KIO 1432/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1432/12
WYROK
z dnia 20 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawcę Arriva RP
Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego w Białymstoku, ul. kard. St.
Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok
przy udziale wykonawcy Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arriva RP Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30,
00-739 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Arriva RP Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1432/12
UZASADNIENIE
Zamawiający: Województwo Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego
prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usługi w zakresie
kolejowego przewozu osób na terenie Województwa Podlaskiego na lata 2013-2014"
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 31 maja 2012 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2012-076330.
Odwołujący: ARRIVA RP Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przewozy Regionalne Sp. z o.o.,
zaniechaniu odrzucenia oferty PR; uznaniu przez Zamawiającego za skuteczne dokonanego
przez PR zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechaniu odtajnienia informacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez nieuprawnione przyjęcie, że oferta PR nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, z
ostrożności procesowej (jako że wyjaśnienia PR w tym zakresie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa), uznanie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny za
wystarczające, pomimo niezałączenia do nich dowodów, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty PR jako zawierającej rażąco niską cenę lub z powodu niezłożenia
wyjaśnień (jako że brak dowodów należy traktować jako równoznaczny z niezłożeniem
wyjaśnień w ogóle); art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2003 Nr
153, poz. 1503, „ustawa ZNK"), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PR pomimo, iż jej
złożenie stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert,
które nie podlegają odrzuceniu w Postępowaniu; art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy ZNK poprzez wadliwe przyjęcie że wyjaśnienia PR dnia 26 czerwca 2012 roku
dotyczące rażąco niskiej ceny, są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa,
które nie mogą być ujawnione, a w konsekwencji ograniczenie dostępu i zaniechanie
odtajnienia informacji odnoszących się do oferty PR, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy wskazane informacje tajemnicy takiej nie stanowią; art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PR, mimo, że członek Rady
Nadzorczej PR, Katarzyna Zajkowska, wykonywała bezpośrednie czynności związane z
przygotowaniem Postępowania, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PR, pomimo
zaistnienia ku temu przesłanek oraz poprzez uniemożliwienie wglądu w treść dokumentów
wyjaśniających treść oferty, w zakresie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa PR i poddanie ich treści weryfikacji przez pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty PR i w konsekwencji: nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
zawartych w wyjaśnieniach PR z dnia 26 czerwca 2012 roku dotyczących rażąco niskiej
ceny, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PR, nakazanie Zamawiającemu
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 27 czerwca 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. ofert firmy Przewozy Regionalne. Zamawiający nie wykluczył żadnego z
wykonawców składających ofertę w Postępowaniu i żadna oferta nie została odrzucona.
Zamawiający przyznał następującą ilość punktów wykonawcom: PR 100 pkt, Odwołujący
87,00 pkt.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego, Wykonawca Przewozy Regionalne nie przedstawił wyjaśnień,
zgodnie z którymi wykazał, iż zaoferowana cena jednostkowa jest ceną, za którą możliwe
jest należyte wykonanie zamówienia i cena ta nie jest rażąco niska.
Zamawiający przewidział następujący system rozliczania. Wykonawcy mieli otrzymać od
Zamawiającego rekompensatę w wysokości 15.500.000,00 zł dla każdego roku
budżetowego. Zgodnie z odpowiedzią nr 10 na pytanie do SIWZ z dnia 14 czerwca 2012
roku, Zamawiający wskazał, iż „nie przewiduje możliwości zwiększania stawki
dofinansowania w okresie obowiązywania umowy". Zgodnie z odpowiedzią nr 15 na pytanie
do SIWZ (zestaw IV dotyczący pytań do umowy) z dnia 14 czerwca 2012 roku, Zamawiający
wskazał, iż „nie przewiduje w 2014 roku indeksacji ceny pociągokilometra" („pockm").
Zgodnie z odpowiedzią nr 17 na pytanie do SIWZ z dnia 14 czerwca 2012 roku,
Zamawiający potwierdził, iż roczna kwota dofinansowania zostanie obniżona poniżej
15.500.000 zł wyłącznie wtedy, gdy praca eksploatacyjna wskazana w ofercie nie zostanie
zrealizowana wyłącznie z winy wykonawcy.
Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) przychody z tytułu sprzedaży
biletów w całości zatrzymuje Wykonawca, który jest zobowiązany zorganizować i prowadzić
system sprzedaży biletów na przewozy pociągami objętymi umową.
Odwołujący zauważył, że w ofercie za stawkę jednostkową rekompensaty za 1 pockm,
wykonawcy powinni wziąć dochody, które otrzymają od Zamawiającego (tj. rekompensatę) i
od użytkowników (tj. dochody ze sprzedaży biletów). Następnie, od ww. dochodów
wykonawca powinien odjąć: przewidywane koszty, związane z realizacją zamówienia z
uwzględnieniem inflacji oraz ewentualne kary umowne, z których naliczaniem należy się
liczyć, w tego rodzaju zamówieniach.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że wykonawca Przewozy Regionalne realizował już
podobne zamówienia na rzecz Zamawiającego na terenie województwa podlaskiego (tj.
miejsce realizowania zamówienia objętego Postępowaniem). Odwołujący załączył do
odwołania prezentację, jaka w dniu 23 kwietnia 2012r. Wykonawca Przewozy Regionalne
przedstawił na XVIII sesji Sejmiku Podlaskiego. Prezentacja ta zawierała wyliczenia
związane z organizowaniem i finansowaniem przewozów regionalnych w województwie
podlaskim. Odwołujący podniósł, że celem tej prezentacji była chęć wykonawcy Przewozy
Regionalne uzyskania zwiększonej dotacji do prawie 25.500.00 zł/na rok przy zachowaniu
pracy eksploatacyjnej na poziomie ok 1.200.000 pockm), na realizacje nowego zamówienia.
Z załączonej do odwołania prezentacji wynika, że jednostkowa stawka dotacji do 1 pockm
kształtuje się w ocenie PR - na poziomie 19.80 zł. Ponadto, Dyrektor Przewozów
Regionalnych w czasie ww. sesji sejmiku stwierdziła, że: „Deficyt w 2012 roku ma
kształtować się na poziomie 25 milionów 470 tysięcy złotych".
Odwołujący wskazał, że z prezentacji tej wynika, że koszty, jakie planują PR ponieść w roku
2012, wynoszą 36.077.585 zł.
Zdaniem Odwołującego, stawka zaoferowana przez wykonawcę Przewozy Regionalne nie
jest adekwatna do przewozu zamówienia i cen rynkowych, jest rażąco niska i nie gwarantuje
należytego wykonania umowy.
Odwołujący dokonał własnych wyliczeń kosztów realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę
składniki tych kosztów, takie jak koszty paliwa, udostępnienia linii, koszty energii trakcyjnej,
koszty utrzymania taboru (w tym serwis naprawy, przeglądy obowiązkowe pojazdów,
amortyzację, ubezpieczenie OC oraz CASCO pojazdów szynowych), podwyżki płac dla
pracowników, koszty bieżącej działalności, koszty handlowe, koszty zarządu i
ogólnozakładowe.
W ocenie Odwołującego, wykonawca Przewozy Regionalne nie wziął od uwagę inflacji i
zmian cen, co miało wpływ na wysokość zaoferowanej stawki.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, wykonawca Przewozy Regionalne nie uwzględnił w swojej
ofercie obowiązku zapłaty kar umownych, z zapłatą których zdaniem Odwołującego należy
się liczyć w postępowaniach, w których przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w
zakresie kolejowego przewozu osób.
Zdaniem Odwołującego z powyższych wyliczeń (dokonanych na podstawie planu
wykonawcy Przewozy Regionalne w roku 2012) wynika, iż nawet przy założeniu
drastycznych oszczędności, zwolnień grupowych pracowników, zmniejszenia rezerwy
taborowej, zbilansowana (ti. zysk będzie równy zeru zł) cena jednostkowa, za która możliwa
jest realizacja zamówienia to kwota 16.11 zł na 1 pockm w 2013 roku, odpowiednio
zwiększona o wpływ inflacji w 2014 roku.
Zatem, w ocenie Odwołującego, zaoferowana przez PR cena jednostkowa 14,99 zł/ 1 pockm
powoduje niemożliwość przyniesienia PR dochodu, a ponadto jest stawką rażąco niską i
nieadekwatną do cen rynkowych i przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że przed wszczęciem Postępowania
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o identycznym
przedmiocie zamówienia. Oferta złożona przez wykonawcę Przewozy Regionalne w tamtym
postępowaniu zawierała stawkę rekompensaty w wysokości 18,48 zł netto/1 pockm (średnia,
tj. z lat 2013-2014). Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego opisana wyżej oferta wykonawcy Przewozy Regionalne (w
porównaniu z ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu) wskazuje, iż zaoferowana cena
jednostkowa jest ceną „nierynkową". Taka sytuacja w ocenie Odwołującego stwarza
przewagę dla wykonawcy Przewozy Regionalne, który nie kieruje się kryterium
ekonomicznym prowadzenia działalności i świadomie realizuje usługi ze stratą, mając
wyłącznie na względzie utrzymanie monopolistycznej pozycji rynkowej.
Odwołujący podniósł również okoliczność, że wykonawca Przewozy Regionalne w
przeszłości kilkakrotnie oferował swoje usługi po jednej stawce, a następnie w toku realizacji
umowy żądał zwiększenia stawki rekompensaty lub obniżenia pracy eksploatacyjnej przy
pozostawieniu absolutnej wartości rekompensaty na niezmienionym poziomie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
W zakresie tego zarzutu Odwołujący podniósł, iż przedstawiona przez niego powyżej
argumentacja potwierdza fakt, iż złożenie przez wykonawcę Przewozy Regionalne oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców wyczerpuje dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z art. 6 pkt 4 ustawy Prawo upadłościowe i
naprawcze, nie jest możliwe ogłoszenie upadłości wykonawcy Przewozy Regionalne. Brak
prawnej możliwości ogłoszenia upadłości zdaniem Odwołującego sprawia, że wykonawca
Przewozy Regionalne oferuje usługi poniżej cen rynkowych i przynoszących temu
wykonawcy straty finansowe.
Zdaniem Odwołującego działania podejmowane przez wykonawcę Przewozy Regionalne
mają na celu eliminację konkurencji bez ryzyka ponoszenia odpowiedzialności prawnej za
takie działania.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający wezwał pismem z dnia 20 czerwca 2012 roku wykonawcę Przewozy
Regionalne do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 26 czerwca 2012
roku wykonawca ten udzielił żądanych wyjaśnień.
W dniu 29 czerwca 2012 roku, a następnie w dniu 3 lipca 2012 roku Zamawiający wydał
decyzję o nieodtajnieniu wyjaśnień wykonawcy Przewozy Regionalne dotyczących rażąco
niskiej ceny, oraz wyjaśnień wykonawcy Przewozy Regionalne dotyczących informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego fakt, iż wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulację cenową lub inny opis składników, wchodzących w skład ceny, a także fakt, iż
zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp informacja o cenie jest informacją jawną - wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym, Odwołujący uznał, że Zamawiający zaniechając odtajnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy
Przewozy Regionalne, naruszył art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Jako okoliczność uzasadniającą naruszenie wskazał udział udział Pani Katarzyny
Zajkowskiej w czynnościach przygotowawczych, które w ocenie Odwołującego
spowodowało, iż wykonawca Przewozy Regionalne był w pozycji uprzywilejowanej
względem konkurentów (pozostałych wykonawców).
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem Odwołującego, „Zamawiający, poprzez dokonanie czynności, do
których był zobowiązany na gruncie ustawy Pzp, naruszył zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem
prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów PZP pozwala na równe traktowanie
wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.”
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego braku odrzucenia oferty Wykonawcy
Przewozy Regionalne z uwagi na rażąco niską cenę zaoferowaną przez tego wykonawcę
należy zważyć co następuje:
Przede wszystkim podnieść należy, że wywody Odwołującego dotyczące rażąco niskiej
ceny, jaka miałaby być zawarta w ofercie wykonawcy Przewozy Regionalne, oparte są
głównie na wyliczeniach zawartych w prezentacji przedstawionej przez tego wykonawcę na
XVIII sesji Sejmiku Podlaskiego, jak również na projekcji kosztów realizacji zamówienia,
przygotowanej przez samego Odwołującego.
Odnosząc się do informacji zawartych w prezentacji przygotowanej przez wykonawcę
Przewozy Regionalne przede wszystkim wskazać należy, że informacje zawarte w tej
prezentacji zawierają dane z lat 2009 – 2011 oraz plan na rok 2012. Wynika to
jednoznacznie z treści prezentacji. Prezentacja ta jest więc przede wszystkim informacją
dotyczącą danych z lat ubiegłych, a dane na rok 2012 są jedynie prognozowane. Tym
samym prezentacja poza częścią zawierającą dane historyczne jest jedynie prognozą, która
swym zasięgiem obejmuje wyłącznie rok 2012. W ocenie Izby, z uwagi na powyższy fakt,
informacje zawarte w prezentacji nie mogą być miarodajne w zakresie oceny wysokości ceny
wskazanej w ofercie, która obejmować ma świadczenie usług w latach 2013 i 2014. Brak jest
podstaw do uznania, że prezentacja ta uwzględnia zmiany organizacyjne dotyczące
wykonawcy Przewozy Regionalne, a związane z planowaną obecnie restrukturyzacją tego
wykonawcy. Zmiany organizacyjne wykonawcy w ocenie Izby mogą przyczynić się do
obniżenia kosztów działalności wykonawcy, a tym samym mają wpływ na ceny oferowanych
przez wykonawcę usług.
Wskazać również należy, że dane zawarte w prezentacji odnosiły się do zakładanego przez
wykonawcę Przewozy Regionalne poziomu dotacji, który wykonawca ten określił na
poziomie 25 mln zł. Wysokość dotacji była założeniem przyjętym przez wykonawcę i nie była
związana z rzeczywistą wiedzą wykonawcy co do faktycznej wysokości dotacji. Tym samym
zmiana wysokości dotacji powoduje zmianę pozostałych prognozowanych wskaźników
zawierających elementy kosztotwórcze.
Ponadto wątpliwości co do przydatności tej prezentacji dla oceny kwestii rażąco niskiej ceny
związane są z samym charakterem prawnym tej prezentacji. Prezentacja stanowiła jedynie
poglądowe przedstawienie wybranych danych związanych z dotychczasowym
funkcjonowaniem tego wykonawcy dla radnych Sejmiku Województwa Podlaskiego oraz
prognozę związaną z ewentualnym dalszym działaniem tego wykonawcy na terenie
województwa podlaskiego. Jednakże pomimo zawarcia w treści prezentacji słowa „oferta”, w
ocenie Izby brak jest przesłanek pozwalających na uznanie, że prezentacja ta stanowiła
ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, a więc, że prognozowane dane zawarte
w tej prezentacji były dla wykonawcy wiążące. Taką interpretację wyklucza zarówno forma
prezentacji (pokaz slajdów), jak i adresat prezentacji, którym byli radni sejmiku województwa.
Tymczasem sejmik województwa nie jest organem uprawnionym do zawarcia umowy z
wykonawcą. Powyższe okoliczności wskazują, że słowo „oferta” zostało użyte w prezentacji
w znaczeniu potocznym, a nie jako wiążące zobowiązanie wykonawcy, a sama prezentacja
miała charakter wyłącznie informacyjny i poglądowy, mający zapoznać radnych z
działalnością wykonawcy.
Próbując wykazać, że oferta wykonawcy Przewozy Regionalne zawiera rażąco niską cenę,
Odwołujący przedstawił własne wyliczenia ceny ofertowej oraz składowej tej ceny.
Izba podkreśla, że ta kalkulacja Odwołującego jest wyłącznie jego autorstwa i Odwołujący
według własnego uznania przyjął zarówno elementy składowe ceny, jak i poszczególne
wartości kalkulacyjne. Tym samym kalkulacja ta jest bardziej wyrazem poglądów samego
Odwołującego na określenie ceny ofertowej niż faktycznym odniesieniem się do ceny
zawartej w ofercie wykonawcy Przewozy Regionalne.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących konieczności uwzględnienia w treści
oferty kar umownych, jakie wykonawca powinien zapłacić na rzecz Zamawiającego, Izba
wskazuje, że taka kalkulacja ceny oznaczałaby założenie przez wykonawcę już w chwili
złożenia przez niego oferty, że wykonawca nie wykona umowy z zamawiającym lub wykona
ja nienależycie. Przesłanką zapłaty kary umownej jest bowiem niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania (art. 483 § 1 kodeksu cywilnego). W ocenie Izby brak jest podstaw
do wymagania do przyjęcia, że każdy wykonawca w chwili składania oferty powinien liczyć
się z obowiązkiem zapłaty kar umownych. Gdyby tak było, uzasadnione mogłoby być
twierdzenie, że warunki zamówienia zostały określone przez zamawiającego w taki sposób,
że nie jest możliwe ich wykonanie zgodnie z wymogami zamawiającego, co uzasadniałoby
zastosowanie przez wykonawców środków ochrony prawnej w odniesieniu do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże w niniejszym postępowaniu żaden z
wykonawców nie złożył odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, przez co uznać należy,
że wykonawcy warunki te uznali za możliwe do spełnienia.
Ponadto podkreślić należy, że nie potwierdziła się wskazywana przez Odwołującego
wysokość kar umownych, jakie w toku realizacji dotychczasowej umowy zawartej z
Zamawiającym zapłacić miał wykonawca Przewozy Regionalne. Przede wszystkim Izba
wzięła pod uwagę oświadczenie Zamawiającego, że wskazywana przez Odwołującego
pozycja w tabeli mogła dotyczyć zaplanowanych przychodów z tytułu zapłaconych kar
umownych, także pochodzących z umów z innymi wykonawcami, jak również z tytułu
realizacji innych umów. Ponadto podana w trakcie rozprawy przez wykonawcę Przewozy
Regionalne kwota, na jaką z tytułu kar umownych Zamawiający wystawił temu wykonawcy
notę obciążeniową, jest około 10 razy niższa niż wskazuje to Odwołujący.
Podkreślić także należy, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym organizowanym przez
Zamawiającego, w którym ofertę złożył wykonawca Przewozy Regionalnie. W poprzednim
postępowaniu (unieważnionym przez Zamawiającego), wykonawca Przewozy Regionalne
zaoferował stawkę rekompensaty w wysokości 18,48 zł netto/1pockm. Nie oznacza to
jednak, że stawka zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest rażąco niska, gdyż w
poprzednim postępowania stawka rekompensaty skalkulowana została przy założeniu
znacznie wyższego niż w niniejszym postępowaniu poziomu dotacji.
Izba wzięła także pod uwagę okoliczność podniesioną w wyjaśnieniach, gdzie Wykonawca
Przewozy Regionalne przedstawił także wysokość stawki zaoferowanej przez niego w
umowach realizowanych w innych województwach. W umowach tych wykonawca Przewozy
Regionalne zaoferował stawki na poziomie zbliżonym do zaoferowanych w niniejszym
postępowaniu lub niższym. Opierając się na wartości tych realizowanych zamówień
Zamawiający mógł uznać, że cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez
wykonawcę Przewozy Regionalne nie była rażąco niska. W ocenie Izby trudno zarzucić
Zamawiającemu nieprawidłowość takiego postępowania, zwłaszcza, że odniesienie do cen
oferowanych w innych województwach nie było jedynym kryterium oceny wyjaśnień przez
Zamawiającego i Zamawiający dokonał także analizy przedstawionej przez wykonawcę
Przewozy Regionalne kalkulacji kosztów, będących podstawą określenia ceny ofertowej.
Nie potwierdziły się także zarzuty Odwołującego, iż zaoferowana przez wykonawcę
Przewozy Regionalne cena nie uwzględnia wzrostu cen spowodowanych inflacją. Z
wyjaśnień wykonawcy Przewozy Regionalne wynika, że wpływ inflacji został uwzględniony w
zaoferowanej przez tego wykonawcę cenie.
Dowody przedstawione przez Odwołującego w postaci artykułów internetowych nie mogą
stanowić obiektywnego dowodu sytuacji finansowej wykonawcy. Niezależnie od tego,
podkreślić należy, że nawet w przypadku, gdyby wykonawca Przewozy Regionalne
faktycznie znajdował się w złej sytuacji finansowej, to wcale nie oznacza, że wykonawca
takie nie dysponuje potencjałem umożliwiającym mu złożenie ważnej oferty. Na marginesie
Izba zauważa, że z przedstawionych przez Odwołującego artykułów, żaden nie odnosi się do
sytuacji wykonawcy Przewozy Regionalne na terenie województwa podlaskiego, a ponadto
część tych artykułów ukazała się w latach 2009-2010, co wyklucza przydatność zawartych w
nich informacji do oceny sytuacji finansowej tego wykonawcy.
Opinia przedstawiona przez Odwołującego nie ma charakteru opinii niezależnego biegłego
powołanego przez Izbę. Jest to oświadczenie strony postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności nie wykazano, że nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę Przewozy Regionalne.
Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Przewozy Regionalne i zawarte w tych
wyjaśnieniach rozliczenia, w stosunku do lat ubiegłych gdy wykonawca Przewozy
Regionalne wykonywał zamówienie, mogły utwierdzić Zamawiającego w przeświadczeniu, że
przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja ceny ofertowej uzasadnia wysokość tej ceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, skoro nie znalazł potwierdzenia zarzut Odwołującego, iż cena
zaoferowana przez wykonawcę Przewozy Regionalne jest ceną rażąco niską, brak jest
podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez wykonawcę Przewozy Regionalne stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego dotyczącego braku prawnej możliwości
ogłoszenia upadłości wykonawcy Przewozy Regionalne należy stwierdzić, iż jest to sytuacja
obiektywna, niezależna od tego wykonawcy. Skoro sytuacja prawna tego wykonawcy wynika
częściowo z bezwzględnie obowiązujących wymogów ustawowych, brak jest podstaw do
postawienia temu wykonawcy zarzutu związanego z tymi wymogami.
Odwołującego podniósł zarzut, iż wykonawca Przewozy Regionalne w przeszłości
kilkakrotnie oferować miał swoje usługi po jednej stawce, a następnie w toku realizacji
umowy żądał zwiększenia stawki rekompensaty lub obniżenia pracy eksploatacyjnej.
Odnosząc się do tego zarzutu przede wszystkim stwierdzić należy, iż Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby ten zarzut. Niezależnie od tego Izba
stwierdza, iż sposób realizacji umów zawartych w innych postępowaniach nie wpływa na
ocenę ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Jest to tym bardziej uzasadnione, że
ewentualne domaganie się przez wykonawcę zwiększenia stawki w toku realizacji umowy
może być spowodowane różnymi przyczynami i samo w sobie nie przesądza okoliczności, iż
cena zaoferowana przez wykonawcę miałaby być rażąco niska.
Nieuzasadniony był także zarzut Odwołującego dotyczący nieuprawnionego – zdaniem
Odwołującego – zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy
Przewozy Regionalne, dotyczących zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. W ocenie
Izby zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę
działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego
rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych
względów Izba nie dopatrzyła się działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie potwierdził się zarzut Odwołującego, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wykluczył z postępowania wykonawcy Przewozy
Regionalne w sytuacji, gdy Pani Katarzyna Zajkowska – członek Rady Nadzorczej
wykonawcy Przewozy Regionalne – wykonywać miała bezpośrednie czynności związane z
przygotowaniem niniejszego postępowania.
Oceniając powyższy zarzut, należy przede wszystkim dokonać analizy podstaw wykluczenia
wykonawcy, przewidzianych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje dwie przesłanki
wykluczenia wykonawcy. Z postępowania podlegają wykluczeniu wykonawcy, którzy:
1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania
oraz
2) posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
tych czynności.
Jednakże nawet w przypadku spełnienia powyższych przesłanek wykluczenia wykonawcy,
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania w przypadku, gdy udział wykonawcy w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z uwagi na rygorystyczne brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisy nie mogą być
traktowane rozszerzająco.
W niniejszym postępowaniu brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia na podstawie
przesłanki nr 1, gdyż Pani Katarzyna Zajkowska nie jest wykonawcą w niniejszym
postępowaniu, a właśnie wykonywania czynności przez wykonawcę dotyczy ta przesłanka.
W ocenie Izby nie została spełniona także druga przesłanka wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Spełnienie tej przesłanki
wymaga wykazania, iż osoba uczestnicząca w dokonywaniu bezpośrednich czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, jednocześnie uczestniczyła w
sporządzeniu oferty przez wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu. Przenosząc te
rozważania na grunt niniejszej sprawy, w celu wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia z
postępowania wykonawcy Przewozy Regionalne, Odwołujący musiałby wykazać, że
wykonawca ten posłużył się w celu sporządzenia oferty osobą Pani Katarzyny Zajkowskiej.
W ocenie Izby okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana. Zdaniem Izby sam
fakt uczestnictwa Pani Katarzyny Zajkowskiej w Radzie Nadzorczej wykonawcy Przewozy
Regionalne nie dowodzi, iż wykonawca Przewozy Regionalne posłużył się Panią Katarzyną
Zajkowską w celu sporządzenia oferty tego wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że
ustawodawca nie zakazuje uczestniczenia osoby wykonującej czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania w organach wykonawcy składającego ofertę,
a jedynie wprowadza zakaz posłużenia się tymi osobami w celu sporządzenia oferty.
Na brak podstaw do wykluczenia wskazuje także sam charakter prawny organu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, jakim jest rada nadzorcza. Z brzmienia art. 219 § 1
kodeksu spółek handlowych jednoznacznie wynika, iż rada nadzorcza sprawuje stały nadzór
nad działalnością spółki. Zadaniem rady nadzorczej jest więc kontrola działalności spółki, a
nie dokonywanie czynności związanych z działalnością spółki lub jej zarządem, a taki
charakter miałoby dokonywanie czynności mających na celu przygotowanie oferty składanej
przez spółkę.
Poza wykazaniem okoliczności, iż Pani Katarzyna Zajkowska jest członkiem Rady
Nadzorczej wykonawcy Przewozy Regionalne, Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na udział Pani Katarzyny Zajkowskiej w przygotowaniu oferty tego wykonawcy. Z
powyższych względów w ocenie Izby brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 20 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawcę Arriva RP
Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego w Białymstoku, ul. kard. St.
Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok
przy udziale wykonawcy Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arriva RP Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30,
00-739 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Arriva RP Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1432/12
UZASADNIENIE
Zamawiający: Województwo Podlaskie Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego
prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usługi w zakresie
kolejowego przewozu osób na terenie Województwa Podlaskiego na lata 2013-2014"
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 31 maja 2012 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2012-076330.
Odwołujący: ARRIVA RP Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przewozy Regionalne Sp. z o.o.,
zaniechaniu odrzucenia oferty PR; uznaniu przez Zamawiającego za skuteczne dokonanego
przez PR zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechaniu odtajnienia informacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez nieuprawnione przyjęcie, że oferta PR nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, z
ostrożności procesowej (jako że wyjaśnienia PR w tym zakresie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa), uznanie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny za
wystarczające, pomimo niezałączenia do nich dowodów, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty PR jako zawierającej rażąco niską cenę lub z powodu niezłożenia
wyjaśnień (jako że brak dowodów należy traktować jako równoznaczny z niezłożeniem
wyjaśnień w ogóle); art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2003 Nr
153, poz. 1503, „ustawa ZNK"), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PR pomimo, iż jej
złożenie stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert,
które nie podlegają odrzuceniu w Postępowaniu; art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy ZNK poprzez wadliwe przyjęcie że wyjaśnienia PR dnia 26 czerwca 2012 roku
dotyczące rażąco niskiej ceny, są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa,
które nie mogą być ujawnione, a w konsekwencji ograniczenie dostępu i zaniechanie
odtajnienia informacji odnoszących się do oferty PR, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy wskazane informacje tajemnicy takiej nie stanowią; art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PR, mimo, że członek Rady
Nadzorczej PR, Katarzyna Zajkowska, wykonywała bezpośrednie czynności związane z
przygotowaniem Postępowania, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji,
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PR, pomimo
zaistnienia ku temu przesłanek oraz poprzez uniemożliwienie wglądu w treść dokumentów
wyjaśniających treść oferty, w zakresie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa PR i poddanie ich treści weryfikacji przez pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty PR i w konsekwencji: nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
zawartych w wyjaśnieniach PR z dnia 26 czerwca 2012 roku dotyczących rażąco niskiej
ceny, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PR, nakazanie Zamawiającemu
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 27 czerwca 2012 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. ofert firmy Przewozy Regionalne. Zamawiający nie wykluczył żadnego z
wykonawców składających ofertę w Postępowaniu i żadna oferta nie została odrzucona.
Zamawiający przyznał następującą ilość punktów wykonawcom: PR 100 pkt, Odwołujący
87,00 pkt.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego, Wykonawca Przewozy Regionalne nie przedstawił wyjaśnień,
zgodnie z którymi wykazał, iż zaoferowana cena jednostkowa jest ceną, za którą możliwe
jest należyte wykonanie zamówienia i cena ta nie jest rażąco niska.
Zamawiający przewidział następujący system rozliczania. Wykonawcy mieli otrzymać od
Zamawiającego rekompensatę w wysokości 15.500.000,00 zł dla każdego roku
budżetowego. Zgodnie z odpowiedzią nr 10 na pytanie do SIWZ z dnia 14 czerwca 2012
roku, Zamawiający wskazał, iż „nie przewiduje możliwości zwiększania stawki
dofinansowania w okresie obowiązywania umowy". Zgodnie z odpowiedzią nr 15 na pytanie
do SIWZ (zestaw IV dotyczący pytań do umowy) z dnia 14 czerwca 2012 roku, Zamawiający
wskazał, iż „nie przewiduje w 2014 roku indeksacji ceny pociągokilometra" („pockm").
Zgodnie z odpowiedzią nr 17 na pytanie do SIWZ z dnia 14 czerwca 2012 roku,
Zamawiający potwierdził, iż roczna kwota dofinansowania zostanie obniżona poniżej
15.500.000 zł wyłącznie wtedy, gdy praca eksploatacyjna wskazana w ofercie nie zostanie
zrealizowana wyłącznie z winy wykonawcy.
Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) przychody z tytułu sprzedaży
biletów w całości zatrzymuje Wykonawca, który jest zobowiązany zorganizować i prowadzić
system sprzedaży biletów na przewozy pociągami objętymi umową.
Odwołujący zauważył, że w ofercie za stawkę jednostkową rekompensaty za 1 pockm,
wykonawcy powinni wziąć dochody, które otrzymają od Zamawiającego (tj. rekompensatę) i
od użytkowników (tj. dochody ze sprzedaży biletów). Następnie, od ww. dochodów
wykonawca powinien odjąć: przewidywane koszty, związane z realizacją zamówienia z
uwzględnieniem inflacji oraz ewentualne kary umowne, z których naliczaniem należy się
liczyć, w tego rodzaju zamówieniach.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że wykonawca Przewozy Regionalne realizował już
podobne zamówienia na rzecz Zamawiającego na terenie województwa podlaskiego (tj.
miejsce realizowania zamówienia objętego Postępowaniem). Odwołujący załączył do
odwołania prezentację, jaka w dniu 23 kwietnia 2012r. Wykonawca Przewozy Regionalne
przedstawił na XVIII sesji Sejmiku Podlaskiego. Prezentacja ta zawierała wyliczenia
związane z organizowaniem i finansowaniem przewozów regionalnych w województwie
podlaskim. Odwołujący podniósł, że celem tej prezentacji była chęć wykonawcy Przewozy
Regionalne uzyskania zwiększonej dotacji do prawie 25.500.00 zł/na rok przy zachowaniu
pracy eksploatacyjnej na poziomie ok 1.200.000 pockm), na realizacje nowego zamówienia.
Z załączonej do odwołania prezentacji wynika, że jednostkowa stawka dotacji do 1 pockm
kształtuje się w ocenie PR - na poziomie 19.80 zł. Ponadto, Dyrektor Przewozów
Regionalnych w czasie ww. sesji sejmiku stwierdziła, że: „Deficyt w 2012 roku ma
kształtować się na poziomie 25 milionów 470 tysięcy złotych".
Odwołujący wskazał, że z prezentacji tej wynika, że koszty, jakie planują PR ponieść w roku
2012, wynoszą 36.077.585 zł.
Zdaniem Odwołującego, stawka zaoferowana przez wykonawcę Przewozy Regionalne nie
jest adekwatna do przewozu zamówienia i cen rynkowych, jest rażąco niska i nie gwarantuje
należytego wykonania umowy.
Odwołujący dokonał własnych wyliczeń kosztów realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę
składniki tych kosztów, takie jak koszty paliwa, udostępnienia linii, koszty energii trakcyjnej,
koszty utrzymania taboru (w tym serwis naprawy, przeglądy obowiązkowe pojazdów,
amortyzację, ubezpieczenie OC oraz CASCO pojazdów szynowych), podwyżki płac dla
pracowników, koszty bieżącej działalności, koszty handlowe, koszty zarządu i
ogólnozakładowe.
W ocenie Odwołującego, wykonawca Przewozy Regionalne nie wziął od uwagę inflacji i
zmian cen, co miało wpływ na wysokość zaoferowanej stawki.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, wykonawca Przewozy Regionalne nie uwzględnił w swojej
ofercie obowiązku zapłaty kar umownych, z zapłatą których zdaniem Odwołującego należy
się liczyć w postępowaniach, w których przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w
zakresie kolejowego przewozu osób.
Zdaniem Odwołującego z powyższych wyliczeń (dokonanych na podstawie planu
wykonawcy Przewozy Regionalne w roku 2012) wynika, iż nawet przy założeniu
drastycznych oszczędności, zwolnień grupowych pracowników, zmniejszenia rezerwy
taborowej, zbilansowana (ti. zysk będzie równy zeru zł) cena jednostkowa, za która możliwa
jest realizacja zamówienia to kwota 16.11 zł na 1 pockm w 2013 roku, odpowiednio
zwiększona o wpływ inflacji w 2014 roku.
Zatem, w ocenie Odwołującego, zaoferowana przez PR cena jednostkowa 14,99 zł/ 1 pockm
powoduje niemożliwość przyniesienia PR dochodu, a ponadto jest stawką rażąco niską i
nieadekwatną do cen rynkowych i przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że przed wszczęciem Postępowania
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o identycznym
przedmiocie zamówienia. Oferta złożona przez wykonawcę Przewozy Regionalne w tamtym
postępowaniu zawierała stawkę rekompensaty w wysokości 18,48 zł netto/1 pockm (średnia,
tj. z lat 2013-2014). Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego opisana wyżej oferta wykonawcy Przewozy Regionalne (w
porównaniu z ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu) wskazuje, iż zaoferowana cena
jednostkowa jest ceną „nierynkową". Taka sytuacja w ocenie Odwołującego stwarza
przewagę dla wykonawcy Przewozy Regionalne, który nie kieruje się kryterium
ekonomicznym prowadzenia działalności i świadomie realizuje usługi ze stratą, mając
wyłącznie na względzie utrzymanie monopolistycznej pozycji rynkowej.
Odwołujący podniósł również okoliczność, że wykonawca Przewozy Regionalne w
przeszłości kilkakrotnie oferował swoje usługi po jednej stawce, a następnie w toku realizacji
umowy żądał zwiększenia stawki rekompensaty lub obniżenia pracy eksploatacyjnej przy
pozostawieniu absolutnej wartości rekompensaty na niezmienionym poziomie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
W zakresie tego zarzutu Odwołujący podniósł, iż przedstawiona przez niego powyżej
argumentacja potwierdza fakt, iż złożenie przez wykonawcę Przewozy Regionalne oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców wyczerpuje dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z art. 6 pkt 4 ustawy Prawo upadłościowe i
naprawcze, nie jest możliwe ogłoszenie upadłości wykonawcy Przewozy Regionalne. Brak
prawnej możliwości ogłoszenia upadłości zdaniem Odwołującego sprawia, że wykonawca
Przewozy Regionalne oferuje usługi poniżej cen rynkowych i przynoszących temu
wykonawcy straty finansowe.
Zdaniem Odwołującego działania podejmowane przez wykonawcę Przewozy Regionalne
mają na celu eliminację konkurencji bez ryzyka ponoszenia odpowiedzialności prawnej za
takie działania.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający wezwał pismem z dnia 20 czerwca 2012 roku wykonawcę Przewozy
Regionalne do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 26 czerwca 2012
roku wykonawca ten udzielił żądanych wyjaśnień.
W dniu 29 czerwca 2012 roku, a następnie w dniu 3 lipca 2012 roku Zamawiający wydał
decyzję o nieodtajnieniu wyjaśnień wykonawcy Przewozy Regionalne dotyczących rażąco
niskiej ceny, oraz wyjaśnień wykonawcy Przewozy Regionalne dotyczących informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego fakt, iż wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinny zawierać
kalkulację cenową lub inny opis składników, wchodzących w skład ceny, a także fakt, iż
zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp informacja o cenie jest informacją jawną - wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym, Odwołujący uznał, że Zamawiający zaniechając odtajnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy
Przewozy Regionalne, naruszył art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Jako okoliczność uzasadniającą naruszenie wskazał udział udział Pani Katarzyny
Zajkowskiej w czynnościach przygotowawczych, które w ocenie Odwołującego
spowodowało, iż wykonawca Przewozy Regionalne był w pozycji uprzywilejowanej
względem konkurentów (pozostałych wykonawców).
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem Odwołującego, „Zamawiający, poprzez dokonanie czynności, do
których był zobowiązany na gruncie ustawy Pzp, naruszył zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem
prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów PZP pozwala na równe traktowanie
wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.”
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego braku odrzucenia oferty Wykonawcy
Przewozy Regionalne z uwagi na rażąco niską cenę zaoferowaną przez tego wykonawcę
należy zważyć co następuje:
Przede wszystkim podnieść należy, że wywody Odwołującego dotyczące rażąco niskiej
ceny, jaka miałaby być zawarta w ofercie wykonawcy Przewozy Regionalne, oparte są
głównie na wyliczeniach zawartych w prezentacji przedstawionej przez tego wykonawcę na
XVIII sesji Sejmiku Podlaskiego, jak również na projekcji kosztów realizacji zamówienia,
przygotowanej przez samego Odwołującego.
Odnosząc się do informacji zawartych w prezentacji przygotowanej przez wykonawcę
Przewozy Regionalne przede wszystkim wskazać należy, że informacje zawarte w tej
prezentacji zawierają dane z lat 2009 – 2011 oraz plan na rok 2012. Wynika to
jednoznacznie z treści prezentacji. Prezentacja ta jest więc przede wszystkim informacją
dotyczącą danych z lat ubiegłych, a dane na rok 2012 są jedynie prognozowane. Tym
samym prezentacja poza częścią zawierającą dane historyczne jest jedynie prognozą, która
swym zasięgiem obejmuje wyłącznie rok 2012. W ocenie Izby, z uwagi na powyższy fakt,
informacje zawarte w prezentacji nie mogą być miarodajne w zakresie oceny wysokości ceny
wskazanej w ofercie, która obejmować ma świadczenie usług w latach 2013 i 2014. Brak jest
podstaw do uznania, że prezentacja ta uwzględnia zmiany organizacyjne dotyczące
wykonawcy Przewozy Regionalne, a związane z planowaną obecnie restrukturyzacją tego
wykonawcy. Zmiany organizacyjne wykonawcy w ocenie Izby mogą przyczynić się do
obniżenia kosztów działalności wykonawcy, a tym samym mają wpływ na ceny oferowanych
przez wykonawcę usług.
Wskazać również należy, że dane zawarte w prezentacji odnosiły się do zakładanego przez
wykonawcę Przewozy Regionalne poziomu dotacji, który wykonawca ten określił na
poziomie 25 mln zł. Wysokość dotacji była założeniem przyjętym przez wykonawcę i nie była
związana z rzeczywistą wiedzą wykonawcy co do faktycznej wysokości dotacji. Tym samym
zmiana wysokości dotacji powoduje zmianę pozostałych prognozowanych wskaźników
zawierających elementy kosztotwórcze.
Ponadto wątpliwości co do przydatności tej prezentacji dla oceny kwestii rażąco niskiej ceny
związane są z samym charakterem prawnym tej prezentacji. Prezentacja stanowiła jedynie
poglądowe przedstawienie wybranych danych związanych z dotychczasowym
funkcjonowaniem tego wykonawcy dla radnych Sejmiku Województwa Podlaskiego oraz
prognozę związaną z ewentualnym dalszym działaniem tego wykonawcy na terenie
województwa podlaskiego. Jednakże pomimo zawarcia w treści prezentacji słowa „oferta”, w
ocenie Izby brak jest przesłanek pozwalających na uznanie, że prezentacja ta stanowiła
ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, a więc, że prognozowane dane zawarte
w tej prezentacji były dla wykonawcy wiążące. Taką interpretację wyklucza zarówno forma
prezentacji (pokaz slajdów), jak i adresat prezentacji, którym byli radni sejmiku województwa.
Tymczasem sejmik województwa nie jest organem uprawnionym do zawarcia umowy z
wykonawcą. Powyższe okoliczności wskazują, że słowo „oferta” zostało użyte w prezentacji
w znaczeniu potocznym, a nie jako wiążące zobowiązanie wykonawcy, a sama prezentacja
miała charakter wyłącznie informacyjny i poglądowy, mający zapoznać radnych z
działalnością wykonawcy.
Próbując wykazać, że oferta wykonawcy Przewozy Regionalne zawiera rażąco niską cenę,
Odwołujący przedstawił własne wyliczenia ceny ofertowej oraz składowej tej ceny.
Izba podkreśla, że ta kalkulacja Odwołującego jest wyłącznie jego autorstwa i Odwołujący
według własnego uznania przyjął zarówno elementy składowe ceny, jak i poszczególne
wartości kalkulacyjne. Tym samym kalkulacja ta jest bardziej wyrazem poglądów samego
Odwołującego na określenie ceny ofertowej niż faktycznym odniesieniem się do ceny
zawartej w ofercie wykonawcy Przewozy Regionalne.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących konieczności uwzględnienia w treści
oferty kar umownych, jakie wykonawca powinien zapłacić na rzecz Zamawiającego, Izba
wskazuje, że taka kalkulacja ceny oznaczałaby założenie przez wykonawcę już w chwili
złożenia przez niego oferty, że wykonawca nie wykona umowy z zamawiającym lub wykona
ja nienależycie. Przesłanką zapłaty kary umownej jest bowiem niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania (art. 483 § 1 kodeksu cywilnego). W ocenie Izby brak jest podstaw
do wymagania do przyjęcia, że każdy wykonawca w chwili składania oferty powinien liczyć
się z obowiązkiem zapłaty kar umownych. Gdyby tak było, uzasadnione mogłoby być
twierdzenie, że warunki zamówienia zostały określone przez zamawiającego w taki sposób,
że nie jest możliwe ich wykonanie zgodnie z wymogami zamawiającego, co uzasadniałoby
zastosowanie przez wykonawców środków ochrony prawnej w odniesieniu do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże w niniejszym postępowaniu żaden z
wykonawców nie złożył odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, przez co uznać należy,
że wykonawcy warunki te uznali za możliwe do spełnienia.
Ponadto podkreślić należy, że nie potwierdziła się wskazywana przez Odwołującego
wysokość kar umownych, jakie w toku realizacji dotychczasowej umowy zawartej z
Zamawiającym zapłacić miał wykonawca Przewozy Regionalne. Przede wszystkim Izba
wzięła pod uwagę oświadczenie Zamawiającego, że wskazywana przez Odwołującego
pozycja w tabeli mogła dotyczyć zaplanowanych przychodów z tytułu zapłaconych kar
umownych, także pochodzących z umów z innymi wykonawcami, jak również z tytułu
realizacji innych umów. Ponadto podana w trakcie rozprawy przez wykonawcę Przewozy
Regionalne kwota, na jaką z tytułu kar umownych Zamawiający wystawił temu wykonawcy
notę obciążeniową, jest około 10 razy niższa niż wskazuje to Odwołujący.
Podkreślić także należy, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym organizowanym przez
Zamawiającego, w którym ofertę złożył wykonawca Przewozy Regionalnie. W poprzednim
postępowaniu (unieważnionym przez Zamawiającego), wykonawca Przewozy Regionalne
zaoferował stawkę rekompensaty w wysokości 18,48 zł netto/1pockm. Nie oznacza to
jednak, że stawka zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest rażąco niska, gdyż w
poprzednim postępowania stawka rekompensaty skalkulowana została przy założeniu
znacznie wyższego niż w niniejszym postępowaniu poziomu dotacji.
Izba wzięła także pod uwagę okoliczność podniesioną w wyjaśnieniach, gdzie Wykonawca
Przewozy Regionalne przedstawił także wysokość stawki zaoferowanej przez niego w
umowach realizowanych w innych województwach. W umowach tych wykonawca Przewozy
Regionalne zaoferował stawki na poziomie zbliżonym do zaoferowanych w niniejszym
postępowaniu lub niższym. Opierając się na wartości tych realizowanych zamówień
Zamawiający mógł uznać, że cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez
wykonawcę Przewozy Regionalne nie była rażąco niska. W ocenie Izby trudno zarzucić
Zamawiającemu nieprawidłowość takiego postępowania, zwłaszcza, że odniesienie do cen
oferowanych w innych województwach nie było jedynym kryterium oceny wyjaśnień przez
Zamawiającego i Zamawiający dokonał także analizy przedstawionej przez wykonawcę
Przewozy Regionalne kalkulacji kosztów, będących podstawą określenia ceny ofertowej.
Nie potwierdziły się także zarzuty Odwołującego, iż zaoferowana przez wykonawcę
Przewozy Regionalne cena nie uwzględnia wzrostu cen spowodowanych inflacją. Z
wyjaśnień wykonawcy Przewozy Regionalne wynika, że wpływ inflacji został uwzględniony w
zaoferowanej przez tego wykonawcę cenie.
Dowody przedstawione przez Odwołującego w postaci artykułów internetowych nie mogą
stanowić obiektywnego dowodu sytuacji finansowej wykonawcy. Niezależnie od tego,
podkreślić należy, że nawet w przypadku, gdyby wykonawca Przewozy Regionalne
faktycznie znajdował się w złej sytuacji finansowej, to wcale nie oznacza, że wykonawca
takie nie dysponuje potencjałem umożliwiającym mu złożenie ważnej oferty. Na marginesie
Izba zauważa, że z przedstawionych przez Odwołującego artykułów, żaden nie odnosi się do
sytuacji wykonawcy Przewozy Regionalne na terenie województwa podlaskiego, a ponadto
część tych artykułów ukazała się w latach 2009-2010, co wyklucza przydatność zawartych w
nich informacji do oceny sytuacji finansowej tego wykonawcy.
Opinia przedstawiona przez Odwołującego nie ma charakteru opinii niezależnego biegłego
powołanego przez Izbę. Jest to oświadczenie strony postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności nie wykazano, że nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę Przewozy Regionalne.
Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Przewozy Regionalne i zawarte w tych
wyjaśnieniach rozliczenia, w stosunku do lat ubiegłych gdy wykonawca Przewozy
Regionalne wykonywał zamówienie, mogły utwierdzić Zamawiającego w przeświadczeniu, że
przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja ceny ofertowej uzasadnia wysokość tej ceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, skoro nie znalazł potwierdzenia zarzut Odwołującego, iż cena
zaoferowana przez wykonawcę Przewozy Regionalne jest ceną rażąco niską, brak jest
podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez wykonawcę Przewozy Regionalne stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego dotyczącego braku prawnej możliwości
ogłoszenia upadłości wykonawcy Przewozy Regionalne należy stwierdzić, iż jest to sytuacja
obiektywna, niezależna od tego wykonawcy. Skoro sytuacja prawna tego wykonawcy wynika
częściowo z bezwzględnie obowiązujących wymogów ustawowych, brak jest podstaw do
postawienia temu wykonawcy zarzutu związanego z tymi wymogami.
Odwołującego podniósł zarzut, iż wykonawca Przewozy Regionalne w przeszłości
kilkakrotnie oferować miał swoje usługi po jednej stawce, a następnie w toku realizacji
umowy żądał zwiększenia stawki rekompensaty lub obniżenia pracy eksploatacyjnej.
Odnosząc się do tego zarzutu przede wszystkim stwierdzić należy, iż Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby ten zarzut. Niezależnie od tego Izba
stwierdza, iż sposób realizacji umów zawartych w innych postępowaniach nie wpływa na
ocenę ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Jest to tym bardziej uzasadnione, że
ewentualne domaganie się przez wykonawcę zwiększenia stawki w toku realizacji umowy
może być spowodowane różnymi przyczynami i samo w sobie nie przesądza okoliczności, iż
cena zaoferowana przez wykonawcę miałaby być rażąco niska.
Nieuzasadniony był także zarzut Odwołującego dotyczący nieuprawnionego – zdaniem
Odwołującego – zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy
Przewozy Regionalne, dotyczących zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. W ocenie
Izby zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę
działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego
rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad
innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych
względów Izba nie dopatrzyła się działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie potwierdził się zarzut Odwołującego, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż nie wykluczył z postępowania wykonawcy Przewozy
Regionalne w sytuacji, gdy Pani Katarzyna Zajkowska – członek Rady Nadzorczej
wykonawcy Przewozy Regionalne – wykonywać miała bezpośrednie czynności związane z
przygotowaniem niniejszego postępowania.
Oceniając powyższy zarzut, należy przede wszystkim dokonać analizy podstaw wykluczenia
wykonawcy, przewidzianych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje dwie przesłanki
wykluczenia wykonawcy. Z postępowania podlegają wykluczeniu wykonawcy, którzy:
1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania
oraz
2) posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
tych czynności.
Jednakże nawet w przypadku spełnienia powyższych przesłanek wykluczenia wykonawcy,
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania w przypadku, gdy udział wykonawcy w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z uwagi na rygorystyczne brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisy nie mogą być
traktowane rozszerzająco.
W niniejszym postępowaniu brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia na podstawie
przesłanki nr 1, gdyż Pani Katarzyna Zajkowska nie jest wykonawcą w niniejszym
postępowaniu, a właśnie wykonywania czynności przez wykonawcę dotyczy ta przesłanka.
W ocenie Izby nie została spełniona także druga przesłanka wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Spełnienie tej przesłanki
wymaga wykazania, iż osoba uczestnicząca w dokonywaniu bezpośrednich czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, jednocześnie uczestniczyła w
sporządzeniu oferty przez wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu. Przenosząc te
rozważania na grunt niniejszej sprawy, w celu wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia z
postępowania wykonawcy Przewozy Regionalne, Odwołujący musiałby wykazać, że
wykonawca ten posłużył się w celu sporządzenia oferty osobą Pani Katarzyny Zajkowskiej.
W ocenie Izby okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana. Zdaniem Izby sam
fakt uczestnictwa Pani Katarzyny Zajkowskiej w Radzie Nadzorczej wykonawcy Przewozy
Regionalne nie dowodzi, iż wykonawca Przewozy Regionalne posłużył się Panią Katarzyną
Zajkowską w celu sporządzenia oferty tego wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że
ustawodawca nie zakazuje uczestniczenia osoby wykonującej czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania w organach wykonawcy składającego ofertę,
a jedynie wprowadza zakaz posłużenia się tymi osobami w celu sporządzenia oferty.
Na brak podstaw do wykluczenia wskazuje także sam charakter prawny organu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, jakim jest rada nadzorcza. Z brzmienia art. 219 § 1
kodeksu spółek handlowych jednoznacznie wynika, iż rada nadzorcza sprawuje stały nadzór
nad działalnością spółki. Zadaniem rady nadzorczej jest więc kontrola działalności spółki, a
nie dokonywanie czynności związanych z działalnością spółki lub jej zarządem, a taki
charakter miałoby dokonywanie czynności mających na celu przygotowanie oferty składanej
przez spółkę.
Poza wykazaniem okoliczności, iż Pani Katarzyna Zajkowska jest członkiem Rady
Nadzorczej wykonawcy Przewozy Regionalne, Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na udział Pani Katarzyny Zajkowskiej w przygotowaniu oferty tego wykonawcy. Z
powyższych względów w ocenie Izby brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………