacją samolotu MiG-29/MiG-29UB, przygotowana SIWZ dotyczy
spadochronów hamujących, które w myśl postanowień ww. dokumentacji stanowią
wyposażenie samolotów eksploatowanych w Siłach Powietrznych. Wyposażenie (tj.
spadochron hamujący do samolotu MiG-29), do opisu którego w SIWZ Odwołujący zgłosił
zarzuty w wniesionym odwołaniu, określone jest w niżej wymienionych wydawnictwach:
1. „Samolot MiG-29. Książka 1. Układy płatowca. Część II. Opis techniczny i działanie
płatowca oraz jego układów (z kompletu dokumentacji technicznej nr GK-473A)" sygn.
WLOP 43/91. Wydawnictwo jest tłumaczeniem z oryginału: „Samolot 9-12. Rukowodstwo
po tiechniczeskoj ekspłuatacji nr GK-473A. Kniga pierwaja. Samolot i jego sistiemy.
Czast II. Opisanije i rabota płaniera i jego sistiem", wprowadzonym do użytku w lotnictwie
Sił Zbrojnych RP zarządzeniem nr 54 Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony Powietrznej z
dnia 23.05.1991 r.
2. „Samolot MiG-29UB. Książka 1. Układy płatowca. Część II. Opis techniczny i działanie
płatowca oraz jego układów (z kompletu dokumentacji technicznej nr GK-549)" sygn.
WLOP 118/92. Wydawnictwo jest tłumaczeniem z oryginału: „Samolot 9-51. Wariant A.
Rukowodstwo po tiechniczeskoj ekspłuatacji nr GK-549. Kniga 1. Samolot i jego sistiem.
Czast 2. Opisanije i rabota płaniera i jego sistiemy", wprowadzonym do użytku w
lotnictwie Sił Zbrojnych RP zarządzeniem nr 116 Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony
Powietrznej z dnia 09.11.1992 r.
3. „Samolot MiG-29. Instrukcja techniki pilotowania" sygn. WLOP 176/94. Wydawnictwo
jest tłumaczeniem z oryginału: „Rukowodstwo po lietnoj ekspłuatacji samoleta MiG-29.
Wariant A", wprowadzonym do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych RP zarządzeniem nr 42
Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony Powietrznej z dnia 10.05.1994 r.
4. „Samolot MiG-29UB. Instrukcja techniki pilotowania" sygn. WLOP 47/91. Wydawnictwo
jest tłumaczeniem z oryginału: „Rukowodstwo po lietnoj ekspłuatacji samolota MiG-
29UB. Wariant A", wprowadzonym do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
zarządzeniem nr 58 Dowódcy Wojsk Lotniczych i Obrony Powietrznej z dnia 23.05.1991
r.
Informował, że na str. 206 wydawnictwa „Samolot MiG-29. Książka 1. Układy
płatowca. Część II. Opis techniczny i działanie płatowca oraz jego układów (z kompletu
dokumentacji technicznej nr GK-473A)" określono, iż urządzenie spadochronu hamującego
składa się z pojemnika spadochronu hamującego, układu spadochronu hamującego PTK-29
/PTK-29SK/, instalacji pneumatycznej i układu elektrycznego sterowania wypuszczaniem i
zrzutem spadochronu.
Na str. 218 wydawnictwa „Samolot MiG-29UB. Książka 1. Układy płatowca. Część II.
Opis techniczny i działanie płatowca oraz jego układów (z kompletu dokumentacji
technicznej nr GK-549)" określono, iż instalacja spadochronu hamującego składa się z
pojemnika spadochronu hamującego, układu spadochronu hamującego PTK-29 (PTK-
29SK), instalacji pneumatycznej i układu elektrycznego sterowania wypuszczaniem i zrzutem
spadochronu.
Na str. 201 wydawnictwa „Samolot MiG-29. Instrukcja techniki pilotowania" określono,
iż samolot MiG-29 wyposażony jest m.in. w spadochron hamujący PTK-29.
Na str. 270 wydawnictwa „Samolot MiG-29UB. Instrukcja techniki pilotowania"
określono, iż samolot MiG-29UB wyposażony jest m.in. w spadochron hamujący PTK-29.
Podsumowując Zamawiający wskazywał, iż stwierdzić należy, że zgodnie z
obowiązującymi w lotnictwie Sił Zbrojnych RP dokumentami, eksploatowane w Siłach
Powietrznych samoloty MiG-29 i MiG-29UB, mogą być wyposażone tylko w spadochrony
hamujące PTK-29 lub PTK-29SK.
Biorąc powyższe pod uwagę, gestor dla samolotów bojowych nie może określić
wymagań w sposób o jaki wnosi Odwołujący, których następstwem mógłby być zakup przez
Siły Zbrojne RP innego spadochronu hamującego niż dopuszczony do eksploatacji przez
producenta samolotu MiG-29 (MiG-29UB), zgodnie z obowiązującą w lotnictwie Sił Zbrojnych
RP dokumentacją samolotu. Nieuzasadniony jest też zarzut Odwołującego, że przygotowany
opis będącego przedmiotem zamówienia spadochronu hamującego może wskazywać na
tylko jednego producenta tego spadochronu.
W związku z powyższym Odwołujący nie ma podstaw do wnoszenia odwołania i
zgłaszania zarzutu o utrudnienie w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ każdy z
producentów spadochronów hamujących, posiadający zgodę producenta samolotu na
produkcję spadochronów hamujących PTK-29, PTK-29SK lub innego typu, może brać udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i proponować dostawę dla MON tego
typu sprzętu.
W związku z powyższą zmianą Zamawiający dokona również modyfikacji SIWZ.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę spadochronów hamujących do
samolotów MIG-29 (zadanie 1) i F-16 (zadanie 2). W Załączniku nr 1 do SIWZ "Wymagania
techniczne" Zamawiający w odniesieniu do zadania nr 1 - dostawy spadochronów
hamujących do MIG-29 postawił następujące wymagania: "Przedmiotem zamówienia są
spadochrony hamujące do samolotów MiG-29, w ilości 82 (osiemdziesięciu dwóch) kpl,
dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu. Spadochron hamujący wchodzący
w skład spadochronowego systemu hamowania, służący do zmniejszenia długości dobiegu
samolotu po wylądowaniu. Spadochron hamujący składa się z 2 spadochronów
wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05m2 i miękkiego o powierzchni 1m2 oraz
spadochrony głównego o powierzchni 17m2, liny wyciągającej pokrowca (...)." W załączniku
nr 3 do SIWZ Formularz ofertowy w pkt 9 zawarty został wymóg: "Oświadczamy, że
oferowane spadochrony hamujące (dotyczy Zadania nr 1) są eksploatowane na samolotach
MiG-29 (zgodnie z instrukcjami producenta statku powietrznego), w przypadku wyboru
naszej oferty, na pisemne wezwanie Zamawiającego przedstawimy w ciągu 3 dni zgodę na
eksploatowanie oferowanych spadochronów hamujących przez producenta samolotów MiG-
29.4) Zamawiający w indeksie 4) zaznaczał, że powyższe oświadczenie dotyczy oferowanych
innych spadochronów hamujących niż eksploatowane w Siłach Zbrojnych RP tj.
spadochronu hamującego PTK-29 lub PTK-29SK.
Ponadto Zamawiający w SIWZ w rozdziale I Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 pkt 5
w zakresie wymagań postawionych oferowanemu przedmiotowi zamówienia oczekiwał:
"5) sposób oceny zgodności OiB - wyroby dostarczone przez Wykonawcę podlegają ocenie
zgodności z art. 7 ust. 1 ustawy z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz.
1700, z późn. zm.) - w trybie I wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z 6
kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. Nr 78, poz. 528, z późn. zm.). W
przypadku gdy wyrób dostarczony przez Wykonawcę nie jest wprowadzony do wyposażenia
Sił Zbrojnych RP lub nie jest w wyposażeniu Sił Zbrojnych NATO, to podlega ocenie
zgodności w trybie II.".
We wzorze do umowy § 6 ust. 1 wskazano, że dostarczone wyroby muszą spełniać
wymogi określone w ustawie z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz.
1700, z późn. zm.). W § 7 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający postawił wymóg: "Wykonawca
wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z 17
listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz. 1700, z późn. zm.) i wskazanym w
rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego
sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa (Dz.U. Nr 78, poz. 528, z późn. zm.) - tj. w trybie I oceny zgodności. W przypadku
gdy wyrób dostarczony przez Wykonawcę nie jest wprowadzony do wyposażenia Sił
Zbrojnych RP lub nie jest w wyposażeniu Sił Zbrojnych NATO, to podlega ocenie zgodności
w trybie II."
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, Biuletyn Informacyjny
Nr WR/4826/E/06 dotyczący spadochronu KB-5 jako zamiennika za spadochron PTK-29,
pismo z 4 lipca 2012 r. do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych z zapytaniem ofertowym
dotyczącym przeprowadzenia prób naziemnych i w locie spadochronu hamującego SH-29 w
celu wprowadzenia go do eksploatacji w Siłach Zbrojnych RP, pismo z 2 lipca 2012 r. do
Polit Elektronik dotyczące uzyskania zgody producenta samolotu MiG-29 na stosowanie
spadochronów hamujących SH-29, pismo z 11 maja 2012 r. Departamentu Polityki
Zbrojeniowej MON do Odwołującego dotyczące badań warunkujących dopuszczenie
spadochronu SH-29 do eksploatacji w Siłach Zbrojnych RP, pismo z 28 czerwca 2012 r.
Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych do Odwołującego w sprawie udokumentowania
możliwości stosowania spadochronu SH-29 na samolocie MiG-29 umowa dotycząca zbycia
spadochronów SH-29 na rzecz armii amerykańskiej, Instrukcja opracowywania, wydawania,
obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP wprowadzona
decyzją Nr 375/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 października 2011 r. w sprawie
prowadzenia do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej „Instrukcji
opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP”, dokumentacja techniczna samolotu MiG-29.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zdaniem Izby każdy wykonawca zainteresowany realizacją przedmiotowego
zamówienia posiada interes w kwestionowaniu naruszających, w jego opinii, przepisy ustawy
Pzp postanowień SIWZ, które uniemożliwiają mu złożenie oferty.
Izba uznała, że odwołanie jest zasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykreślenia wymogu - „Spadochron hamujący
składa się z 2 spadochronów wyciągających, sprężynowego o powierzchni 0,05 m2 i
miękkiego o powierzchni 1m2 oraz spadochronu głównego o powierzchni 17 m2, liny
wyciągającej i pokrowca" i zastąpienia go wymogiem - „Spadochron hamujący składa się z 2
spadochronów wyciągających, sprężynowego i miękkiego oraz spadochronu głównego, liny
głównej i pokrowca (osłony), Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uznał jego
zasadność i zapowiedział dokonanie stosownej zmiany SIWZ. W toku postępowania
odwoławczego Izba ustaliła, iż zmiana taka na dzień rozprawy nie została jeszcze formalnie
dokonana (brak publikacji). Biorąc pod uwagę okoliczność że Zamawiający uwzględnił w
części zarzuty odwołania, swoje uwzględnienie podtrzymał na rozprawie, co należy
kwalifikować jako przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w
rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, jako że przyznanie nie budzi wątpliwości, co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, w takim przypadku Izba upoważniona jest do
odstąpienia od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania
podniesionych zarzutów za potwierdzone. Równocześnie w okolicznościach niniejszej
sprawy w ocenie Izby, taka sytuacja prowadzi równocześnie do konieczności uwzględnienia
na tej podstawie odwołania. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji uwzględnienia
odwołania w części, co skutkowałoby możliwością częściowego umorzenia postępowania.
Jedynie uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania skutkuje obowiązkiem umorzenia
postępowania odwoławczego i zniesieniem kosztów, jeżeli zostało dokonane w warunkach,
które zgodnie z ustawą Pzp i przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238) dają ku temu podstawę. Takiej instytucji nie przewidziano w przypadku
częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z kolei
zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym mając na uwadze treść art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba była zobowiązana ocenić wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy Izba potwierdziła, iż
taki istotny wpływ na wynik postępowania zachodzi. Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający
jedynie zapowiedział modyfikację SIWZ, natomiast nie została ona jeszcze dokonana. Tym
samym treść SIWZ na moment orzekania formalnie pozostała bez zmian, stwierdzone
naruszenie nie zostało usunięte, tym samym mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co wskazuje na konieczność uwzględnienia odwołania.
Izba uznała, że potwierdził się także drugi z podnoszonych przez Odwołującego
zarzutów dotyczący wymogu dysponowania dla oferowanych spadochronów hamujących
dopuszczeniem do eksploatacji producenta samolotu. W odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wskazywał, że zgodnie z obowiązującymi w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
dokumentami (dokumentacja samolotu) eksploatowane w Siłach Powietrznych samoloty
MiG-29 i MiG 29UB mogą być wyposażone tylko w spadochrony hamujące PTK-29 lub PTK-
29SK. Zamawiający argumentował, iż biorąc powyższe pod uwagę, gestor dla samolotów
bojowych nie może określić wymagań w sposób, o jaki wnosi Odwołujący, których
następstwem mógłby być zakup przez Siły Zbrojne RP innego spadochrony hamującego niż
dopuszczony do eksploatacji przez producenta samolotu MiG 29 (MiG 29UB), zgodnie z
obowiązującą w lotnictwie Sił Zbrojnych dokumentacją samolotu. Zamawiający kwestionował
także stanowisko Odwołującego co do zarzutu utrudniania uzyskania zamówienia, ponieważ
każdy z producentów spadochronów hamujących PTK-29, PTK-29SK lub innego typu, może
brać udział w postępowaniu i proponować dostawę tego typu sprzętu. Izba zauważa, iż
powyższe stanowisko Zamawiającego nie jest konsekwentne. Z jednej strony wskazuje
bowiem, że samoloty MiG-29 (MiG 29UB) eksploatowane w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
mogą być wyposażone tylko w spadochrony hamujące PTK-29 lub PTK-29SK, gdyż takie
zgodnie z posiadaną dokumentacją techniczną samolotu są dopuszczone przez producenta,
z drugiej dopuszcza możliwość zaoferowania innych spadochronów hamujących (poza PTK-
29 i PTK-29SK), o ile posiadają dopuszczenie producenta do eksploatacji w samolotach
MiG-29 i MG-29UB. Należy podkreślić, iż także SIWZ nie zawiera ograniczenia wyłącznie do
spadochronów hamujących PTK-29 i PTK-29SK, gdyż, opisując przedmiot zamówienia,
Zamawiający nie wskazał na takie ograniczenie, lecz dopuszcza inne typy spadochronów
hamujących, przy czym ich zaoferowanie uwarunkowane jest od złożenia oświadczenia, iż
są one eksploatowane w samolotach MiG-29 (zgodnie z instrukcjami producenta statku
powietrznego) o ile oferent posiada zgodę na eksploatowanie oferowanych spadochronów
hamujących przez producenta samolotów MiG-29, przy czym powyższe oświadczenie
dotyczy oferowanych innych (podkreślenie Izby) spadochronów hamujących niż
eksploatowane w Siłach Zbrojnych RP, tj. spadochronu hamującego PTK-29 lub PTK-29SK
(załącznik nr 3 do SIWZ Formularz ofertowy pkt 9 z indeksem oznaczonym jako 4). Tym
samym treścią SIWZ Zamawiający jednoznacznie dopuścił możliwość zaoferowania innych
spadochronów hamujących niż określone w dokumentacji samolotu, o ile oferent wykaże się
posiadaniem stosownej zgody producenta samolotu na eksploatację oferowanego
spadochronu hamującego w samolotach MiG-29, a co więcej oświadczy, iż oferowane
spadochrony są eksploatowane w samolotach MiG-29. Oznacza to zatem, że nie sam fakt
wskazania określonego typu spadochronu hamującego w dokumentacji samolotu decyduje
o tym, czy może być on zaoferowany w postępowaniu (w dokumentacji wskazuje się tylko
PTK-29 i PTK-29SK), lecz zgoda producenta samolotu na eksploatację w samolotach MIG-
29 oraz fakt eksploatacji w samolotach MiG-29 (tak wynika literalnie z treści oświadczenia
zawartego w pkt 9 załącznika nt 3 do SIWZ Formularz ofertowy). Odwołujący argumentował,
iż zgodnie z obowiązującymi regulacjami zgoda producenta samolotu nie jest niezbędna dla
wprowadzenia do eksploatacji w Siłach Zbrojnych spadochronu hamującego innego niż
określony w dokumentacji technicznej producenta samolotu, gdyż wprowadzenie do użytku
może być dokonane w oparciu o biuletyn techniczny zatwierdzony przez Głównego Inżyniera
Wojsk Lotniczych zgodnie z „Instrukcją opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji
biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP” stanowiącą załącznik do decyzji Nr
375/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 października 2011 r. w sprawie prowadzenia
do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej „Instrukcji opracowywania,
wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP”. Na
podstawie takiego biuletynu technicznego możliwe jest wprowadzenie do eksploatacji
sprzętu bez zgody producenta samolotu. Na dowód powyższego przedstawił biuletyn
informacyjny spadochronu hamującego KB-5 wprowadzonego w oparciu o biuletyn
techniczny (informacyjny). Wymaganie zgody producenta nie jest więc niezbędne, a
uzależnia możliwość zaoferowania wyrobu od zgody podmiotu trzeciego, na którego decyzję
Odwołujący nie ma wpływu. Kwestią sporną jest zatem, czy możliwe jest dopuszczenie do
eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP spadochronu hamującego innego niż PTK-29 i
PTK-29SK na innej podstawie niż zgoda producenta, a zatem wymaganie tej zgody jest
zbędne i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. W ocenie Izby Zamawiający nie
dowiódł, iż zgoda producenta samolotu na eksploatację danego spadochronu hamującego w
samolocie MiG-29 jest niezbędna, aby był on dopuszczony do użytku w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP. Należy zauważyć, iż sam Zamawiający zmodyfikował w toku postępowania
swoją początkową argumentację wynikającą z odpowiedzi na odwołanie, w której ograniczał
możliwość zaoferowania spadochronów tylko do tych wskazanych w dokumentacji samolotu.
W istocie nie zaprzeczał stanowisku Odwołującego ani nie przedstawiał dowodów
przeciwnych, że nie jest możliwe dopuszczenie do eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP
spadochronu hamującego, dla którego wydano biuletyn techniczny zgodnie z powołaną
„Instrukcją opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w
lotnictwie Sił Zbrojnych RP”. Na mocy powyższego biuletynu technicznego wprowadzane są
bowiem do eksploatacji zamienniki dla sprzętu wskazanego w dokumentacji technicznej. Na
taką możliwość wskazuje jednoznacznie biuletyn informacyjny Nr WR/4826/E/06 dotyczący
spadochronu hamującego KB-5 jako zamiennika za spadochron PTK-29. Wynika z niego, iż
spadochron hamujący KB-5 od 1992 r. eksploatowany był w Luftwaffe na samolotach MiG-29
jako zamiennik spadochronu hamującego PTK-29. Pozyskana dokumentacja, pozytywna
ocena dotychczasowego użytkownika oraz certyfikat nr 1670-014 dopuszczający spadochron
KB-5 do eksploatacji na samolotach MiG-29 w Siłach Powietrznych Niemiec stanowi
podstawę do eksploatacji powyższego spadochronu w Siłach Powietrznych Polski. Powyższy
biuletyn informacyjny nie wymienia zgody producenta samolotu jako elementu niezbędnego
dla uznania spadochronu hamującego za zamiennik wobec tego wskazanego w
dokumentacji technicznej samolotu. Potwierdza to także stanowisko wyrażone w piśmie
Departamentu Polityki Zbrojeniowej MON z 11 maja 2012 r. przedstawione przez
Odwołującego, w którym wskazuje się m.in.: „W związku z tym, że spadochron hamujący
SH-29 jest technicznym środkiem materiałowym do samolotu MiG-29, zastosowanie ww.
wyrobu na samolocie MiG-29 jest możliwe po wprowadzeniu go do stosowania na ww.
samolotach, eksploatowanych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP, przez Głównego Inżyniera
Wojsk Lotniczych stosownym biuletynem technicznym, opracowanym i zatwierdzonym
zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami3 (3„Instrukcja opracowywania,
wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w lotnictwie Sił Zbrojnych RP”). Szef
Techniki Lotniczej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych – Główny Inżynier Wojsk Lotniczych
powinien określić dokumenty, jakie wraz z projektem biuletynu firma AIR-POL Sp. o.o.
będzie zobowiązana dostarczyć w celu udowodnienia, że spadochrony hamujące SH-29
mogą być stosowane na samolotach MiG-29, eksploatowanych w lotnictwie Sił Zbrojnych
RP. Po zatwierdzeniu biuletynu technicznego, o którym mowa powyżej, spadochrony
hamujące SH-29 produkcji AIR-POL Sp. z o.o. będą mogły być oferowane w przetargach,
organizowanych przez komórki organizacyjne resortu obrony narodowej, na równych
warunkach ze spadochronami PTK-29 produkcji rosyjskiej”. Z kolei w piśmie z 28 czerwca
2012 r. Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych stwierdzono, że: „w celu udokumentowania
możliwości stosowania spadochronu SH-29 na samolocie MiG-29 należy przedstawić
sprawozdanie wykonanych badań naziemnych i w locie ww. spadochronów, z orzeczeniem
Dyrektora Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych. Pozytywne wyniki badań będą
podstawą do opracowania biuletynu technicznego, zezwalającego stosować spadochron SH-
29 na samolotach MiG-29.” Jako podstawy prawne takiego stanowiska wskazano:
1) ustawa z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych
na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa,
2) rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 6 kwietnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa,
3) Dziennik Urzędowy Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 listopada 2011 r. – w
sprawie wykazu jednostek badawczych i wykazu jednostek certyfikujących, którym
udzielono akredytacji w zakresie obronności i bezpieczeństwa (akredytacji OiB) oraz
zakresów akredytacji,
4) Instrukcja opracowywania, wydawania, obiegu i realizacji biuletynów technicznych w
lotnictwie Sił Zbrojnych RP- sygn. Logis.6/2011.
Przedmiotowe pismo podpisane zostało przez Głównego Inżyniera WL Pana płk Adama
Bagińskiego.
Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, iż zgoda producenta nie jest koniecznym
wymogiem, aby określony wyrób użytkowany w samolotach MiG (tu: spadochron hamujący)
mógł być dopuszczony do użytkowania w samolotach MiG-29 eksploatowanych w Siłach
Zbrojnych RP, gdyż biuletyn techniczny stanowi wystarczającą podstawę dla wprowadzenia
takiego wyrobu do użytku w lotnictwie Sił Zbrojnych RP jako zamiennika. Co więcej sam
Zamawiający – w toku postępowania przed Izbą – nie kwestionował dopuszczalności
użytkowania sprzętu w oparciu o stosowny biuletyn techniczny. Argumentował, iż przewidział
taką możliwość w SIWZ (rozdziale I ust. 3 pkt 5 SIWZ oraz we wzorze umowy § 7 ust. 8,
dopuszczając, aby w przypadku gdy wyrób dostarczony przez Wykonawcę nie jest
wprowadzony do wyposażenia Sił Zbrojnych RP lub nie jest w wyposażeniu Sił Zbrojnych
NATO, to podlega ocenie zgodności w trybie II przewidzianym w rozporządzeniu Ministra
Obrony Narodowej z 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia
oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. Nr 78,
poz. 528, z późn. zm.). Należy jednak zauważyć, iż wymóg dostarczenia odpowiedniej
deklaracji zgodności OiB był postawiony niezależnie od zgody producenta (we wzorze do
umowy § 6 ust. 1 wskazano, że dostarczone wyroby muszą spełniać wymogi określone w
ustawie z 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz.U. Nr 235, poz. 1700, z późn. zm.).
Załącznik nr 3 do SIWZ Formularz ofertowy nie zawierał żadnego wskazania, iż w takiej
sytuacji zgoda producenta nie jest wymagana. Ponadto SIWZ odwoływała się tylko do
deklaracji zgodności OiB, a zgodnie z poczynionymi ustaleniami podstawą do wprowadzenia
spadochronu hamującego innego niż PTK-29 lub PTK-29SK do eksploatacji w lotnictwie Sił
Zbrojnych RP jest dopiero biuletyn techniczny (poza innymi dopuszczalnymi sposobami np.
wprowadzeniem do eksploatacji w Siłach Zbrojnych NATO, co nie jest przedmiotem sporu).
SIWZ w żadnym razie nie daje podstaw dla przyjęcia, iż wykonawca, który dysponuje
biuletynem technicznym dopuszczającym oferowany przez niego spadochron hamujący do
eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP nie musi dysponować zgodą producenta, jak
również SIWZ nie przewiduje jako alternatywnego sposobu wykazania, że wyrób jest
dopuszczony do eksploatacji w lotnictwie Sił Zbrojnych RP na podstawie biuletynu
technicznego. Nawet jeśli taki był zamysł Zamawiającego, to nie został on w sposób jasny
uzewnętrzniony w treści SIWZ. Literalnie SIWZ poprzez kwestionowany przez Odwołującego
wymóg techniczny nakazuje dysponować taką zgodą, gdy oferuje się spadochron hamujący
inny niż PTK-29 i PTK-29SK, co jak ustaliła Izba nie jest niezbędne. Należy jednak
zauważyć, iż proponowane przez Odwołującego brzmienie kwestionowanego postanowienia
(wykreślenie wymogu - „dopuszczone do eksploatacji przez producenta samolotu”,
zastąpienie - „dopuszczone do eksploatacji w samolotach Mig-29") jest zbyt ogólnikowe.
Oznaczać bowiem by mogło, że każdy spadochron hamujący eksploatowany gdziekolwiek w
samolotach MiG-29 (niekoniecznie w Siłach Zbrojnych RP) mógłby być zaoferowany w
postępowaniu na podstawie jakiegokolwiek dopuszczenia, pomimo iż zgodnie z regulacjami
obowiązującymi w Siłach Zbrojnych RP nie mógłby być wykorzystany. Z taką wykładnią nie
sposób się zgodzić, gdyż prowadziłaby do absurdalnego rezultatu zakupu sprzętu całkowicie
nieprzydatnego do celu, dla którego zakup jest czyniony. Tym samym wykonawca (także
Odwołujący, gdyż ustalono, że nie posiada on obecnie stosownego biuletynu technicznego),
który na dzień składania ofert nie będzie posiadał dokumentów potwierdzających
dopuszczenie oferowanego spadochronu hamującego do eksploatacji w Siłach Zbrojnych RP
nie będzie mógł zaoferować swojego wyrobu, choćby był on eksploatowany w innych krajach
w samolotach MiG-29 (chyba że wykaże inną podstawę dopuszczenia akceptowaną przez
Zamawiającego). Tym samym zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ
poprzez precyzyjne uregulowanie zasad i sposobu wykazania przez wykonawcę, iż
oferowany spadochron hamujący jest dopuszczony do eksploatacji w samolotach MIG-29
znajdujących się na wyposażeniu lotnictwa Sił Zbrojnych RP, a zatem może być skutecznie
zaoferowany w niniejszym postępowaniu. Niewątpliwie ograniczenie się wyłącznie do zgody
producenta samolotu nie ma uzasadnienia prawnego ani faktycznego, zaś obecna regulacja
SIWZ nie daje wykonawcom jasnych wskazówek, jakie są w tym zakresie oczekiwania
Zamawiającego z jednej strony, a możliwości wykonawców z drugiej. Zamawiający winien
zatem w jasny i klarowny sposób określić, jakie okoliczności musi udokumentować
wykonawca, aby Zamawiający uznał, iż może on zaoferować spadochron hamujący inny niż
spadochron hamujący PTK-29 (PTK-29SK).
W związku z nakazanymi modyfikacjami SIWZ niezbędne jest także uwzględnienie
konsekwencji zmian dokonanych przez Zamawiającego w oparciu o pkt 1,2 i 3 sentencji w
innych postanowieniach SIWZ, w tym załączniku nr 3 formularz ofertowy pkt 9 oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu, które odwołują się do podlegającej zmianie treści.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący
…………………….