KIO 1385/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1385/12
WYROK
z dnia 17 lipca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2012 roku przez
Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud
Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów, 03 – 302 Warszawa, ul.
Instytutowa 1
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy - Andrzeja Zaboklickiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud Andrzej
Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa - na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy a także czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
- dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy - Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zab-Bud Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466
Warszawa;
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Badawczy Dróg i Mostów, 03 – 302
Warszawa, ul. Instytutowa 1 i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zab-Bud Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa -
tytułem wpisu od odwołania;
b) zasądza od Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, 03 – 302 Warszawa, ul.
Instytutowa 1 na rzecz wykonawcy Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud Andrzej Zaboklicki, ul.
Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1385/12
U z a s a d n i e n i e
Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa (dalej:
„zamawiający” lub „Instytut”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę budynku Laboratorium Badań Nieniszczących -,,LBN” wraz
z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Instytutowej 1 w Warszawie
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
28 czerwca 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawcę - Andrzeja
Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud Andrzej
Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub „Zab-
Bud”) o wynikach oceny ofert, w tym: o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu podano:
"Wykonawca ZAB- BUD Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust.
3, ponieważ nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, iż w świetle sformułowanego warunku,
Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentów finansowych za ostatni zatwierdzony
rok obrotowy. Z dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę wynika, że rok 2011 nie
został zatwierdzony, a zatem Wykonawca powinien był przedłożyć dokumenty finansowe za
2010 rok wraz z opinią biegłego rewidenta. Takie dokumenty nie zostały przedłożone".
3 lipca 2012 r. Zab-Bud wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 2c i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez:
1. wykluczenie odwołującego pomimo, iż wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
2. odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że nie podlega ona odrzuceniu;
3. wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: D-l-B Zakład ogólnobudowlany Paweł
Wiencek, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Spółka jawna R.M.T. Ludzis, Instalacje
Elektroenergetyczne i Techniczne „ITEL” mgr inż. Marcin Dudek oraz FREST s.c. Stefan
i Tadeusz Cudny;
4. zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo, iż w świetle kryteriów oceny ofert jest
to oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosił o:
• przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), oraz
oferty odwołującego, pytań, wyjaśnień i uzupełnień do oferty, a także informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
• uwzględnienie odwołania;
• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert;
• nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego;
• zwrot kosztów postępowania.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że pomimo faktu, że przełożony bilans
oraz rachunek zysków i strat za rok 2011 r. nie były opiniowane przez biegłego rewidenta i
nie były zatwierdzone to wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Po pierwsze zamawiający żądał części sprawozdania finansowego za ostatni rok
obrotowy, a nie za ostatni rok obrotowy, dla którego sporządzona została opinia biegłego
rewidenta i który został zatwierdzony. Na mocy art. 26 ust. 2c Pzp zamawiający powinien
uznać przedłożoną część niezatwierdzonego sprawozdania, gdyż jest to inny dokument,
który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku
Odwołujący podkreślał, że z uwagi na okoliczność, że w jego przypadku rok obrotowy
pokrywa się z rokiem kalendarzowym nie ma obowiązku posiadać sprawozdania
finansowego wcześniej niż 30 czerwca każdego roku. Stąd też składając ofertę, jak również
ją uzupełniając w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący nie dysponował i nie
miał obowiązku dysponować zatwierdzonym sprawozdaniem finansowym.
Zwracał uwagę, że w treści siwz nie wskazano - w przeciwieństwie do uzasadnienia
odrzucenia oferty - aby sprawozdanie miało dotyczyć ostatniego zatwierdzonego roku
obrotowego. Stąd też w jego ocenie uzasadnione jest działanie wykonawcy, który w
odpowiedzi na wezwanie złożył część sprawozdania za ostatni rok obrotowy - zgodnie z
brzmieniem specyfikacji - pomimo, że rok ten nie został jeszcze zatwierdzony.
Odwołujący podsumowując wskazywał, że siwz nie precyzowała, że przez ostatni rok
obrotowy należy rozumieć ostatni zatwierdzony rok obrotowy, to wykonawca ma prawo -
działając w zaufaniu do treści specyfikacji - złożyć sprawozdanie za ostatni rok obrotowy,
nawet jeśli nie było jeszcze zatwierdzone. Taka interpretacja jest zgodna z celem, któremu
służy składanie dokumentów - celem tym jest zbadanie jak najbardziej aktualnej sytuacji
finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Następnie odnosił się do zagadnienia „innego dokumentu”, który w wystarczający
sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Podnosił, że w art.
26 ust. 2c Pzp uregulowano, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Wskazywał, że jeżeli więc nawet przyjąć, że odwołujący miał obowiązek złożyć część
sprawozdania finansowego za ostatni zatwierdzony rok obrotowy, a nie ostatni rok obrotowy,
co wprost wynikało z siwz, to bezwzględnie uzasadnioną przyczyną, dla której wykonawca
nie mógł złożyć zatwierdzonego sprawozdania była okoliczność, że nie zostało ono jeszcze
zbadane i zatwierdzone, gdyż nie upłynął jeszcze wymagany przepisami o rachunkowości
termin dla dokonania tych czynności. W jego ocenie przepis art. 26 ust. 2c Pzp ma
zastosowanie również do sytuacji opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy, dotyczącej uzupełniania
przez wykonawcę dokumentów wymaganych przez zamawiającego po wezwaniu przez
zamawiającego do ich uzupełnienia. Proces zatwierdzania sprawozdania finansowego jest
procesem długim i złożonym i nie ma podstaw aby wymagać od wykonawców by proces ten
skracali. Stąd też sytuacja, gdy wykonawca ma złożyć część sprawozdania finansowego - a
to nie zostało jeszcze zatwierdzone zgodnie z przepisami o rachunkowości - jest sytuacją,
która uzasadnia zastosowanie art. 26 ust. 2 c PZP i tym samym pozwala na złożenie części
tego sprawozdania mimo, że nie zostało ono jeszcze zbadane przez biegłego rewidenta i
zatwierdzone.
Odwołujący twierdził, że złożył dokument, którego wymagał w siwz zamawiający, tj.
"Część sprawozdania finansowego: bilans i rachunek zysków i strat za ostatni rok obrotowy".
Wbrew temu, co zamawiający zapisał w informacji o odrzuceniu oferty, wcale nie wymagał
"złożenia dokumentów finansowych za ostatni zatwierdzony rok obrotowy". Dlatego też
złożony dokument powinien zostać zaakceptowany przez zamawiającego. Gdyby nawet
przyjąć, że ze specyfikacji wynika, iż obowiązkiem odwołującego było złożyć część
sprawozdania finansowego za przedostatni rok obrachunkowy (ostatni zatwierdzony), to i
tak, na mocy art. 26 ust. 2c Pzp należy uznać, że złożony dokument w postaci nie
zatwierdzonego sprawozdania powinien być zaakceptowany. Jest tak, gdyż z przepisów
ustawy o rachunkowości wynika, że termin na zatwierdzenie sprawozdania przypadał po
terminie składania ofert i terminie uzupełnienia dokumentów.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu
zawartego w art. 180 ust. 5 Pzp.
17 lipca 2012 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na odwołanie. W
złożonym piśmie wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wyjaśniał, że w
jego ocenie nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołującego, że „skoro SIWZ nie
precyzowała, że przez ostatni rok obrotowy należy rozumieć ostatni zatwierdzony rok
obrotowy, to wykonawca ma prawo - działając w zaufaniu do treści SIWZ - złożyć
sprawozdanie za ostatni rok obrotowy, nawet jeśli nie było jeszcze zatwierdzone."
Podkreślał, że potwierdzeniem spełnienia postawionego w siwz warunku było przedłożenie w
ofercie, przez wykonawców zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego,
bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy wraz z opinią o badanym
sprawozdaniu w części dotyczącej przedkładanych dokumentów. Zamawiający miał prawo
żądać takich dokumentów, jako, że określił w specyfikacji warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a jeżeli już takich dokumentów żądał, to obowiązany
był żądać dokumentów i tylko w takim zakresie, jaki wynika z rozporządzenia o
dokumentach. W jego ocenie konieczność wymagania przedłożenia sprawozdania
finansowego opatrzonego opinią biegłego rewidenta wynika wprost z przepisu § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia o dokumentach. Skoro w przepisie jest mowa o „okresie nie dłuższym niż
ostatnie trzy lata obrotowe", co do których wykonawca zobligowany jest posiadać pełne -
zgodne z ustawą o rachunkowości - sprawozdania finansowe wraz z opiniami, to nie można
przyjąć, że nie byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców uznanie za
miarodajne dokumentów złożonych przez tych wykonawców, którzy już dysponują
sprawozdaniem finansowym wraz z opinią biegłego rewidenta (ich rok obrotowy skończył się
wcześniej niż rok kalendarzowy) z uznaniem sprawozdań finansowych bez opinii biegłego
rewidenta wykonawców, u których rok obrotowy skończył się z rokiem kalendarzowym lub
później i zgodnie z ustawą o rachunkowości nie są zobowiązani w terminie składania ofert
posiadać pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego
rewidenta. Zamawiający podnosił, że jeżeli odwołujący miał wątpliwości, co do rozumienia
spornego warunku, w szczególności okresu, za jaki należy złożyć sprawozdanie wraz z opinią
mógł w tym zakresie złożyć zapytania wobec brzmienia siwz, czego nie uczynił w
odpowiednim czasie, a inni wykonawcy nie mieli w tym zakresie wątpliwości.
Zamawiający wyjaśniał, że nie może również, jak to podnosi w odwołaniu odwołujący,
uznać na mocy art. 26 ust. 2c ustawy przedłożonej części niezatwierdzonego sprawozdania,
jako „inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
Zamawiającego warunku ". W ocenie zamawiającego jako „inny dokument", o którym mowa
w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, nie może być uznany niekompletny dokument. Odwołujący,
skoro nie posiadał ostatecznego i zatwierdzonego sprawozdania finansowego wraz z opinią
biegłego rewidenta za 2011 r. mógł przedłożyć, tak jak zrobili to inni wykonawcy,
sprawozdanie i opinię za rok 2010 a wtedy nie zostałby wykluczony z przedmiotowego
postępowania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
dowody złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji w pkt 6.1.4. ppkt 1) Instrukcji dla Wykonawców w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej zamawiający postawił warunek, że wykonawca musi wykazać,
przychód za ostatni rok obrotowy (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja
„Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub Przychód netto ze
sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt 7.2.5. Instrukcji dla
Wykonawców zamawiający wymagał, aby wykonawca przedłożył wraz z ofertą część
sprawozdania finansowego: bilans i rachunek zysków i strat za ostatni rok obrotowy, z
oznaczeniem podmiotu na rzecz, którego został sporządzony, a jeżeli sprawozdanie
finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości, również opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i
rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. W przypadku wykonawców nie
zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, w tym bilansu i rachunku
zysków i strat - inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności za okres
jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające spełnienie warunków, o których mowa w pkt 6.1.4.
ppkt 1) Instrukcji dla Wykonawców.
Z ustaleń Izby wynika, że odwołujący w złożonej ofercie nie zamieścił żadnych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku przychodu za ostatni rok obrotowy,
zamawiający pismem znak IBDiM/NA/4460/2012 z dnia 14 czerwca 2012 r. wezwał Zab-Bud
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, w terminie do dnia 20 czerwca 2012 r., do
godz. 11.00.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył przy piśmie z dnia 18
czerwca 2012 r. część sprawozdania finansowego, tj. Bilans sporządzony na dzień
31.12.2011 r. oraz Rachunek zysków i strat sporządzony za okres 01.01.2011 - 31.12.2011,
który został opatrzony podpisem i pieczęcią właściciela Biura Rachunkowego „RACHUBA”
Alicji Roguskiej. Do pisma nie została dołączona opinia o sprawozdaniu finansowym w
części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat.
Podczas rozprawy odwołujący przedłożył Bilans sporządzony na dzień 31.12.2011 r.
oraz Rachunek zysków i strat sporządzony za okres 01.01.2011 - 31.12.2011 wraz z opinią
niezależnego biegłego rewidenta Pani Teresy Zachariasz.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania z uwagi
na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, i stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Bezspornym jest, że w specyfikacji w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
zamawiający postawił warunek, że wykonawca musi wykazać, przychód za ostatni rok
obrotowy (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów" lub Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w
wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku zamawiający wymagał, aby
wykonawca przedłożył wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilans i rachunek
zysków i strat za ostatni rok obrotowy, z oznaczeniem podmiotu na rzecz, którego został
sporządzony, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinię o badanym sprawozdaniu w części
dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. W przypadku
wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, w tym
bilansu i rachunku zysków i strat - inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i
należności za okres jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające spełnienie ww. warunku.
Z ustaleń Izby wynika również, że odwołujący w złożonej ofercie nie zamieścił
żadnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku przychodu za ostatni rok
obrotowy. Zamawiający prawidłowo pismem znak IBDiM/NA/4460/2012 z dnia 14 czerwca
2012 r. wezwał Zab-Bud do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie część sprawozdania
finansowego, tj. Bilans sporządzony na dzień 31.12.2011 r. oraz Rachunek zysków i strat
sporządzony za okres 01.01.2011 - 31.12.2011. Do pisma nie została dołączona opinia o
sprawozdaniu finansowym w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat.
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała za zasadne zwrócenie uwagi, że specyfikacja
jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. W tej
kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2012
r. sygn. akt KIO 510/12 w stwierdzono: „(…) z jednej strony określa wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które mają spełniać oferty, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu badając i oceniając oferty
zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i
okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować
się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy
realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. (…)”
Biorąc pod uwagę powyższe oczywistym jest, że zamawiający dokonując badania i
oceny ofert winien kierować się postanowieniami specyfikacji, które zostały ustanowione przez
zamawiającego zakreślają ramy jego działania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok
obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało
opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego:
bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe
podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również
o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za
ostatni rok obrotowy.
Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał
się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy, zatem zgodzić się
należy z odwołującym, że właściwym był przedłożenie przez Zab-Bud części sprawozdania
finansowego za 2011 r., chociaż wykonawca nie posiadał jeszcze opinii o badanym
sprawozdaniu.
Zgodnie z § 1 ust 1 pkt. 8 rozporządzenia o dokumentach w celu wykazania
spełnienia przez wykonawcę warunków których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, których opis
sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do
negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2
ustawy zamawiający może żądać, sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności — za okres nie dłuższy
niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten
okres.
W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a
także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn.
akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: „Zakres, sposób oraz terminy sporządzania
sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z
dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3
ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się
przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym
ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1
pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12
kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych.
Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono
jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku
obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z
księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku
zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12
kolejnych miesięcy. Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe
sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i
składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej
wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w
odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań
finansowe podmiotów kontynuujących działalność – dodatkowo zestawienie zmian w
kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w
aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania
finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego
sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów.
Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki
zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3
miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy -
rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je
właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa,
postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne
sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie
później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie
finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych,
podlega badaniu przez biegłego rewidenta.
Przepis art. 64 ust. 1 ustawy o Rachunkowości stanowi, że co do zasady, badaniu i
ogłaszaniu, podlegają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych
oraz roczne sprawozdania finansowe - kontynuujących działalność: banków, zakładów
ubezpieczeń oraz zakładów reasekuracji; jednostek działających na podstawie przepisów o
obrocie papierami wartościowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych; jednostek
działających na podstawie przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych;
spółek akcyjnych, z wyjątkiem spółek będących na dzień bilansowy w organizacji;
pozostałych jednostek, które w poprzedzającym roku obrotowym, za który sporządzono
sprawozdania finansowe, spełniły co najmniej dwa z następujących warunków:
a) średnioroczne zatrudnienie w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło co najmniej 50
osób,
b) suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego stanowiła równowartość w walucie
polskiej co najmniej 2.500.000 euro,
c) przychody netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za rok
obrotowy stanowiły równowartość w walucie polskiej co najmniej 5.000.000 euro.
Opinię i raport z badania sprawozdania finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident
przeprowadzający badanie, przy czym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, towarzystwa reasekuracji wzajemnej, spółki akcyjne
oraz spółdzielnie są obowiązane do udostępnienia wspólnikom, akcjonariuszom lub
członkom rocznego sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności jednostki, a
jeżeli sprawozdanie finansowe podlega obowiązkowi badania - także opinii wraz z raportem
biegłego rewidenta - najpóźniej na 15 dni przed zgromadzeniem wspólników, walnym
zgromadzeniem akcjonariuszy lub walnym zgromadzeniem członków albo przedstawicieli
członków spółdzielni. Spółka akcyjna udostępnia ponadto akcjonariuszom sprawozdanie
rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo organu administrującego.
Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ogólna reguła, iż co do zasady pełne,
ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta
wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego
– jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za
tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie
lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych. Przytoczony wyżej przepis art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości
wskazuje wyraźnie na pozostającą w dyspozycji podmiotu (regulowaną umową lub jego
statutem) możliwość ustanowienia roku obrotowego w sposób niezależny od roku
kalendarzowego. Dla czynności sporządzenia sprawozdania finansowego oraz wydania
opinii biegłego rewidenta w sytuacji, gdy rok obrotowy danego wykonawcy jest inny niż rok
kalendarzowy, terminy wyznaczone granicą sześciu miesięcy liczone od dnia bilansowego,
mogą zgodnie z ustawą o rachunkowości wypaść w innym dniu niż maksymalnie ostatni
dzień czerwca (co by miało miejsce przy roku bilansowym tożsamym z rokiem
kalendarzowym).
Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez
podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego
rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce – zgodnie z tymi
przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności -
trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie
finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast,
wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego
poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w
który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na
grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w
ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe , ale
stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego”.
W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w
ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania
finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument
żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o
dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest
uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że
podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym
przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości.
Zgodnie z 26 ust. 2c Pzp jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić
należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do
sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez
biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa
dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu
przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym – z czym mamy do czynienia w
omawianym stanie faktycznym.
Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Zab-
Bud nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym
sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się
posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią
biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz.
W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez
wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat)
pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego
rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego
przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający
konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów
za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok
2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się
częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze
opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części
sprawozdania finansowego – bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor
wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja
Zabolkickiego ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest
zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.
Argumentację zamawiającego, który podnosił, że odwołujący, skoro nie posiadał
ostatecznego i zatwierdzonego sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta
za 2011 r. mógł przedłożyć sprawozdanie i opinię za rok 2010 - Izba uznała za błędną.
Zdaniem Izby przedłożone przez Zab-Bud sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego
rewidenta za 2010 r. w żaden sposób nie jest w stanie wykazać spełnienia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy, bowiem dla
odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. Tym samym dokument
zawierający dane z 2010 r. nie będzie w sposób prawidłowy wypełniał konieczności
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do 2011 r.
Izba wskazuje, że złożona przez Zab-Bud podczas rozprawy część sprawozdania
finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) wraz opinią biegłego rewidenta nie
może być wzięta pod uwagę przy ocenie zasadności zarzutów z uwagi na to, że
zamawiający nie dysponował wiedzą wypływającą z tych dokumentów na etapie badania i
oceny wniosków, a Izba ocenia działania lub zaniechania zamawiającego na ten właśnie
moment.
Podsumowując, zaprezentowane powyżej rozważania Izba uznała, że zamawiający,
który w wyniku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzyskał od wykonawcy
bilans i rachunek zysków i strat za 2011 r. bez opinii biegłego rewidenta, co do którego nie
ma jeszcze obowiązku jej posiadania, powinien był zatem uznać, że wykonawca był
zmuszony do skorzystania z przepisu art. 26 ust 2c Pzp i potraktować złożone sprawozdanie
jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W
konsekwencji zamawiający zobowiązany treścią specyfikacji winien był powyższy dokument
poddać ocenie według przyjętych kryteriów.
Przedstawione argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 2c i art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, co determinowało uwzględnienie
odwołania i nakazanie: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności wykluczenia z postępowania Zab-Bud na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy a
także czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem Zab-Bud.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł na podstawie
przedłożonej faktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
.
WYROK
z dnia 17 lipca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2012 roku przez
Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud
Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów, 03 – 302 Warszawa, ul.
Instytutowa 1
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy - Andrzeja Zaboklickiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud Andrzej
Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa - na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy a także czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
- dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy - Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zab-Bud Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466
Warszawa;
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Badawczy Dróg i Mostów, 03 – 302
Warszawa, ul. Instytutowa 1 i:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zab-Bud Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa -
tytułem wpisu od odwołania;
b) zasądza od Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, 03 – 302 Warszawa, ul.
Instytutowa 1 na rzecz wykonawcy Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud Andrzej Zaboklicki, ul.
Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1385/12
U z a s a d n i e n i e
Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa (dalej:
„zamawiający” lub „Instytut”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę budynku Laboratorium Badań Nieniszczących -,,LBN” wraz
z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Instytutowej 1 w Warszawie
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
28 czerwca 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawcę - Andrzeja
Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zab-Bud Andrzej
Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub „Zab-
Bud”) o wynikach oceny ofert, w tym: o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu podano:
"Wykonawca ZAB- BUD Andrzej Zaboklicki, ul. Nowosielecka 14A lok. 3, 00-466 Warszawa
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z art. 26 ust.
3, ponieważ nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, iż w świetle sformułowanego warunku,
Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentów finansowych za ostatni zatwierdzony
rok obrotowy. Z dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę wynika, że rok 2011 nie
został zatwierdzony, a zatem Wykonawca powinien był przedłożyć dokumenty finansowe za
2010 rok wraz z opinią biegłego rewidenta. Takie dokumenty nie zostały przedłożone".
3 lipca 2012 r. Zab-Bud wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 2c i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez:
1. wykluczenie odwołującego pomimo, iż wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
2. odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że nie podlega ona odrzuceniu;
3. wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: D-l-B Zakład ogólnobudowlany Paweł
Wiencek, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Spółka jawna R.M.T. Ludzis, Instalacje
Elektroenergetyczne i Techniczne „ITEL” mgr inż. Marcin Dudek oraz FREST s.c. Stefan
i Tadeusz Cudny;
4. zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo, iż w świetle kryteriów oceny ofert jest
to oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosił o:
• przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), oraz
oferty odwołującego, pytań, wyjaśnień i uzupełnień do oferty, a także informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
• uwzględnienie odwołania;
• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• nakazanie zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert;
• nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego;
• zwrot kosztów postępowania.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że pomimo faktu, że przełożony bilans
oraz rachunek zysków i strat za rok 2011 r. nie były opiniowane przez biegłego rewidenta i
nie były zatwierdzone to wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Po pierwsze zamawiający żądał części sprawozdania finansowego za ostatni rok
obrotowy, a nie za ostatni rok obrotowy, dla którego sporządzona została opinia biegłego
rewidenta i który został zatwierdzony. Na mocy art. 26 ust. 2c Pzp zamawiający powinien
uznać przedłożoną część niezatwierdzonego sprawozdania, gdyż jest to inny dokument,
który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku
Odwołujący podkreślał, że z uwagi na okoliczność, że w jego przypadku rok obrotowy
pokrywa się z rokiem kalendarzowym nie ma obowiązku posiadać sprawozdania
finansowego wcześniej niż 30 czerwca każdego roku. Stąd też składając ofertę, jak również
ją uzupełniając w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący nie dysponował i nie
miał obowiązku dysponować zatwierdzonym sprawozdaniem finansowym.
Zwracał uwagę, że w treści siwz nie wskazano - w przeciwieństwie do uzasadnienia
odrzucenia oferty - aby sprawozdanie miało dotyczyć ostatniego zatwierdzonego roku
obrotowego. Stąd też w jego ocenie uzasadnione jest działanie wykonawcy, który w
odpowiedzi na wezwanie złożył część sprawozdania za ostatni rok obrotowy - zgodnie z
brzmieniem specyfikacji - pomimo, że rok ten nie został jeszcze zatwierdzony.
Odwołujący podsumowując wskazywał, że siwz nie precyzowała, że przez ostatni rok
obrotowy należy rozumieć ostatni zatwierdzony rok obrotowy, to wykonawca ma prawo -
działając w zaufaniu do treści specyfikacji - złożyć sprawozdanie za ostatni rok obrotowy,
nawet jeśli nie było jeszcze zatwierdzone. Taka interpretacja jest zgodna z celem, któremu
służy składanie dokumentów - celem tym jest zbadanie jak najbardziej aktualnej sytuacji
finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Następnie odnosił się do zagadnienia „innego dokumentu”, który w wystarczający
sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Podnosił, że w art.
26 ust. 2c Pzp uregulowano, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Wskazywał, że jeżeli więc nawet przyjąć, że odwołujący miał obowiązek złożyć część
sprawozdania finansowego za ostatni zatwierdzony rok obrotowy, a nie ostatni rok obrotowy,
co wprost wynikało z siwz, to bezwzględnie uzasadnioną przyczyną, dla której wykonawca
nie mógł złożyć zatwierdzonego sprawozdania była okoliczność, że nie zostało ono jeszcze
zbadane i zatwierdzone, gdyż nie upłynął jeszcze wymagany przepisami o rachunkowości
termin dla dokonania tych czynności. W jego ocenie przepis art. 26 ust. 2c Pzp ma
zastosowanie również do sytuacji opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy, dotyczącej uzupełniania
przez wykonawcę dokumentów wymaganych przez zamawiającego po wezwaniu przez
zamawiającego do ich uzupełnienia. Proces zatwierdzania sprawozdania finansowego jest
procesem długim i złożonym i nie ma podstaw aby wymagać od wykonawców by proces ten
skracali. Stąd też sytuacja, gdy wykonawca ma złożyć część sprawozdania finansowego - a
to nie zostało jeszcze zatwierdzone zgodnie z przepisami o rachunkowości - jest sytuacją,
która uzasadnia zastosowanie art. 26 ust. 2 c PZP i tym samym pozwala na złożenie części
tego sprawozdania mimo, że nie zostało ono jeszcze zbadane przez biegłego rewidenta i
zatwierdzone.
Odwołujący twierdził, że złożył dokument, którego wymagał w siwz zamawiający, tj.
"Część sprawozdania finansowego: bilans i rachunek zysków i strat za ostatni rok obrotowy".
Wbrew temu, co zamawiający zapisał w informacji o odrzuceniu oferty, wcale nie wymagał
"złożenia dokumentów finansowych za ostatni zatwierdzony rok obrotowy". Dlatego też
złożony dokument powinien zostać zaakceptowany przez zamawiającego. Gdyby nawet
przyjąć, że ze specyfikacji wynika, iż obowiązkiem odwołującego było złożyć część
sprawozdania finansowego za przedostatni rok obrachunkowy (ostatni zatwierdzony), to i
tak, na mocy art. 26 ust. 2c Pzp należy uznać, że złożony dokument w postaci nie
zatwierdzonego sprawozdania powinien być zaakceptowany. Jest tak, gdyż z przepisów
ustawy o rachunkowości wynika, że termin na zatwierdzenie sprawozdania przypadał po
terminie składania ofert i terminie uzupełnienia dokumentów.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu
zawartego w art. 180 ust. 5 Pzp.
17 lipca 2012 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na odwołanie. W
złożonym piśmie wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wyjaśniał, że w
jego ocenie nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołującego, że „skoro SIWZ nie
precyzowała, że przez ostatni rok obrotowy należy rozumieć ostatni zatwierdzony rok
obrotowy, to wykonawca ma prawo - działając w zaufaniu do treści SIWZ - złożyć
sprawozdanie za ostatni rok obrotowy, nawet jeśli nie było jeszcze zatwierdzone."
Podkreślał, że potwierdzeniem spełnienia postawionego w siwz warunku było przedłożenie w
ofercie, przez wykonawców zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego,
bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy wraz z opinią o badanym
sprawozdaniu w części dotyczącej przedkładanych dokumentów. Zamawiający miał prawo
żądać takich dokumentów, jako, że określił w specyfikacji warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawcy, a jeżeli już takich dokumentów żądał, to obowiązany
był żądać dokumentów i tylko w takim zakresie, jaki wynika z rozporządzenia o
dokumentach. W jego ocenie konieczność wymagania przedłożenia sprawozdania
finansowego opatrzonego opinią biegłego rewidenta wynika wprost z przepisu § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia o dokumentach. Skoro w przepisie jest mowa o „okresie nie dłuższym niż
ostatnie trzy lata obrotowe", co do których wykonawca zobligowany jest posiadać pełne -
zgodne z ustawą o rachunkowości - sprawozdania finansowe wraz z opiniami, to nie można
przyjąć, że nie byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców uznanie za
miarodajne dokumentów złożonych przez tych wykonawców, którzy już dysponują
sprawozdaniem finansowym wraz z opinią biegłego rewidenta (ich rok obrotowy skończył się
wcześniej niż rok kalendarzowy) z uznaniem sprawozdań finansowych bez opinii biegłego
rewidenta wykonawców, u których rok obrotowy skończył się z rokiem kalendarzowym lub
później i zgodnie z ustawą o rachunkowości nie są zobowiązani w terminie składania ofert
posiadać pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego
rewidenta. Zamawiający podnosił, że jeżeli odwołujący miał wątpliwości, co do rozumienia
spornego warunku, w szczególności okresu, za jaki należy złożyć sprawozdanie wraz z opinią
mógł w tym zakresie złożyć zapytania wobec brzmienia siwz, czego nie uczynił w
odpowiednim czasie, a inni wykonawcy nie mieli w tym zakresie wątpliwości.
Zamawiający wyjaśniał, że nie może również, jak to podnosi w odwołaniu odwołujący,
uznać na mocy art. 26 ust. 2c ustawy przedłożonej części niezatwierdzonego sprawozdania,
jako „inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
Zamawiającego warunku ". W ocenie zamawiającego jako „inny dokument", o którym mowa
w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, nie może być uznany niekompletny dokument. Odwołujący,
skoro nie posiadał ostatecznego i zatwierdzonego sprawozdania finansowego wraz z opinią
biegłego rewidenta za 2011 r. mógł przedłożyć, tak jak zrobili to inni wykonawcy,
sprawozdanie i opinię za rok 2010 a wtedy nie zostałby wykluczony z przedmiotowego
postępowania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
dowody złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji w pkt 6.1.4. ppkt 1) Instrukcji dla Wykonawców w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej zamawiający postawił warunek, że wykonawca musi wykazać,
przychód za ostatni rok obrotowy (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja
„Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub Przychód netto ze
sprzedaży i zrównane z nimi") w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt 7.2.5. Instrukcji dla
Wykonawców zamawiający wymagał, aby wykonawca przedłożył wraz z ofertą część
sprawozdania finansowego: bilans i rachunek zysków i strat za ostatni rok obrotowy, z
oznaczeniem podmiotu na rzecz, którego został sporządzony, a jeżeli sprawozdanie
finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości, również opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i
rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. W przypadku wykonawców nie
zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, w tym bilansu i rachunku
zysków i strat - inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności za okres
jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające spełnienie warunków, o których mowa w pkt 6.1.4.
ppkt 1) Instrukcji dla Wykonawców.
Z ustaleń Izby wynika, że odwołujący w złożonej ofercie nie zamieścił żadnych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku przychodu za ostatni rok obrotowy,
zamawiający pismem znak IBDiM/NA/4460/2012 z dnia 14 czerwca 2012 r. wezwał Zab-Bud
do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, w terminie do dnia 20 czerwca 2012 r., do
godz. 11.00.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył przy piśmie z dnia 18
czerwca 2012 r. część sprawozdania finansowego, tj. Bilans sporządzony na dzień
31.12.2011 r. oraz Rachunek zysków i strat sporządzony za okres 01.01.2011 - 31.12.2011,
który został opatrzony podpisem i pieczęcią właściciela Biura Rachunkowego „RACHUBA”
Alicji Roguskiej. Do pisma nie została dołączona opinia o sprawozdaniu finansowym w
części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat.
Podczas rozprawy odwołujący przedłożył Bilans sporządzony na dzień 31.12.2011 r.
oraz Rachunek zysków i strat sporządzony za okres 01.01.2011 - 31.12.2011 wraz z opinią
niezależnego biegłego rewidenta Pani Teresy Zachariasz.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania z uwagi
na nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, i stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Bezspornym jest, że w specyfikacji w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
zamawiający postawił warunek, że wykonawca musi wykazać, przychód za ostatni rok
obrotowy (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów" lub Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi") w
wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku zamawiający wymagał, aby
wykonawca przedłożył wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilans i rachunek
zysków i strat za ostatni rok obrotowy, z oznaczeniem podmiotu na rzecz, którego został
sporządzony, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinię o badanym sprawozdaniu w części
dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. W przypadku
wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, w tym
bilansu i rachunku zysków i strat - inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i
należności za okres jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające spełnienie ww. warunku.
Z ustaleń Izby wynika również, że odwołujący w złożonej ofercie nie zamieścił
żadnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku przychodu za ostatni rok
obrotowy. Zamawiający prawidłowo pismem znak IBDiM/NA/4460/2012 z dnia 14 czerwca
2012 r. wezwał Zab-Bud do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie część sprawozdania
finansowego, tj. Bilans sporządzony na dzień 31.12.2011 r. oraz Rachunek zysków i strat
sporządzony za okres 01.01.2011 - 31.12.2011. Do pisma nie została dołączona opinia o
sprawozdaniu finansowym w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat.
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała za zasadne zwrócenie uwagi, że specyfikacja
jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. W tej
kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2012
r. sygn. akt KIO 510/12 w stwierdzono: „(…) z jednej strony określa wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które mają spełniać oferty, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu badając i oceniając oferty
zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i
okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować
się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy
realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. (…)”
Biorąc pod uwagę powyższe oczywistym jest, że zamawiający dokonując badania i
oceny ofert winien kierować się postanowieniami specyfikacji, które zostały ustanowione przez
zamawiającego zakreślają ramy jego działania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok
obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało
opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego:
bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe
podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również
o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za
ostatni rok obrotowy.
Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał
się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy, zatem zgodzić się
należy z odwołującym, że właściwym był przedłożenie przez Zab-Bud części sprawozdania
finansowego za 2011 r., chociaż wykonawca nie posiadał jeszcze opinii o badanym
sprawozdaniu.
Zgodnie z § 1 ust 1 pkt. 8 rozporządzenia o dokumentach w celu wykazania
spełnienia przez wykonawcę warunków których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, których opis
sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do
negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2
ustawy zamawiający może żądać, sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności — za okres nie dłuższy
niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten
okres.
W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a
także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn.
akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: „Zakres, sposób oraz terminy sporządzania
sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z
dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3
ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się
przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym
ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1
pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12
kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych.
Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono
jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku
obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z
księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku
zmiany roku obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12
kolejnych miesięcy. Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe
sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i
składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej
wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w
odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań
finansowe podmiotów kontynuujących działalność – dodatkowo zestawienie zmian w
kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w
aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania
finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego
sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów.
Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki
zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3
miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy -
rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je
właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa,
postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne
sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie
później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie
finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych,
podlega badaniu przez biegłego rewidenta.
Przepis art. 64 ust. 1 ustawy o Rachunkowości stanowi, że co do zasady, badaniu i
ogłaszaniu, podlegają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych
oraz roczne sprawozdania finansowe - kontynuujących działalność: banków, zakładów
ubezpieczeń oraz zakładów reasekuracji; jednostek działających na podstawie przepisów o
obrocie papierami wartościowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych; jednostek
działających na podstawie przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych;
spółek akcyjnych, z wyjątkiem spółek będących na dzień bilansowy w organizacji;
pozostałych jednostek, które w poprzedzającym roku obrotowym, za który sporządzono
sprawozdania finansowe, spełniły co najmniej dwa z następujących warunków:
a) średnioroczne zatrudnienie w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło co najmniej 50
osób,
b) suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego stanowiła równowartość w walucie
polskiej co najmniej 2.500.000 euro,
c) przychody netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za rok
obrotowy stanowiły równowartość w walucie polskiej co najmniej 5.000.000 euro.
Opinię i raport z badania sprawozdania finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident
przeprowadzający badanie, przy czym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, towarzystwa reasekuracji wzajemnej, spółki akcyjne
oraz spółdzielnie są obowiązane do udostępnienia wspólnikom, akcjonariuszom lub
członkom rocznego sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności jednostki, a
jeżeli sprawozdanie finansowe podlega obowiązkowi badania - także opinii wraz z raportem
biegłego rewidenta - najpóźniej na 15 dni przed zgromadzeniem wspólników, walnym
zgromadzeniem akcjonariuszy lub walnym zgromadzeniem członków albo przedstawicieli
członków spółdzielni. Spółka akcyjna udostępnia ponadto akcjonariuszom sprawozdanie
rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo organu administrującego.
Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ogólna reguła, iż co do zasady pełne,
ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta
wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego
– jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za
tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie
lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych. Przytoczony wyżej przepis art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości
wskazuje wyraźnie na pozostającą w dyspozycji podmiotu (regulowaną umową lub jego
statutem) możliwość ustanowienia roku obrotowego w sposób niezależny od roku
kalendarzowego. Dla czynności sporządzenia sprawozdania finansowego oraz wydania
opinii biegłego rewidenta w sytuacji, gdy rok obrotowy danego wykonawcy jest inny niż rok
kalendarzowy, terminy wyznaczone granicą sześciu miesięcy liczone od dnia bilansowego,
mogą zgodnie z ustawą o rachunkowości wypaść w innym dniu niż maksymalnie ostatni
dzień czerwca (co by miało miejsce przy roku bilansowym tożsamym z rokiem
kalendarzowym).
Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez
podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego
rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce – zgodnie z tymi
przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności -
trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie
finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast,
wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego
poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w
który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na
grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w
ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe , ale
stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego”.
W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w
ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania
finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument
żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o
dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest
uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że
podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym
przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości.
Zgodnie z 26 ust. 2c Pzp jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić
należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do
sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez
biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa
dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu
przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym – z czym mamy do czynienia w
omawianym stanie faktycznym.
Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Zab-
Bud nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym
sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się
posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią
biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz.
W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez
wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat)
pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego
rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego
przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający
konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów
za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok
2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się
częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze
opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części
sprawozdania finansowego – bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor
wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja
Zabolkickiego ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest
zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.
Argumentację zamawiającego, który podnosił, że odwołujący, skoro nie posiadał
ostatecznego i zatwierdzonego sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta
za 2011 r. mógł przedłożyć sprawozdanie i opinię za rok 2010 - Izba uznała za błędną.
Zdaniem Izby przedłożone przez Zab-Bud sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego
rewidenta za 2010 r. w żaden sposób nie jest w stanie wykazać spełnienia warunku udziału
w postępowaniu odnoszącego się wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy, bowiem dla
odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. Tym samym dokument
zawierający dane z 2010 r. nie będzie w sposób prawidłowy wypełniał konieczności
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do 2011 r.
Izba wskazuje, że złożona przez Zab-Bud podczas rozprawy część sprawozdania
finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) wraz opinią biegłego rewidenta nie
może być wzięta pod uwagę przy ocenie zasadności zarzutów z uwagi na to, że
zamawiający nie dysponował wiedzą wypływającą z tych dokumentów na etapie badania i
oceny wniosków, a Izba ocenia działania lub zaniechania zamawiającego na ten właśnie
moment.
Podsumowując, zaprezentowane powyżej rozważania Izba uznała, że zamawiający,
który w wyniku uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp uzyskał od wykonawcy
bilans i rachunek zysków i strat za 2011 r. bez opinii biegłego rewidenta, co do którego nie
ma jeszcze obowiązku jej posiadania, powinien był zatem uznać, że wykonawca był
zmuszony do skorzystania z przepisu art. 26 ust 2c Pzp i potraktować złożone sprawozdanie
jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W
konsekwencji zamawiający zobowiązany treścią specyfikacji winien był powyższy dokument
poddać ocenie według przyjętych kryteriów.
Przedstawione argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 2c i art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp. Naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, co determinowało uwzględnienie
odwołania i nakazanie: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności wykluczenia z postępowania Zab-Bud na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy a
także czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem Zab-Bud.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł na podstawie
przedłożonej faktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
.