KIO 1434/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX GA 225/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1434/12
WYROK
z dnia 20 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Solski BM Sp. z o.o., 00-071 Warszawa, ul. Krakowskie
Przedmieście 47/51 oraz Burson-Marsteller s.p.r.I., Square de Meeûs B-1000 Brussels,
Belgia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja Informacji i
Inwestycji Zagranicznych S.A., 00-585 Warszawa, ul. Bagatela 12
przy udziale wykonawcy Grayling Poland Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II
80, lok. 10A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (12.07.2012 r.)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Solski BM Sp. z o.o., 00-071 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście
47/51 oraz Burson-Marsteller s.p.r.I., Square de Meeûs B-1000 Brussels, Belgia i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Solski BM Sp. z o.o., 00-071 Warszawa, ul.
Krakowskie Przedmieście 47/51 oraz Burson-Marsteller s.p.r.I., Square de Meeûs
B-1000 Brussels, Belgia tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1434/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez zamawiającego
– Polską Agencję Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A. z siedzibą w Warszawie na
realizację kampanii promocyjnej Polski Wschodniej – działania RP, reklama indor oraz strona
kampanii – landing page (nr postępowania DRR/PO/ZP-20/2012), wobec czynności
wykluczenia z postępowania, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Solski BM
Sp. z o.o. i Burson-Marsteller s.p.r.I (Konsorcjum BM) wnieśli w dniu 6 lipca 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1434/12). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 6 lipca 2012 r. O czynności zamawiającego
odwołujący został poinformowany w dniu 26.06.2012 r. w zawiadomieniu o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekazanej drogą elektroniczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2012/S 77-127035 w dniu 20.04.2012 r. Postępowanie prowadzone jest według
procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.
W odwołaniu podniesione zostały zarzuty wynikające z oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum BM i czynności wykluczenia Konsorcjum BM z
postępowania, prowadzących do naruszenia prawa materialnego przez bezzasadne
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz przez błędną
wykładnię przepisów § 2 ust. 1 i § 4 ust. 1 pkt 2) i ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), a także
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający w
sposób bezzasadny uznał, iż Konsorcjum BM nie spełnia warunków w zakresie niekaralności
urzędujących członków zarządu konsorcjantów opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo
przedstawionych zamawiającemu oświadczenia złożonego przed notariuszem w Brukseli w
dniu 14 maja 2012 r. wraz z urzędowym zaświadczeniami z rejestru wydanymi w dniach 8 i
11 czerwca 2012 r. dla urzędujących członków zarządu konsorcjanta, zamieszkałych poza
terytorium RP. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Konsorcjum BM z postępowania, nakazanie dokonania ponownej oceny
wszystkich złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nakazanie
dopuszczenia do dalszego udziału Konsorcjum BM, w tym zaproszenia do złożenia oferty i
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na zamieszczone
w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie wykazania braku karalności osób wchodzących w
skład organów zarządczych wykonawcy przez złożenie aktualnej informacji z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
przypadku osób wchodzących w skład organu zarządzającego mających miejsce
zamieszkania poza terytorium RP, wymagane było zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności tych
osób, z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania nie wydaje się takich
zaświadczeń wykonawca miał złożyć dokument zawierający oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. Takie same wymogi
dotyczyły osób wchodzących w skład organów zarządzających wykonawcy mającego
zarówno siedzibę na terytorium RP jak i poza terytorium RP. Wymagania zamawiającego
stanowiły przeniesienie regulacji zawartej w § 2 ust. 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 2) i ust. 3
Rozporządzenia.
Powołując się na orzecznictwo oraz literaturę, odwołujący uznawał, iż obowiązek
przedłożenia oświadczeń prywatnych zastępujących zaświadczenia urzędowe występuje
zarówno w sytuacji kiedy stosowne zaświadczenia nie są wydawane w ogóle w miejscu
zamieszkania lub pochodzenia danego członka zarządu wykonawcy, jak i w sytuacji, gdu co
prawda w danym kraju wydaje się zaświadczenia potwierdzające „niekaralność” danych
osób, nie mniej treść tych zaświadczeń (zakres ujawnianych w nich informacji) nie
odpowiada wymogom przepisów Pzp, czyli wydawane zaświadczenia nie są w pełni
adekwatne do wymogów prawa polskiego.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum BM przedłożyło
aktualne zaświadczenie z KRK dla prezesa zarządu spółki Solski BM sp. z o.o.,
zamieszkałego na terenie RP, a w odniesieniu do członka zarządu tej spółki oraz osób
zarządzających Burson-Marsteller s.p.r.I przedłożone zostało oświadczenie złożone w dniu
14 maja 2012 r. przed notariuszem. W ocenie odwołującego, Konsorcjum BM w celu
wykazania braku karalności osób wchodzących w skład zarządu mogło poprzestać w
stosunku do osób zamieszkałych poza terytorium RP na prywatnym oświadczeniu
sporządzonym przed notariuszem w Belgii, gdyż urzędowe zaświadczenia o niekaralności
wydawane w tym zakresie w Belgii nie są adekwatne do wymogów prawa polskiego. Prawo
belgijskie zna inny niż obowiązujące w Polsce katalog przestępstwa, za których prawomocne
skazanie ujawniane jest w rejestrze, które to przestępstwa są obarczone innymi sankcjami.
W systemie prawa belgijskiego nie ma także jednej, naczelnej ustawy, będącej
odpowiednikiem polskiego Kodeksu Karnego, jak również nie ma centralnego rejestru
karnego. Rejestry karne prowadzone są w każdej gminie oddzielnie. Zatem zaświadczenia
urzędowe wydawane w Belgii nie są odpowiednikiem zaświadczeń wydawanych z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego. Ponadto mając na uwadze okoliczność, iż wszyscy członkowie
zarządu spółki prawa belgijskiego zameldowani z racji pełnionych funkcji w Belgii mają inną
narodowość, oświadczenie złożone przed notariuszem w Belgii daje większą pewność co do
faktycznego stanu „niekaralności” z uwagi na ograniczony zakres informacji uwzględnianych
w urzędowych zaświadczeniach.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum BM przedłożyło zaświadczenia
z rejestru belgijskiego wystawione w dniach 8 i 11 czerwca 2012, które jednoznacznie
stwierdzały, że objęte tymi zaświadczeniami osoby nie były karane. Data wystawionych
zaświadczeń może przypadać po dacie składania wniosków, gdyż z ich treści wyraźnie
wynika, iż osoby nie są i nie były skazane w terminie składania wniosków, na którą to
okoliczność odwołujący przedstawił opinię prawną sporządzoną przez adwokata
uprawnionego do orzekania w sprawach dotyczących prawodawstwa Królestwa Belgii wraz z
tłumaczeniem przysięgłym.
Odwołując się do celu wprowadzonej regulacji dotyczącej postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, jaką jest zapewnienie aby zamawiający nie kierował się kryteriami,
jakie bierze pod uwagę prywatny przedsiębiorca (efektywność i racjonalność) zapewniając
skuteczne i racjonalne działania zmierzające do realizacji zadań publicznych, polegających
na uzyskaniu najkorzystniejszych gospodarczo ofert od wiarygodnych i posiadających
odpowiednią wiedzę i potencjał podmiotów, a nie dążenie przez zamawiającego do
dochowania przewidzianych aspektów czysto formalnych.
Jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
odwołujący wskazał uznanie przez zamawiającego oświadczenia złożonego przed
notariuszem dotyczące niekaralności członka zarządu spółki Grayling Poland Sp. z o.o.,
zamieszkałego poza granicami RP, zamieszkałego w Wielkiej Brytanii, choć w państwie tym
wydawane są urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych przez Biuro
Rejestrów Karalności. Każda zainteresowana osoba może także zwrócić się o wydanie
zaświadczenia o niekaralności także do właściwego ze względu na miejsce zamieszkania
wnioskodawcy posterunku policji.
W dniu 12.07.2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Grayling Poland Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 80,
lok. 10A
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego wniesione przez
wykonawcę Grayling Poland Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 80, lok. 10A i
przy braku opozycji dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze jego
uczestnika.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wniosku Konsorcjum BM, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do kwestionowania jako poprawnej czynności
wykluczenia Konsorcjum BM z postępowania opartej na uznaniu, iż wykonawca nie wykazała
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie przedłożył dokumentów potwierdzających
brak karalności urzędujących członków organu zarządzającego każdego z konsorcjantów.
Odwołujący wskazywał na skuteczność oświadczenia złożonego przed notariuszem i
dotyczącego braku karalności członków zarządów spółek zamieszkałych poza granicami
Rzeczpospolitej Polskiej, dodatkowo wzmocnionego uzupełnionymi zaświadczeniami
urzędowymi organów właściwych z uwagi na miejsce zamieszkania tych osób.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba
ustaliła, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego z dnia 18 maja 2012 r. załączone zostały zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego wystawione dla podmiotu zbiorowego Solski BM Sp. z o.o. oraz
Prezesa Zarządu spółki na dzień 10 i 18 maja 2012 r., a także wyciąg z Centralnego
Rejestru Karnego Federalnego Urzędu Sprawiedliwości Królestwa Belgii z dnia 24.04.2012 r.
wydany dla podmiotu Bursto-Marsteller sprI w związku z udziałem w przetargu. Do wniosku
załączone zostało również oświadczenie uprawnionego do reprezentacji konsorcjanta
zagranicznego Członka Zarządu złożone przed notariuszem w dniu 14 maja 2012 r., w
którym między innymi potwierdzał, iż „żaden z urzędujących członków organu
zarządzającego firmy Burston-Marsteller sprI (‘Rady Menadżerów’) nie został prawomocnie
skazany za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego”.
Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 30 maja 2012 r. do uzupełnienia między
innymi w tym zakresie wniosku wyznaczając termin, do którego miały zostać przekazane
dokumenty na dzień 04.06.2012 r. do godziny 11.00. W wezwaniu zamawiający wskazał, iż
we wniosku nie zostały złożone dokumenty potwierdzające niekaralność wszystkich
urzędujących członków organu zarządzającego dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Członka Zarządu Solski BM Sp. z o.o. oraz ośmiu
Członków Zarządu Burston-Marsteller s.p.r.l. Zamawiający pouczył wykonawcę o treści
przepisów rozporządzenia, określających rodzaj dokumentów, jakie należy złożyć dla osób
zamieszkałych poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zamawiający również wskazał na
konieczność złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków, tj. w dniu 21.05.2012 roku.
Konsorcjum BM w dniu 30 maja 2012 r. potwierdziło pocztą elektroniczną otrzymanie
wezwania oraz zgłosiło uwagi co do rozumienia treści wezwania, w tym wskazując, iż
dostarczy aktualną informację z KRK dla Członka Zarządu Solski BM Sp. z o.o., natomiast
nie widzi potrzeby dostarczenia dokumentu dotyczącego tej samej osoby jako Członka
Zarządu Burston-Marsteller s.p.r.I, gdyż dostarczył notarialne poświadczone oświadczenie
Roberta Macka z 14 maja 2012 r. o niekaralności wszystkich członków zarządu Burston-
Marsteller s.p.r.I. Zamawiający odpowiadając na wątpliwości wykonawcy wyjaśnił, iż
dokument zastępujący zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
może zostać złożony wyłącznie w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania osoby której
dotyczy nie wystawia się zaświadczenia właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, dotyczącego niekaralności tej osoby w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy i powinien zawierać oświadczenie w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy złożone przez osobę, której dotyczy
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tej osoby.
W dniu 04.06.2012 r. Konsorcjum BM uzupełniło dokument KRK wystawiony dla
Członka Zarządu spółki Solski BM Sp. z o.o., jednocześnie wskazując, iż brak jest w Belgii
odpowiednika KRK, wystawianego dla członków zarządu spółki, które to osoby mogą się
ubiegać o zaświadczenie o niekaralności jedynie w swoich miejscach zameldowania
(gminach) i zobowiązało się do dostarczenia tych zaświadczeń do dnia 30 czerwca 2012 r.
Wskazał również na oświadczenie załączone do wniosku dotyczące wszystkich członków
zarządu spółki Bursto-Marsteller s.p.r.l.
W dniu 20 czerwca 2012 r. Konsorcjum BM przekazało zamawiającemu zaświadczenia
o niekaralności wszystkich członków zarządu spółki Bursto-Marsteller s.p.r.l.
Zakres zarzutów, jak i podnoszona w odwołaniu argumentacja wskazuje na przedmiot
sporu, jakim było ustalenie po pierwsze, czy dołączone do wniosku oświadczenie złożone
przed notariuszem w Belgii dotyczące niekaralności członków zarządu spółki prawa
belgijskiego było dokumentem właściwym dla wykazania braku podstaw do wykluczenia
Konsorcjum BM z postępowania, a po drugie, czy w związku z uzupełnionymi w trybie art. 26
ust. 3 ustawy dokumentami, decyzja zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum BM nie
naruszała przepisów ustawy Pzp, w tym art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1.
W pierwszej kolejności konieczne było dokonanie wykładni przepisów Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich e dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), dotyczących dokumentów składanych dla osób, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Na gruncie ustawy, dokumentem jakiego zamawiający żąda
jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca osób mających miejsce
zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. W przypadku wykonawcy mającego
siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, których
wspólnicy/członkowie zarządu mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej, a także wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, składa on
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8
(odpowiednio art. 24 ust. 1 pkt 4-8), wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udzielenie
zamówienia albo składania ofert (par. 2 ust. 2 i par. 4 ust.1 i 2 rozporządzenia). W
przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osobnie wydaje się takich zaświadczeń –
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób (par. 2 ust. 2 i par. 4 ust. 3 rozporządzenia).
W ocenie składu orzekającego, z przywołanej treści rozporządzenia wynika przede
wszystkim pierwszeństwo ustalenia, czy w kraju zamieszkania osób, których niekaralność
jest przedmiotem badania, wydaje się zaświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 5-8 (24. Ust. 1 pkt 4-8), który to przepis dotyczy przestępstw, za których popełnienie
wykonawcy skazani podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W orzecznictwie wydaje się być utrwalony pogląd, iż rozbieżności w zakresie
określenia w poszczególnych porządkach prawnych czynów zagrożonych pod groźbą kary,
tak co do wymiaru kary, jak i ich znamion, a stanowiących podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, nie stanowią o braku możliwości uzyskania stosownego
zaświadczenia i jego złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko to znalazło uznanie między innymi Sądu Okręgowego w Katowicach, który w
wyroku z dnia 07.06.2010 r., sygn. akt XIX GA 225/10, stwierdził, iż różnice w systemach
prawnych państw zostały przez ustawodawcę uwzględnione przy tworzeniu przepisów
rozporządzenia w sprawie dokumentów, które nie nakładają na wykonawcę mającego
miejsce zamieszkania lub siedzibę poza RP obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego, identycznego z zakresem zaświadczenia KRK.
Rozporządzenie nie przewiduje również aby zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego (…) były dodatkowo wzmacniane oświadczeniami złożonymi przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organu samorządu
zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dotyczą
dokumenty. Należy zauważyć, iż ustawa określa jedynie rodzajowo charakter przestępstw,
których konkretyzacja następuje w porządkach krajowych poszczególnych państw (w Polsce
w ustawie Kodeks Karny). W ocenie składu orzekającego, jedynie wykazanie, iż w danym
porządku prawnym żadne z wymienionych rodzajowo w ustawie przestępstw nie jest objęte
sankcją karną, czy też wykazanie braku faktycznej możliwości pozyskania stosownego
zaświadczenia z rejestrów urzędowych, uzasadniałoby przyjęcie za właściwe oświadczenia
złożonego przed wymienionym w przepisie organami. Tym samym ustalenie, iż w danym
państwie prowadzone są rejestry umożliwiające pozyskanie informacji o braku karalności
osób w zakresie czynów zabronionych, odpowiadających rodzajowo czynom opisanym w
ustawie, wyklucza złożenie przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oświadczenia złożonego przed notariuszem lub organem właściwym miejsca
zamieszkania osób, których oświadczenie miałoby dotyczyć.
W przedmiotowej sprawie odwołujący załączył do wniosku oświadczenie złożone przed
notariuszem w Brukseli z dnia 14 maja 2012 r. przez …………….., w którym zawarte zostało
poświadczenie braku karalności urzędujących członków organu zarządzającego firmy
Burson-Marsteller sprl. W wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
wykonawca już po przekroczeniu terminu na uzupełnienie dokumentów, tj. w dniu 20
czerwca 2012 r. przekazał zamawiającemu zaświadczenia z rejestru sądowego/rejestru
karnego wydane przez poszczególne gminy według miejsca zamieszkania danych osób oraz
wyciągi z centralnego rejestru sądowego, wystawione w dniach 8 i 11 czerwca 2012 r.
W ocenie składu orzekającego, przy braku dowodów ze strony odwołującego na
okoliczność braku objęcia przez ustawodawcę belgijskiego sankcją karną czynów
odpowiadających przestępstwom opisanym w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, złożone we wniosku
oświadczenie nie mogło być uznane za dokument właściwy na gruncie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzający brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Niezależnie od powyższego, oświadczenie to nie mogło być
uznane, jako dotyczące wszystkich członków organu zarządzającego spółki, zostało ono
bowiem złożone przez jedną z tych osób i tylko do niej mogło być odnoszone. Należy
zauważyć, iż zgodnie z przywoływaną powyżej treścią Rozporządzenia, oświadczenia
zastępujące zaświadczenia o niekaralności osób mających miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, składane są przed notariuszem lub właściwymi organami
miejsca zamieszkania danej osoby. W ocenie Izby, oświadczenia musiały być złożone przez
te osoby osobiście, lub przez ich pełnomocników(a), co jednak w niniejszej sprawie nie miało
miejsca. Stwierdzenie, iż składający oświadczenie był uprawniony do samodzielnej
reprezentacji spółki, jest niewystarczające dla uznania, iż działał w imieniu i z upoważnienia
osób fizycznych, pełniących funkcje członków zarządu spółki. Osoby te miały różne miejsca
zamieszkania na terytorium kilku gmin w Belgii, a zatem i z tego powodu oświadczenie
złożone przed notariuszem w Brukseli było niewłaściwe.
W tej sytuacji, zamawiający słusznie wezwał Konsorcjum BM do uzupełnienia
dokumentów dotyczących braku karalności członków organów zarządzających spółki
Burson-Marsteller s.p.r.l. oraz członka zarządu spółki Solski BM Sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, wyznaczając wykonawcy termin na ich złożenie, tj. do 04.06.2012 r.
Wykonawca w terminie uzupełnił jedynie dokument dotyczący członka zarządu spółki Solski
BM Sp. z o.o. (odpis z KRS z 31.05.2012 r.), a dokumenty dotyczące członków zarządu
drugiego konsorcjanta przekazał zamawiającemu dopiero 20.06.2012 r. Izba uznała, iż
zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia tych dokumentów, po pierwsze
przekazanych z uchybieniem terminu, a po drugie wystawionych w dacie po terminie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji, kiedy z ich treści
nie wynikało potwierdzenie stanu na dzień 21.05.2012 r. Należy zauważyć, iż procedura
wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podlega ścisłej regulacji ustawowej,
która między innymi wymaga wskazania przez zamawiającego terminu na uzupełnienie
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Termin ten był wiążący tak dla zamawiającego, jak i
wykonawcy. W ocenie Izby, z korespondencji mailowej z dnia 04.06.2012 r. nie wynika, aby
Konsorcjum BM zwróciło się o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, zawiera
ona bowiem jedynie zobowiązanie tego wykonawcy do przedłożenia zaświadczeń do dnia 30
czerwca 2012 r. Ewentualne zastrzeżenia co do czasu, jaki zamawiający wyznaczył
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (tj. 3 dni robocze nie wliczając dnia wezwania),
powinny być zgłaszane na wcześniejszym etapie postępowania, a nie przed Izbą na
rozprawie. Należy zauważyć, iż uzupełnienie dokumentów stanowi sytuację wyjątkową,
pozwalającą na ingerencję w dokumenty załączone do wniosku/oferty po ich otwarciu, a
zamawiający zobowiązany jest do jej przeprowadzenia w sposób nie naruszający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszyscy wykonawcy mieli
zagwarantowane takie same warunki dla uzupełnienia dokumentów, w tym również
odwołujący. Złożenie dokumentów po terminie uniemożliwiało ich uwzględnienie, gdyż
prowadziłoby do naruszenia równego traktowania wykonawców. Sytuację tą można
porównać do złożenia wniosku/oferty po terminie i podobnie ją oceniać. Skoro zamawiający
nie przedłużył terminu dla wszystkich wykonawców wezwanych do uzupełnienia
dokumentów, złożone po terminie nie mogły być wzięte pod uwagę przez zamawiającego.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego o konieczności przedłożenia zamawiającemu
zaświadczeń o niekaralności przedstawicieli członków organu zarządzającego spółki
Burston-Marsteller, będących osobami prawnymi (dwóch spółek) w zakresie przestępstw o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. Prowadziłoby to do rozszerzenia zakresu oceny
spełnienia warunków o nowe nie wymienione w przepisach przesłanki. Zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 8 ustawy wykonawca wykazać ma, iż urzędujący członkowie organu zarządzającego
osoby prawnej nie byli skazani za wymienione przestępstwa, a skoro osoba prawna,
ustanowiona członkiem zarządu nie może podlegać karze i być skazana, to nie zachodzi w
stosunku do takiego wykonawcy podstawa do wykluczenia z postępowania. Nie stanowi
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania fakt skazania za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8 urzędującego członka zarządu osoby prawnej, będącej
członkiem zarządu podmiotu ubiegającego się o zamówienie (wykonawcy). Ocena braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania kończy się na poziomie urzędujących
członków organu zarządzającego tej osoby prawnej, która jest wykonawcą w postępowaniu,
a nie członkiem zarządu. Okoliczności te pozostawały jednak bez wpływu na wynik oceny
spełnienia warunku z uwagi na uchybienie terminowi do uzupełnienia zaświadczeń o
niekaralności, dodatkowo nie potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
nie później niż na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba odmówiła mocy dowodowej złożonej w odwołaniu opinii prawnej w przedmiocie
aktualności zaświadczeń wydanych 8 i 11 czerwca 2012 r., sporządzonej na zlecenie strony
odwołującej, w której poza stwierdzeniem, iż brak skazania osób za wymienione
przestępstwa uwzględnia stan istniejący przed datą wystawienia zaświadczeń, na dzień 21
maja 2012 r., nie zawiera żadnej dodatkowej argumentacji – wywodu prawnego, która
pozwałaby przyjąć to stanowisko za zgodne ze stanem prawnym obowiązującym w Belgi.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Izba nie miała podstaw do zbadania
prawidłowości dokumentów złożonych przez innego wykonawcę, gdyż nie było w tym
zakresie sformułowanego w odwołaniu zarzutu. Odwołujący wywodził jedynie zarzut
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców w postępowaniu z faktu uwzględnienia
przez zamawiającego oświadczenia złożonego przed notariuszem przez innego wykonawcę
w sytuacji, kiedy możliwe było uzyskanie zaświadczenia. Ponieważ Izba nie mogła odnosić
się do dokumentów, których prawidłowość nie była kwestionowana w odwołaniu,
rozstrzygnięcie tego zarzutu musiało być oparte wyłącznie na stwierdzeniu, czy sytuacja obu
wykonawców była identyczna. W ocenie Izby, była ona różna, co wynikało z odmiennych
regulacji prawnych państwa miejsca zamieszkania osób, których oświadczenia te dotyczyły.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, iż czynność wykluczenia Konsorcjum BM z
postępowania nie naruszała wskazanych przepisów ustawy. Podstawą do wykluczenia
wykonawcy z postępowania stanowił brak dokumentów, do których złożenia wykonawca był
zobowiązany dla wykazania braku podstaw do jego wykluczenia. Dokumenty te należało
przedłożyć we wniosku, a najpóźniej w terminie wskazanym w wezwaniu. Bez znaczenia dla
udziału tego wykonawcy w dalszym etapie postępowania w tej sytuacji miało stwierdzenie, iż
członkowie zarządu nie byli karani. To obowiązkiem wykonawcy było wykazanie tej
okoliczności zamawiającemu za pomocą właściwych dokumentów, które pozwalałyby
zamawiającemu na dokonanie pozytywnej weryfikacji braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na etapie oceny wniosku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (15.000,00 zł) i
kosztami postępowania obciążyła odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 20 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Solski BM Sp. z o.o., 00-071 Warszawa, ul. Krakowskie
Przedmieście 47/51 oraz Burson-Marsteller s.p.r.I., Square de Meeûs B-1000 Brussels,
Belgia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja Informacji i
Inwestycji Zagranicznych S.A., 00-585 Warszawa, ul. Bagatela 12
przy udziale wykonawcy Grayling Poland Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II
80, lok. 10A zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (12.07.2012 r.)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Solski BM Sp. z o.o., 00-071 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście
47/51 oraz Burson-Marsteller s.p.r.I., Square de Meeûs B-1000 Brussels, Belgia i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Solski BM Sp. z o.o., 00-071 Warszawa, ul.
Krakowskie Przedmieście 47/51 oraz Burson-Marsteller s.p.r.I., Square de Meeûs
B-1000 Brussels, Belgia tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1434/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez zamawiającego
– Polską Agencję Informacji i Inwestycji Zagranicznych S.A. z siedzibą w Warszawie na
realizację kampanii promocyjnej Polski Wschodniej – działania RP, reklama indor oraz strona
kampanii – landing page (nr postępowania DRR/PO/ZP-20/2012), wobec czynności
wykluczenia z postępowania, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Solski BM
Sp. z o.o. i Burson-Marsteller s.p.r.I (Konsorcjum BM) wnieśli w dniu 6 lipca 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1434/12). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 6 lipca 2012 r. O czynności zamawiającego
odwołujący został poinformowany w dniu 26.06.2012 r. w zawiadomieniu o wynikach oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekazanej drogą elektroniczną.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2012/S 77-127035 w dniu 20.04.2012 r. Postępowanie prowadzone jest według
procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.
W odwołaniu podniesione zostały zarzuty wynikające z oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum BM i czynności wykluczenia Konsorcjum BM z
postępowania, prowadzących do naruszenia prawa materialnego przez bezzasadne
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz przez błędną
wykładnię przepisów § 2 ust. 1 i § 4 ust. 1 pkt 2) i ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), a także
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający w
sposób bezzasadny uznał, iż Konsorcjum BM nie spełnia warunków w zakresie niekaralności
urzędujących członków zarządu konsorcjantów opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo
przedstawionych zamawiającemu oświadczenia złożonego przed notariuszem w Brukseli w
dniu 14 maja 2012 r. wraz z urzędowym zaświadczeniami z rejestru wydanymi w dniach 8 i
11 czerwca 2012 r. dla urzędujących członków zarządu konsorcjanta, zamieszkałych poza
terytorium RP. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Konsorcjum BM z postępowania, nakazanie dokonania ponownej oceny
wszystkich złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nakazanie
dopuszczenia do dalszego udziału Konsorcjum BM, w tym zaproszenia do złożenia oferty i
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na zamieszczone
w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie wykazania braku karalności osób wchodzących w
skład organów zarządczych wykonawcy przez złożenie aktualnej informacji z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
przypadku osób wchodzących w skład organu zarządzającego mających miejsce
zamieszkania poza terytorium RP, wymagane było zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczącego niekaralności tych
osób, z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania nie wydaje się takich
zaświadczeń wykonawca miał złożyć dokument zawierający oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. Takie same wymogi
dotyczyły osób wchodzących w skład organów zarządzających wykonawcy mającego
zarówno siedzibę na terytorium RP jak i poza terytorium RP. Wymagania zamawiającego
stanowiły przeniesienie regulacji zawartej w § 2 ust. 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 2) i ust. 3
Rozporządzenia.
Powołując się na orzecznictwo oraz literaturę, odwołujący uznawał, iż obowiązek
przedłożenia oświadczeń prywatnych zastępujących zaświadczenia urzędowe występuje
zarówno w sytuacji kiedy stosowne zaświadczenia nie są wydawane w ogóle w miejscu
zamieszkania lub pochodzenia danego członka zarządu wykonawcy, jak i w sytuacji, gdu co
prawda w danym kraju wydaje się zaświadczenia potwierdzające „niekaralność” danych
osób, nie mniej treść tych zaświadczeń (zakres ujawnianych w nich informacji) nie
odpowiada wymogom przepisów Pzp, czyli wydawane zaświadczenia nie są w pełni
adekwatne do wymogów prawa polskiego.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum BM przedłożyło
aktualne zaświadczenie z KRK dla prezesa zarządu spółki Solski BM sp. z o.o.,
zamieszkałego na terenie RP, a w odniesieniu do członka zarządu tej spółki oraz osób
zarządzających Burson-Marsteller s.p.r.I przedłożone zostało oświadczenie złożone w dniu
14 maja 2012 r. przed notariuszem. W ocenie odwołującego, Konsorcjum BM w celu
wykazania braku karalności osób wchodzących w skład zarządu mogło poprzestać w
stosunku do osób zamieszkałych poza terytorium RP na prywatnym oświadczeniu
sporządzonym przed notariuszem w Belgii, gdyż urzędowe zaświadczenia o niekaralności
wydawane w tym zakresie w Belgii nie są adekwatne do wymogów prawa polskiego. Prawo
belgijskie zna inny niż obowiązujące w Polsce katalog przestępstwa, za których prawomocne
skazanie ujawniane jest w rejestrze, które to przestępstwa są obarczone innymi sankcjami.
W systemie prawa belgijskiego nie ma także jednej, naczelnej ustawy, będącej
odpowiednikiem polskiego Kodeksu Karnego, jak również nie ma centralnego rejestru
karnego. Rejestry karne prowadzone są w każdej gminie oddzielnie. Zatem zaświadczenia
urzędowe wydawane w Belgii nie są odpowiednikiem zaświadczeń wydawanych z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego. Ponadto mając na uwadze okoliczność, iż wszyscy członkowie
zarządu spółki prawa belgijskiego zameldowani z racji pełnionych funkcji w Belgii mają inną
narodowość, oświadczenie złożone przed notariuszem w Belgii daje większą pewność co do
faktycznego stanu „niekaralności” z uwagi na ograniczony zakres informacji uwzględnianych
w urzędowych zaświadczeniach.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum BM przedłożyło zaświadczenia
z rejestru belgijskiego wystawione w dniach 8 i 11 czerwca 2012, które jednoznacznie
stwierdzały, że objęte tymi zaświadczeniami osoby nie były karane. Data wystawionych
zaświadczeń może przypadać po dacie składania wniosków, gdyż z ich treści wyraźnie
wynika, iż osoby nie są i nie były skazane w terminie składania wniosków, na którą to
okoliczność odwołujący przedstawił opinię prawną sporządzoną przez adwokata
uprawnionego do orzekania w sprawach dotyczących prawodawstwa Królestwa Belgii wraz z
tłumaczeniem przysięgłym.
Odwołując się do celu wprowadzonej regulacji dotyczącej postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, jaką jest zapewnienie aby zamawiający nie kierował się kryteriami,
jakie bierze pod uwagę prywatny przedsiębiorca (efektywność i racjonalność) zapewniając
skuteczne i racjonalne działania zmierzające do realizacji zadań publicznych, polegających
na uzyskaniu najkorzystniejszych gospodarczo ofert od wiarygodnych i posiadających
odpowiednią wiedzę i potencjał podmiotów, a nie dążenie przez zamawiającego do
dochowania przewidzianych aspektów czysto formalnych.
Jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
odwołujący wskazał uznanie przez zamawiającego oświadczenia złożonego przed
notariuszem dotyczące niekaralności członka zarządu spółki Grayling Poland Sp. z o.o.,
zamieszkałego poza granicami RP, zamieszkałego w Wielkiej Brytanii, choć w państwie tym
wydawane są urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych przez Biuro
Rejestrów Karalności. Każda zainteresowana osoba może także zwrócić się o wydanie
zaświadczenia o niekaralności także do właściwego ze względu na miejsce zamieszkania
wnioskodawcy posterunku policji.
W dniu 12.07.2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Grayling Poland Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 80,
lok. 10A
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego wniesione przez
wykonawcę Grayling Poland Sp. z o.o., 00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 80, lok. 10A i
przy braku opozycji dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze jego
uczestnika.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wniosku Konsorcjum BM, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do kwestionowania jako poprawnej czynności
wykluczenia Konsorcjum BM z postępowania opartej na uznaniu, iż wykonawca nie wykazała
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie przedłożył dokumentów potwierdzających
brak karalności urzędujących członków organu zarządzającego każdego z konsorcjantów.
Odwołujący wskazywał na skuteczność oświadczenia złożonego przed notariuszem i
dotyczącego braku karalności członków zarządów spółek zamieszkałych poza granicami
Rzeczpospolitej Polskiej, dodatkowo wzmocnionego uzupełnionymi zaświadczeniami
urzędowymi organów właściwych z uwagi na miejsce zamieszkania tych osób.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba
ustaliła, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego z dnia 18 maja 2012 r. załączone zostały zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego wystawione dla podmiotu zbiorowego Solski BM Sp. z o.o. oraz
Prezesa Zarządu spółki na dzień 10 i 18 maja 2012 r., a także wyciąg z Centralnego
Rejestru Karnego Federalnego Urzędu Sprawiedliwości Królestwa Belgii z dnia 24.04.2012 r.
wydany dla podmiotu Bursto-Marsteller sprI w związku z udziałem w przetargu. Do wniosku
załączone zostało również oświadczenie uprawnionego do reprezentacji konsorcjanta
zagranicznego Członka Zarządu złożone przed notariuszem w dniu 14 maja 2012 r., w
którym między innymi potwierdzał, iż „żaden z urzędujących członków organu
zarządzającego firmy Burston-Marsteller sprI (‘Rady Menadżerów’) nie został prawomocnie
skazany za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego”.
Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 30 maja 2012 r. do uzupełnienia między
innymi w tym zakresie wniosku wyznaczając termin, do którego miały zostać przekazane
dokumenty na dzień 04.06.2012 r. do godziny 11.00. W wezwaniu zamawiający wskazał, iż
we wniosku nie zostały złożone dokumenty potwierdzające niekaralność wszystkich
urzędujących członków organu zarządzającego dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Członka Zarządu Solski BM Sp. z o.o. oraz ośmiu
Członków Zarządu Burston-Marsteller s.p.r.l. Zamawiający pouczył wykonawcę o treści
przepisów rozporządzenia, określających rodzaj dokumentów, jakie należy złożyć dla osób
zamieszkałych poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zamawiający również wskazał na
konieczność złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków, tj. w dniu 21.05.2012 roku.
Konsorcjum BM w dniu 30 maja 2012 r. potwierdziło pocztą elektroniczną otrzymanie
wezwania oraz zgłosiło uwagi co do rozumienia treści wezwania, w tym wskazując, iż
dostarczy aktualną informację z KRK dla Członka Zarządu Solski BM Sp. z o.o., natomiast
nie widzi potrzeby dostarczenia dokumentu dotyczącego tej samej osoby jako Członka
Zarządu Burston-Marsteller s.p.r.I, gdyż dostarczył notarialne poświadczone oświadczenie
Roberta Macka z 14 maja 2012 r. o niekaralności wszystkich członków zarządu Burston-
Marsteller s.p.r.I. Zamawiający odpowiadając na wątpliwości wykonawcy wyjaśnił, iż
dokument zastępujący zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
może zostać złożony wyłącznie w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania osoby której
dotyczy nie wystawia się zaświadczenia właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, dotyczącego niekaralności tej osoby w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy i powinien zawierać oświadczenie w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy złożone przez osobę, której dotyczy
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tej osoby.
W dniu 04.06.2012 r. Konsorcjum BM uzupełniło dokument KRK wystawiony dla
Członka Zarządu spółki Solski BM Sp. z o.o., jednocześnie wskazując, iż brak jest w Belgii
odpowiednika KRK, wystawianego dla członków zarządu spółki, które to osoby mogą się
ubiegać o zaświadczenie o niekaralności jedynie w swoich miejscach zameldowania
(gminach) i zobowiązało się do dostarczenia tych zaświadczeń do dnia 30 czerwca 2012 r.
Wskazał również na oświadczenie załączone do wniosku dotyczące wszystkich członków
zarządu spółki Bursto-Marsteller s.p.r.l.
W dniu 20 czerwca 2012 r. Konsorcjum BM przekazało zamawiającemu zaświadczenia
o niekaralności wszystkich członków zarządu spółki Bursto-Marsteller s.p.r.l.
Zakres zarzutów, jak i podnoszona w odwołaniu argumentacja wskazuje na przedmiot
sporu, jakim było ustalenie po pierwsze, czy dołączone do wniosku oświadczenie złożone
przed notariuszem w Belgii dotyczące niekaralności członków zarządu spółki prawa
belgijskiego było dokumentem właściwym dla wykazania braku podstaw do wykluczenia
Konsorcjum BM z postępowania, a po drugie, czy w związku z uzupełnionymi w trybie art. 26
ust. 3 ustawy dokumentami, decyzja zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum BM nie
naruszała przepisów ustawy Pzp, w tym art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1.
W pierwszej kolejności konieczne było dokonanie wykładni przepisów Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich e dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), dotyczących dokumentów składanych dla osób, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Na gruncie ustawy, dokumentem jakiego zamawiający żąda
jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca osób mających miejsce
zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. W przypadku wykonawcy mającego
siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, których
wspólnicy/członkowie zarządu mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej, a także wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, składa on
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8
(odpowiednio art. 24 ust. 1 pkt 4-8), wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udzielenie
zamówienia albo składania ofert (par. 2 ust. 2 i par. 4 ust.1 i 2 rozporządzenia). W
przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osobnie wydaje się takich zaświadczeń –
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób (par. 2 ust. 2 i par. 4 ust. 3 rozporządzenia).
W ocenie składu orzekającego, z przywołanej treści rozporządzenia wynika przede
wszystkim pierwszeństwo ustalenia, czy w kraju zamieszkania osób, których niekaralność
jest przedmiotem badania, wydaje się zaświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 5-8 (24. Ust. 1 pkt 4-8), który to przepis dotyczy przestępstw, za których popełnienie
wykonawcy skazani podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W orzecznictwie wydaje się być utrwalony pogląd, iż rozbieżności w zakresie
określenia w poszczególnych porządkach prawnych czynów zagrożonych pod groźbą kary,
tak co do wymiaru kary, jak i ich znamion, a stanowiących podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, nie stanowią o braku możliwości uzyskania stosownego
zaświadczenia i jego złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowisko to znalazło uznanie między innymi Sądu Okręgowego w Katowicach, który w
wyroku z dnia 07.06.2010 r., sygn. akt XIX GA 225/10, stwierdził, iż różnice w systemach
prawnych państw zostały przez ustawodawcę uwzględnione przy tworzeniu przepisów
rozporządzenia w sprawie dokumentów, które nie nakładają na wykonawcę mającego
miejsce zamieszkania lub siedzibę poza RP obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego, identycznego z zakresem zaświadczenia KRK.
Rozporządzenie nie przewiduje również aby zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego (…) były dodatkowo wzmacniane oświadczeniami złożonymi przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organu samorządu
zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia lub zamieszkania osoby, której dotyczą
dokumenty. Należy zauważyć, iż ustawa określa jedynie rodzajowo charakter przestępstw,
których konkretyzacja następuje w porządkach krajowych poszczególnych państw (w Polsce
w ustawie Kodeks Karny). W ocenie składu orzekającego, jedynie wykazanie, iż w danym
porządku prawnym żadne z wymienionych rodzajowo w ustawie przestępstw nie jest objęte
sankcją karną, czy też wykazanie braku faktycznej możliwości pozyskania stosownego
zaświadczenia z rejestrów urzędowych, uzasadniałoby przyjęcie za właściwe oświadczenia
złożonego przed wymienionym w przepisie organami. Tym samym ustalenie, iż w danym
państwie prowadzone są rejestry umożliwiające pozyskanie informacji o braku karalności
osób w zakresie czynów zabronionych, odpowiadających rodzajowo czynom opisanym w
ustawie, wyklucza złożenie przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oświadczenia złożonego przed notariuszem lub organem właściwym miejsca
zamieszkania osób, których oświadczenie miałoby dotyczyć.
W przedmiotowej sprawie odwołujący załączył do wniosku oświadczenie złożone przed
notariuszem w Brukseli z dnia 14 maja 2012 r. przez …………….., w którym zawarte zostało
poświadczenie braku karalności urzędujących członków organu zarządzającego firmy
Burson-Marsteller sprl. W wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
wykonawca już po przekroczeniu terminu na uzupełnienie dokumentów, tj. w dniu 20
czerwca 2012 r. przekazał zamawiającemu zaświadczenia z rejestru sądowego/rejestru
karnego wydane przez poszczególne gminy według miejsca zamieszkania danych osób oraz
wyciągi z centralnego rejestru sądowego, wystawione w dniach 8 i 11 czerwca 2012 r.
W ocenie składu orzekającego, przy braku dowodów ze strony odwołującego na
okoliczność braku objęcia przez ustawodawcę belgijskiego sankcją karną czynów
odpowiadających przestępstwom opisanym w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, złożone we wniosku
oświadczenie nie mogło być uznane za dokument właściwy na gruncie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzający brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Niezależnie od powyższego, oświadczenie to nie mogło być
uznane, jako dotyczące wszystkich członków organu zarządzającego spółki, zostało ono
bowiem złożone przez jedną z tych osób i tylko do niej mogło być odnoszone. Należy
zauważyć, iż zgodnie z przywoływaną powyżej treścią Rozporządzenia, oświadczenia
zastępujące zaświadczenia o niekaralności osób mających miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, składane są przed notariuszem lub właściwymi organami
miejsca zamieszkania danej osoby. W ocenie Izby, oświadczenia musiały być złożone przez
te osoby osobiście, lub przez ich pełnomocników(a), co jednak w niniejszej sprawie nie miało
miejsca. Stwierdzenie, iż składający oświadczenie był uprawniony do samodzielnej
reprezentacji spółki, jest niewystarczające dla uznania, iż działał w imieniu i z upoważnienia
osób fizycznych, pełniących funkcje członków zarządu spółki. Osoby te miały różne miejsca
zamieszkania na terytorium kilku gmin w Belgii, a zatem i z tego powodu oświadczenie
złożone przed notariuszem w Brukseli było niewłaściwe.
W tej sytuacji, zamawiający słusznie wezwał Konsorcjum BM do uzupełnienia
dokumentów dotyczących braku karalności członków organów zarządzających spółki
Burson-Marsteller s.p.r.l. oraz członka zarządu spółki Solski BM Sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, wyznaczając wykonawcy termin na ich złożenie, tj. do 04.06.2012 r.
Wykonawca w terminie uzupełnił jedynie dokument dotyczący członka zarządu spółki Solski
BM Sp. z o.o. (odpis z KRS z 31.05.2012 r.), a dokumenty dotyczące członków zarządu
drugiego konsorcjanta przekazał zamawiającemu dopiero 20.06.2012 r. Izba uznała, iż
zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia tych dokumentów, po pierwsze
przekazanych z uchybieniem terminu, a po drugie wystawionych w dacie po terminie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji, kiedy z ich treści
nie wynikało potwierdzenie stanu na dzień 21.05.2012 r. Należy zauważyć, iż procedura
wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podlega ścisłej regulacji ustawowej,
która między innymi wymaga wskazania przez zamawiającego terminu na uzupełnienie
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Termin ten był wiążący tak dla zamawiającego, jak i
wykonawcy. W ocenie Izby, z korespondencji mailowej z dnia 04.06.2012 r. nie wynika, aby
Konsorcjum BM zwróciło się o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, zawiera
ona bowiem jedynie zobowiązanie tego wykonawcy do przedłożenia zaświadczeń do dnia 30
czerwca 2012 r. Ewentualne zastrzeżenia co do czasu, jaki zamawiający wyznaczył
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (tj. 3 dni robocze nie wliczając dnia wezwania),
powinny być zgłaszane na wcześniejszym etapie postępowania, a nie przed Izbą na
rozprawie. Należy zauważyć, iż uzupełnienie dokumentów stanowi sytuację wyjątkową,
pozwalającą na ingerencję w dokumenty załączone do wniosku/oferty po ich otwarciu, a
zamawiający zobowiązany jest do jej przeprowadzenia w sposób nie naruszający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszyscy wykonawcy mieli
zagwarantowane takie same warunki dla uzupełnienia dokumentów, w tym również
odwołujący. Złożenie dokumentów po terminie uniemożliwiało ich uwzględnienie, gdyż
prowadziłoby do naruszenia równego traktowania wykonawców. Sytuację tą można
porównać do złożenia wniosku/oferty po terminie i podobnie ją oceniać. Skoro zamawiający
nie przedłużył terminu dla wszystkich wykonawców wezwanych do uzupełnienia
dokumentów, złożone po terminie nie mogły być wzięte pod uwagę przez zamawiającego.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego o konieczności przedłożenia zamawiającemu
zaświadczeń o niekaralności przedstawicieli członków organu zarządzającego spółki
Burston-Marsteller, będących osobami prawnymi (dwóch spółek) w zakresie przestępstw o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. Prowadziłoby to do rozszerzenia zakresu oceny
spełnienia warunków o nowe nie wymienione w przepisach przesłanki. Zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 8 ustawy wykonawca wykazać ma, iż urzędujący członkowie organu zarządzającego
osoby prawnej nie byli skazani za wymienione przestępstwa, a skoro osoba prawna,
ustanowiona członkiem zarządu nie może podlegać karze i być skazana, to nie zachodzi w
stosunku do takiego wykonawcy podstawa do wykluczenia z postępowania. Nie stanowi
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania fakt skazania za przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8 urzędującego członka zarządu osoby prawnej, będącej
członkiem zarządu podmiotu ubiegającego się o zamówienie (wykonawcy). Ocena braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania kończy się na poziomie urzędujących
członków organu zarządzającego tej osoby prawnej, która jest wykonawcą w postępowaniu,
a nie członkiem zarządu. Okoliczności te pozostawały jednak bez wpływu na wynik oceny
spełnienia warunku z uwagi na uchybienie terminowi do uzupełnienia zaświadczeń o
niekaralności, dodatkowo nie potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
nie później niż na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba odmówiła mocy dowodowej złożonej w odwołaniu opinii prawnej w przedmiocie
aktualności zaświadczeń wydanych 8 i 11 czerwca 2012 r., sporządzonej na zlecenie strony
odwołującej, w której poza stwierdzeniem, iż brak skazania osób za wymienione
przestępstwa uwzględnia stan istniejący przed datą wystawienia zaświadczeń, na dzień 21
maja 2012 r., nie zawiera żadnej dodatkowej argumentacji – wywodu prawnego, która
pozwałaby przyjąć to stanowisko za zgodne ze stanem prawnym obowiązującym w Belgi.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Izba nie miała podstaw do zbadania
prawidłowości dokumentów złożonych przez innego wykonawcę, gdyż nie było w tym
zakresie sformułowanego w odwołaniu zarzutu. Odwołujący wywodził jedynie zarzut
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców w postępowaniu z faktu uwzględnienia
przez zamawiającego oświadczenia złożonego przed notariuszem przez innego wykonawcę
w sytuacji, kiedy możliwe było uzyskanie zaświadczenia. Ponieważ Izba nie mogła odnosić
się do dokumentów, których prawidłowość nie była kwestionowana w odwołaniu,
rozstrzygnięcie tego zarzutu musiało być oparte wyłącznie na stwierdzeniu, czy sytuacja obu
wykonawców była identyczna. W ocenie Izby, była ona różna, co wynikało z odmiennych
regulacji prawnych państwa miejsca zamieszkania osób, których oświadczenia te dotyczyły.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, iż czynność wykluczenia Konsorcjum BM z
postępowania nie naruszała wskazanych przepisów ustawy. Podstawą do wykluczenia
wykonawcy z postępowania stanowił brak dokumentów, do których złożenia wykonawca był
zobowiązany dla wykazania braku podstaw do jego wykluczenia. Dokumenty te należało
przedłożyć we wniosku, a najpóźniej w terminie wskazanym w wezwaniu. Bez znaczenia dla
udziału tego wykonawcy w dalszym etapie postępowania w tej sytuacji miało stwierdzenie, iż
członkowie zarządu nie byli karani. To obowiązkiem wykonawcy było wykazanie tej
okoliczności zamawiającemu za pomocą właściwych dokumentów, które pozwalałyby
zamawiającemu na dokonanie pozytywnej weryfikacji braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na etapie oceny wniosku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (15.000,00 zł) i
kosztami postępowania obciążyła odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………