KIO 1445/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1445/12
WYROK
z dnia 25 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2012 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko – Mazurski w Olsztynie,
10-719 Olsztyn, ul. Oczapowskiego 2
przy udziale wykonawcy Ewy Kowalczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą ANALITYK Ewa Kowalczyk, 02-776 Warszawa, ul. Ludwika Hirszfelda 16 lok. 85
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-
531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6b tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1445/12
UZASADNIENIE
UNIWERSYTET WARMIŃSKO - MAZURSKI W OLSZTYNIE (dalej: Zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę sekwenatora DNA nowej generacji wraz z wyposażeniem do
Katedry Diagnostyki i Patofizjologii Roślin Wydziału Kształtowania Środowiska i Rolnictwa
Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie", ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 12.05.2012 r. pod nr 2012/S 91-150439.
W dniu 28 czerwca 2012 r Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Ewę
Kowalczyk prowadzącą działalność gospodarczą pn. „ANALITYK” przy ul. Ludwika
Hirszfelda 16 lok. 85, 02-776 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego.
Odwołanie od takiego wyboru najkorzystniejszej oferty, do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie
6b, 01-531 Warszawa, zwany dalej Odwołującym.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu :
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Ewę
Kowalczyk prowadzącą działalność gospodarczą pn. ANALITYK przy ul. Ludwika
Hirszfelda 16 lok. 85, 02-776 Warszawa, dalej zwanej „Analityk" lub „Przystępujący”;
2. zaniechaniu wykluczenia Ewy Kowalczyk i odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Podnosząc powyższe zarzuty zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. . 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp..
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) wykluczenia Ewy Kowalczyk i odrzucenia oferty tego wykonawcy
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów stwierdził, że oferta wykonawcy „ANALITYK” jest
niezgodna z treścią SIWZ, a składane zapewnienia na temat posiadanych właściwości przez
oferowane urządzenie stanowią informację nieprawdziwą mającą bezpośredni wpływ na
wynik postępowania.
Wskazał, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami rozdziału V pkt 8 SIWZ wymagał, aby
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom technicznym i
jakościowym określonym szczegółowo w SIWZ złożyć wraz z ofertą folder (katalog)
zawierający opis oraz specyfikację parametrów oferowanych produktów. Jednakże wybrany
wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 25.06.2012 r. do uzupełnienia
złożonych dokumentów o wymagany folder (katalog), nie złożył takiego dokumentu Tym
samym nie potwierdził iż zaoferowane urządzenie systemu MISeq firmy ILLumnia spełnia
wymagania techniczne i jakościowe szczegółowo określone w SIWZ.
Złożony dokument nie jest folderem lecz jest oświadczeniem własnym wykonawcy w tym
zakresie, a to nie jest wystarczające dla uznania, że parametry techniczne zostały
potwierdzone stosownym katalogiem (folderem). Stosownym katalogiem byłby oryginalny
katalog producenta tego urzadzenia.
W zakresie kolejnego zarzutu oznaczonego pkt 1 podniósł, że zgodnie z wymogiem
załącznika nr 2 do SIWZ (Formularz cenowy / Formularz zestawienie wymaganych
parametrów technicznych) w pozycji 1 kolumna B oraz zmianą SIWZ z dnia 25 maja 2012 r
postawiono wymóg aby został zaoferowany sekwenator nowej i powinien „stanowić system
detekcyjny oparty o działanie kamery CCD do analizy znaczników fluorescencyjnych.
Pojedyncze odczyty sekwencji o długości minimum 500 nukleotydów. Możliwość minimalnie
100 tysięcy odczytów w trakcie jednej reakcji sekwencjonowania o dokładności
pojedynczego odczytu nie mniej niż 99,5% na fragmencie 400 nukleotydów."
Natomiast wykonawca ANALITYK w parametrach oferowanych w pozycji 1, w kolumnie D
punkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ podał jedynie wartość maksymalnej ilości odczytów -
„możliwość maksymalnie 14 milionów odczytów w trakcie jednej reakcji sekwencjonowania o
dokładności 99,9% na fragmencie 400 nukleotydów"). Z powyższego zdaniem
Odwołujacego nie wynika aby zaoferowane urządzenie MISeq spełniało bezwzględny
wymóg min. 100 tysięcy odczytów, gdyż wykonawca w swojej ofercie wskazał jedynie na
możliwość maksymalnie 14 milionów odczytów, co jego zdaniem nie jest równoznaczne z
tym, że zaoferowany system spełnia wymóg minimum 100 tysięcy odczytów (dolna granica
liczby odczytów).
Dlatego tez złożona oferta, zdaniem Odwołującego, podlega odrzuceniu jako niezgodna
z treścią SIWZ, ponieważ nie spełnia wymogu Zamawiającego zaoferowania sekwenatora
nowej generacji, który ma możliwość minimalnie 100 tysięcy odczytów.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt 2 dotyczącego kwestii, że w pozycji 1 załącznika nr 2,
kolumna B postawiono wymóg, aby pojedyncze odczyty sekwencji miały długości minimum
500 nukleotydów, Odwołujący przyznał, ze to postanowienie SIWZ w tym zakresie zostało
doprecyzowane przez Zamawiającego. Nastąpiło to w odpowiedzi na pytanie wykonawcy :
Co Zamawiający rozumie przez „Pojedyncze odczyty sekwencji o długości minimum 500
nukleotydów. Czy Zamawiający rozumie przez to długość surowej sekwencji czy sekwencji
złożonej?, Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2012 r. (L.dz. 90-0902 /3843/LF/12)
odpowiedział, że przez powyższy zapis rozumie, że pojedynczy odczyt sekwencji złożonej
będzie długości min. 500 nukleotydów.
Jednakże zdaniem Odwołującego nie zmieniło to wymogu aby w sekwencji złożonej,
długość każdej pojedynczej sekwencji, nie była mniejsza niż 500 nueklotydów.
Podniósł, że również uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego katalogu firmy Analityk nie
wynikało, aby powyższy wymóg został spełniony. Ponadto wskazał, że z danych dostępnych
na stronach internetowych producenta (llumina) wynika, że długość pojedynczego odczytu
sekwenatora DNA nowej generacji MiSeq (zaoferowanego przez firmę Analityk) wynosi
maksymalnie 150 nukleotydów.
Niespełnienie tego wymogu zdaniem Odwołującego oznaczało, że opisany wymóg SIWZ
nie został spełniony, gdyż nie ma odzwierciedlenia w katalogu, a oświadczenie wykonawcy w
przedmiocie potwierdzenia parametru jest nieprawdziwe co powinno skutkować, że
wykonawca Analityk powinien podlegać wykluczeniu na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
a oferta jako niezgodna z SIWZ winna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W trzecim zarzucie, w którym Odwołujący wskazywał podstawę uzasadniającą potrzebę
odrzucenia oferty wykonawcy Analityk, gdyż w załączniku nr 2 poz. 1 kolumna B wg SIWZ
postawiony został wymóg, aby oferowany sekwenator DNA nowej generacji spełniał
parametr mówiący o dokładności pojedynczego odczytu nie mniej niż 99,5% na fragmencie
400 nukleotydów. Firma Analityk, oferując Sekwenator DNA nowej generacji MiSeq firmy
lllumina nie potwierdziła spełnienia wspomnianego parametru, w punkcie tym podając
zamiast pojedynczego odczytu parametr „14 milionów odczytów w trakcie jednej reakcji
sekwencjonowania o dokładności 99,9% na fragmencie 400 nukleotydów". Wykazany
parametr nie tylko nie został opisany w formularzu cenowym, ale również nie znalazł
potwierdzenia w złożonym katalogu. Ponadto zarzucił, że system MiSeq nie ma możliwości
odczytania fragmentu o długości 400 nukleotydów w pojedynczym odczycie.
W kolejnym zarzucie co do zgodności wybranej oferty z treścią SIWZ Odwołujący podniósł,
że również zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ oferowany Sekwenator DNA nowej
generacji powinien umożliwiać pojedynczy odczyt sekwencji o długości minimum 500
nukleotydów z dokładnością złożenia sekwencji 99,99%. Natomiast w ofercie wykonawcy
Analityk potwierdzono tylko spełnienie parametru mówiącego o dokładności złożenia
sekwencji w 99,99% (choć w samym formularzu cenowym taka informacja się nie znalazła),
natomiast nie podano nigdzie długości odczytu, przy jakiej tą wartość osiągnięto
Zarzut wskazany w pkt 5 Odwołania został na rozprawie cofnięty przez Odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
stwierdzając, że Odwołujący formułuje twierdzenia niezgodne ze stanem fatycznym, gdyż
Zamawiający wyraźnie wyjaśnił wykonawcom, że, pojedynczy odczyt sekwencji złożonej
będzie długości min. 500 nukleotydów. Zostało, więc w sposób jednoznaczny
doprecyzowane, że chodzi o odczyt sekwencji złożonej a nie surowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ewa
Kowalczyk prowadząca działalność gospodarczą pn. ANALITYK. W złożonym przystąpieniu
wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania, gdyż podniesione zarzuty są niezasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty,
ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podniesione zarzuty nie
potwierdziły się
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania
spowodowałoby, że jego oferta mogłaby zostać uznana za Zamawiającego za
najkorzystniejszą.
Natomiast Przystępujący wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, gdyż bronił wyboru przez Zamawiającego jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie przedłożenia wraz z oferta firmy ANALITYK
wymaganego w rozdziale V pkt 8 ppkt 8.1 katalogu, Zamawiający stwierdził, iż złożone w
odpowiedzi na jego wezwanie z dnia 26 maja 2012r. katalogi są wystarczające dla spełnienia
postawionych w tym zakresie wymagań SIWZ. Stwierdził, ze przedłożony katalog w sposób
niewątpliwy potwierdza, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenie MISeq spełnia
stawiane w SIWZ wymagania. Podniósł, że katalog jest elementem poglądowym, mającym
potwierdzać wymagania techniczne i jakościowe urządzenia będącego przedmiotem
zamówienia.
Forma w jakiej dany katalog jest składany nie może przesądzać o spełnieniu w tym zakresie
wymogu SIWZ, a o zgodności przedłożonego katalogu z wymogiem Zamawiającego w tej
mierze przez przesądziła jego treść. Tym samym uznał, że podniesiony w odwołaniu zarzut
jest niezasadny.
Izba odnosząc się w tym zakresie do dokumentów oferty wykonawcy ANALITYK oraz
stanowisk stron wskazuje, że zgodnie z rozdziałem V pkt 8.1 wykonawca w ofercie
oczekiwał, aby w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
technicznym i jakościowym określonym szczegółowo w SIWZ, Zamawiający wymagał
załączenia do oferty- „Folder (katalog) zawierający opis oraz specyfikację parametrów
oferowanych produktów”.
Stwierdzić należy, że postanowienia SIWZ w tym zakresie nie wskazywały żadnych dalszych
wymogów, co do formy katalogu (folderu), a także czy miał to być katalog producenta
danego urządzenia, czy jego dystrybutora, czy też np. wykonawcy biorącego udział w
niniejszym postępowaniu. Postawiony wymóg nie przewidywał rygoru odrzucenia oferty w
razie nie przedłożenia takiego katalogu. Istotą przedłożonego katalogu miało być
potwierdzenie, że oferowane urzadzenie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego.
Wskazać należy zdaniem Izby, że brak jest legalnej definicji pojęcia „katalog/folder”.
Jednakże biorąc pod uwagę znaczenie marketingowe takiego wydawnictwa, należy
stwierdzić, że za katalog ( folder) należy uznać zwykle rodzaj niewielkiego objętościowo
wydawnictwa służącego dostarczeniu w prosty sposób, niezbędnych informacji techniczno-
jakościowych o danym produkcie, urządzeniu czy usłudze.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący przedłożył katalog będący zbiorem informacji o
oferowanym produkcie. Informacje zawarte w katalogu pochodziły, zgodnie oficjalnego
oświadczeniem Przystępującego z oficjalnego katalogu producenta, dostępnych informacji o
tym produkcie, danych uzyskanych w trakcie badań naukowych, z publikacji w fachowych
czasopismach, a także dostępnych na stronach internetowych informacji.
Złożony na wezwanie Zamawiającego katalog był katalogiem sporządzonym przez firmę
Analityk jako forma reklamy sprzedawanych urządzeń. Izba wskazuje, że o zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza nie treść i forma przedłożonego katalogu czy folderu, ale
porównanie dokonanego opisu przedmiotu zamówienia z treścią zobowiązania wykonawcy
zawartego w ofercie. Przedłożenie folderu może tylko tą zgodność dodatkowo potwierdzać,
natomiast nie może jej zastępować.
Tym samym Izba uznaje, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożony przez
Przystępującego katalog nie spełnia postawionych wymagań SIWZ, a tym samym
podniesiony zarzut należy uznać za niezasadny.
Inna kwestią w tym zakresie jest podnoszona przez Odwołującego niekonsekwencja
Zamawiającego, co do znaczenia przy ocenie oferty Przystępującego złożonego katalogu.
Zamawiający z jednej strony przyznaje, że katalog jest tylko „materiałem poglądowym”, ale z
drugiej strony w szeregu przypadkach stwierdza, że potwierdzenie o spełnieniu parametrów
zaoferowanego urządzenia uzyskał właśnie z tego katalogu i na tej podstawie dokonał
merytorycznej oceny złożonej oferty. Jednakże zdaniem Izby ta kwestia nie ma wpływu na
stwierdzenie, że złożony katalog wyczerpuje postawione w tym zakresie wymagania
Zamawiającego.
Odnośnie dalszej części zarzutu oznaczonego nr 1 odpowiadając na zarzut Zamawiający
wskazał, że treść oferty Wykonawcy ANALITYK w zakresie wymogu posiadania przez
zaoferowany sekwenator DNA możliwości uzyskania minimalnie 100 000 odczytów w trakcie
jednej reakcji sekwencjonowania, jest zgodna z treścią SIWZ. Zaoferowany aparat Illumina
Inc./SY 410 - 1001 daje możliwość uzyskania 14 000 000 odczytów w trakcie jednej reakcji
sekwencjonowania, co jednoznacznie oznacza, że zaoferowany aparat posiada również
możliwość uzyskania minimalnie 100 000 odczytów. Podniósł ponadto, że zarzut
Odwołującego jakoby „oferent w swojej ofercie wskazał jedynie na możliwość maksymalnie
14 milionów odczytów, co nie jest równoznaczne z tym, że zaoferowany system spełnia
wymóg minimum 100 tysięcy odczytów (dolna granica liczby odczytów)" jest nie adekwatny
do standardów i technicznych możliwości tego rodzaju aparatury funkcjonującej na rynku.
Stwierdził, ze oferowany przez wykonawcę ANALITYK sekwenator posiadający możliwość
maksymalnej liczby odczytów na poziomie 14 milionów nie tylko gwarantuje, że oferowany
system spełnia wymóg minimalnej liczby odczytów na poziomie 100 tysięcy ale również
świadczy o tym, że zaoferowany sekwenator charakteryzuje się wydajnością znacznie
przewyższającą minimalnie wymaganą wartość.
Izba po rozpatrzeniu tego zarzutu wskazuje, że Zamawiający postawił wyłącznie wymóg
co do minimalnych parametrów urządzenia, dlatego też w świetle powyższych ustaleń
uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego że zaoferowane urządzenie gwarantuje
spełnienie wymogu minimalnej liczby odczytów na poziomie 100 tysięcy, gdyż zakres
odczytu takiego urządzenia zawiera się w granicach od zera do 14 milionów odczytów.
Twierdzenie Odwołującego jakoby zaoferowane urządzenie nie spełnia przedmiotowego
wymogu nie zostało w żaden sposób wykazane ani udowodnione.
Dlatego przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
Ponadto w ramach tego zarzutu Odwołujący podniósł również, że zapewnienia
Odwołującego na temat posiadanych właściwości oferowanego sekwenatora DNA stanowią
informację nieprawdziwą mającą bezpośredni wpływ na wynik postępowania i tym samym
wykonawca ANALITYK winien zostać z tego powodu wykluczony z postępowania.
W zakresie dalszego wykazywania niezgodności treści oferty wykonawcy ANALITYK z
treścią SIWZ Odwołujący w pkt 2 zarzucił, że zaoferowany przez wykonawcę sekwenator
nie spełnia wymogu dotyczącego aby pojedyncze odczyty sekwencji, miały długości
minimum 500 nukleotydów.
Na potwierdzenie zasadności podniesionego zarzutu Odwołujący przywołał treści z
katalogu firmy ANALITYK, a także złożył szereg dokumentów w tym: akt notarialny
zawierający opis urządzenia firmy Ilumina wraz z tłumaczeniem jego treści, płytę CD z
prezentacją działania urządzenia MISeq z tłumaczeniem które ma potwierdzać, że
zaoferowane w postępowaniu urządzenie nie spełnia wymogu aby pojedynczy odczyt
sekwencji miał długość minimum 500 nukleotydów. Przedłożył również tłumaczenie folderu
urządzenia MISeq firmy Ilumina oraz specyfikację z postępowania przetargowego dla
Uniwersytetu w Białymstoku na zakup urządzenia o identycznych jak w przedmiotowym
postępowaniu cechach techniczno –użytkowych. Z przedłożonych dokumentów Odwołujący
wywodził, że zaoferowane w postępowaniu urządzenie może oferować pojedyncze
sekwencje o długości 150 nukleotydów, a tym samym jest niezgodne z wymogiem SIWZ,
aby długość pojedynczej sekwencji wynosiła minimum 500 nukletydów.
Powyższa kwestia jest przedmiotem podniesionych w pkt 2-4 zarzutów Odwołującego.
Odwołujący w tych zarzutach prezentował tezę, że niezależnie od tego czy odczyt dotyczy
sekwencji pojedynczej(surowej) czy złożonej to niezależnie od tego o której sekwencji jest
mowa, to zawsze długość pojedynczej sekwencji nie może być mniejsza niż 500
nukleotydów.
Zamawiający prezentując odmienne od Odwołującego stanowisko wskazał, że nie rozumie
dlaczego Odwołujący formułuje twierdzenia niezgodne ze stanem faktycznym. gdyż
Zamawiający w tym zakresie w odpowiedzi na pytanie wykonawcy wyraźnie stwierdził, że
postawione wymagania SIWZ dotyczą sekwencji złożonej, a jej długości winna wynosić
minimum 500 nukleotydów.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, stanowisk stron i Przystępującego Izba stwierdza,
że w pozycji 1 załącznika nr 2 do SIWZ, kolumna B wpisano wymóg „Sekwenator powinien
stanowić system detekcyjny oparty o działanie kamery CCD do analizy znaczników
fluorescencyjnych. Pojedyncze odczyty sekwencji o długości minimum 500 nukleotydów”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawcy co należy rozumieć przez pojedyncze
odczyty sekwencji o długości minimum 500 nukleotydów oraz czy należy przez to rozumieć
długość surowej sekwencji czy sekwencji złożonej, w piśmie z dnia 21 maja 2012 roku
wyjaśnił, że „Zamawiający rozumie, że pojedynczy odczyt sekwencji złożonej będzie długości
min. 500 nuklotydów”.
Oceniając powyższą treść odpowiedzi na pytanie niewątpliwe zdaniem Izby jest, że
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie umożliwiało w pojedynczym odczycie
sekwencji złożonej by długość tej sekwencji, wynosiła min. 500 nukleotydów.
Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem Zamawiającego, że stawiając taki wymóg w
SIWZ nie interesował go ani parametr surowych danych, ani pojedynczy odczyt sekwencji,
gdyż dla wykonywanego badania nie ma to większego znaczenia.
Stwierdził ponadto, że wynik badania uzyskuje się droga złożenia wielu sekwencji
pojedynczej w sekwencję złożoną. Tutaj Zamawiający wymagał, aby dla dokładności
badania długość sekwencji złożonej była nie mniejsza niż 500 nukleotydów.
Tym samym Izba stwierdza, że rozbieżność pomiędzy stanowiskiem Zamawiającego, a
zarzutami odwołania sprowadza się do tego, że Odwołujący odnosił zarzut do długości
sekwencji pojedynczej tzw. surowej, natomiast Zamawiającemu chodziło o pojedynczą
sekwencję złożoną, czyli końcowy wynik danego badania.
Zdaniem Izby w świetle zmodyfikowanego przez Zamawiającego wymogu w tym zakresie
niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania urządzenia które,
będzie umożliwiało w pojedynczym odczycie sekwencji złożonej by długość tej sekwencji,
wynosiła min. 500 nukleotydów
Powyższe ustalenia Izba uznaje za przesądzające w kwestii potwierdzenia złożenia
przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu , oferty zgodnej z SIWZ.
Tym samym podniesiony zarzut jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów przedstawionych w punkcie trzecim i czwartym w
których to Odwołujący podnosił brak możliwości wykonywania przez oferowane urządzenie
badań o dokładności pojedynczego odczytu nie mniej niż 99,5% na fragmencie 400
nukleotydów oraz możliwość pojedynczego odczytu sekwencji o długości 500 nukleotydów z
dokładnością złożenia sekwencji 99,99%. W trakcie rozprawy Odwołujący wycofał się z tej
części zarzutów mówiących o możliwości uzyskania określonej dokładności odczytów,
poprzestając na argumentacji przedstawionej w ww. pkt 2 tego zarzutu, że oferowane
urządzenie nie oferuje możliwości pojedynczego odczytu sekwencji o długości min 400 i 500
nukleotydów.
Zamawiający podniósł, ze stanowisko Odwołującego opiera się na założeniu jak w pkt 2
zarzutu iż wymóg długości sekwencji min. 500 nukleotydów dotyczy sekwencji pojedynczej, a
nie złożonej. Wskazał, że Zamawiający wymagał aby oferowany sekwenator dawał
możliwość uzyskiwania określonej dokładności pojedynczego odczytu na fragmencie o
długości 400 nukleotydów. Jako pojedynczy odczyt Zamawiający rozumie pojedynczy odczyt
sekwencji złożonej, a nie jak twierdzi Odwołujący sekwencji surowej.
Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane do pkt.2 Izba stwierdza, ze zarzuty Odwołującego
podniesione w pkt 3 i 4 również nie zasługują na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 dotyczącego złożenia
przez wykonawcę Analityk nieprawdziwych informacji co do wskazanych w ofercie
parametrów oferowanego urządzenia typu MISeq, Izba biorąc pod uwagę powyższe
ustalenia i rozstrzygnięcia wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania muszą zostać spełnione kumulatywnie dwie przesłanki: po pierwsze – należy
stwierdzić fakt złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania
nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić, że te nieprawdziwe informacje mają lub mogą
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba, biorąc pod uwagę dokonane ustalenia nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego
zarzutu.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego ww. dowodów Izba stwierdza, ze
przedłożone dowody miały uzasadniać iż oferowane urządzenie nie daje możliwości
pojedynczego odczytu sekwencji o długości min. 500 nukleotydów.
W związku z ustaleniem Izby, że wskazany w SIWZ przedmiotowy warunek dotyczył długości
odczytu sekwencji złożonej, a nie pojedynczej to tym samym stwierdza, że przedłożone
dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wskazując że tylko istotność wpływu naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie o
udzielenie zamówienia daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania, to oznacza iż z
ustawodawca dopuszcza wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleń od postanowień
danego przepisu prawa, wskazanego przez Odwołującego jako podstawę sformułowanego
zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………….
WYROK
z dnia 25 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2012 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko – Mazurski w Olsztynie,
10-719 Olsztyn, ul. Oczapowskiego 2
przy udziale wykonawcy Ewy Kowalczyk prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą ANALITYK Ewa Kowalczyk, 02-776 Warszawa, ul. Ludwika Hirszfelda 16 lok. 85
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-
531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6b tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1445/12
UZASADNIENIE
UNIWERSYTET WARMIŃSKO - MAZURSKI W OLSZTYNIE (dalej: Zamawiający)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę sekwenatora DNA nowej generacji wraz z wyposażeniem do
Katedry Diagnostyki i Patofizjologii Roślin Wydziału Kształtowania Środowiska i Rolnictwa
Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie", ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 12.05.2012 r. pod nr 2012/S 91-150439.
W dniu 28 czerwca 2012 r Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Ewę
Kowalczyk prowadzącą działalność gospodarczą pn. „ANALITYK” przy ul. Ludwika
Hirszfelda 16 lok. 85, 02-776 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego.
Odwołanie od takiego wyboru najkorzystniejszej oferty, do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie
6b, 01-531 Warszawa, zwany dalej Odwołującym.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu :
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Ewę
Kowalczyk prowadzącą działalność gospodarczą pn. ANALITYK przy ul. Ludwika
Hirszfelda 16 lok. 85, 02-776 Warszawa, dalej zwanej „Analityk" lub „Przystępujący”;
2. zaniechaniu wykluczenia Ewy Kowalczyk i odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Podnosząc powyższe zarzuty zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. . 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp..
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) wykluczenia Ewy Kowalczyk i odrzucenia oferty tego wykonawcy
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów stwierdził, że oferta wykonawcy „ANALITYK” jest
niezgodna z treścią SIWZ, a składane zapewnienia na temat posiadanych właściwości przez
oferowane urządzenie stanowią informację nieprawdziwą mającą bezpośredni wpływ na
wynik postępowania.
Wskazał, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami rozdziału V pkt 8 SIWZ wymagał, aby
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom technicznym i
jakościowym określonym szczegółowo w SIWZ złożyć wraz z ofertą folder (katalog)
zawierający opis oraz specyfikację parametrów oferowanych produktów. Jednakże wybrany
wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 25.06.2012 r. do uzupełnienia
złożonych dokumentów o wymagany folder (katalog), nie złożył takiego dokumentu Tym
samym nie potwierdził iż zaoferowane urządzenie systemu MISeq firmy ILLumnia spełnia
wymagania techniczne i jakościowe szczegółowo określone w SIWZ.
Złożony dokument nie jest folderem lecz jest oświadczeniem własnym wykonawcy w tym
zakresie, a to nie jest wystarczające dla uznania, że parametry techniczne zostały
potwierdzone stosownym katalogiem (folderem). Stosownym katalogiem byłby oryginalny
katalog producenta tego urzadzenia.
W zakresie kolejnego zarzutu oznaczonego pkt 1 podniósł, że zgodnie z wymogiem
załącznika nr 2 do SIWZ (Formularz cenowy / Formularz zestawienie wymaganych
parametrów technicznych) w pozycji 1 kolumna B oraz zmianą SIWZ z dnia 25 maja 2012 r
postawiono wymóg aby został zaoferowany sekwenator nowej i powinien „stanowić system
detekcyjny oparty o działanie kamery CCD do analizy znaczników fluorescencyjnych.
Pojedyncze odczyty sekwencji o długości minimum 500 nukleotydów. Możliwość minimalnie
100 tysięcy odczytów w trakcie jednej reakcji sekwencjonowania o dokładności
pojedynczego odczytu nie mniej niż 99,5% na fragmencie 400 nukleotydów."
Natomiast wykonawca ANALITYK w parametrach oferowanych w pozycji 1, w kolumnie D
punkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ podał jedynie wartość maksymalnej ilości odczytów -
„możliwość maksymalnie 14 milionów odczytów w trakcie jednej reakcji sekwencjonowania o
dokładności 99,9% na fragmencie 400 nukleotydów"). Z powyższego zdaniem
Odwołujacego nie wynika aby zaoferowane urządzenie MISeq spełniało bezwzględny
wymóg min. 100 tysięcy odczytów, gdyż wykonawca w swojej ofercie wskazał jedynie na
możliwość maksymalnie 14 milionów odczytów, co jego zdaniem nie jest równoznaczne z
tym, że zaoferowany system spełnia wymóg minimum 100 tysięcy odczytów (dolna granica
liczby odczytów).
Dlatego tez złożona oferta, zdaniem Odwołującego, podlega odrzuceniu jako niezgodna
z treścią SIWZ, ponieważ nie spełnia wymogu Zamawiającego zaoferowania sekwenatora
nowej generacji, który ma możliwość minimalnie 100 tysięcy odczytów.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt 2 dotyczącego kwestii, że w pozycji 1 załącznika nr 2,
kolumna B postawiono wymóg, aby pojedyncze odczyty sekwencji miały długości minimum
500 nukleotydów, Odwołujący przyznał, ze to postanowienie SIWZ w tym zakresie zostało
doprecyzowane przez Zamawiającego. Nastąpiło to w odpowiedzi na pytanie wykonawcy :
Co Zamawiający rozumie przez „Pojedyncze odczyty sekwencji o długości minimum 500
nukleotydów. Czy Zamawiający rozumie przez to długość surowej sekwencji czy sekwencji
złożonej?, Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2012 r. (L.dz. 90-0902 /3843/LF/12)
odpowiedział, że przez powyższy zapis rozumie, że pojedynczy odczyt sekwencji złożonej
będzie długości min. 500 nukleotydów.
Jednakże zdaniem Odwołującego nie zmieniło to wymogu aby w sekwencji złożonej,
długość każdej pojedynczej sekwencji, nie była mniejsza niż 500 nueklotydów.
Podniósł, że również uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego katalogu firmy Analityk nie
wynikało, aby powyższy wymóg został spełniony. Ponadto wskazał, że z danych dostępnych
na stronach internetowych producenta (llumina) wynika, że długość pojedynczego odczytu
sekwenatora DNA nowej generacji MiSeq (zaoferowanego przez firmę Analityk) wynosi
maksymalnie 150 nukleotydów.
Niespełnienie tego wymogu zdaniem Odwołującego oznaczało, że opisany wymóg SIWZ
nie został spełniony, gdyż nie ma odzwierciedlenia w katalogu, a oświadczenie wykonawcy w
przedmiocie potwierdzenia parametru jest nieprawdziwe co powinno skutkować, że
wykonawca Analityk powinien podlegać wykluczeniu na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
a oferta jako niezgodna z SIWZ winna podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W trzecim zarzucie, w którym Odwołujący wskazywał podstawę uzasadniającą potrzebę
odrzucenia oferty wykonawcy Analityk, gdyż w załączniku nr 2 poz. 1 kolumna B wg SIWZ
postawiony został wymóg, aby oferowany sekwenator DNA nowej generacji spełniał
parametr mówiący o dokładności pojedynczego odczytu nie mniej niż 99,5% na fragmencie
400 nukleotydów. Firma Analityk, oferując Sekwenator DNA nowej generacji MiSeq firmy
lllumina nie potwierdziła spełnienia wspomnianego parametru, w punkcie tym podając
zamiast pojedynczego odczytu parametr „14 milionów odczytów w trakcie jednej reakcji
sekwencjonowania o dokładności 99,9% na fragmencie 400 nukleotydów". Wykazany
parametr nie tylko nie został opisany w formularzu cenowym, ale również nie znalazł
potwierdzenia w złożonym katalogu. Ponadto zarzucił, że system MiSeq nie ma możliwości
odczytania fragmentu o długości 400 nukleotydów w pojedynczym odczycie.
W kolejnym zarzucie co do zgodności wybranej oferty z treścią SIWZ Odwołujący podniósł,
że również zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ oferowany Sekwenator DNA nowej
generacji powinien umożliwiać pojedynczy odczyt sekwencji o długości minimum 500
nukleotydów z dokładnością złożenia sekwencji 99,99%. Natomiast w ofercie wykonawcy
Analityk potwierdzono tylko spełnienie parametru mówiącego o dokładności złożenia
sekwencji w 99,99% (choć w samym formularzu cenowym taka informacja się nie znalazła),
natomiast nie podano nigdzie długości odczytu, przy jakiej tą wartość osiągnięto
Zarzut wskazany w pkt 5 Odwołania został na rozprawie cofnięty przez Odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
stwierdzając, że Odwołujący formułuje twierdzenia niezgodne ze stanem fatycznym, gdyż
Zamawiający wyraźnie wyjaśnił wykonawcom, że, pojedynczy odczyt sekwencji złożonej
będzie długości min. 500 nukleotydów. Zostało, więc w sposób jednoznaczny
doprecyzowane, że chodzi o odczyt sekwencji złożonej a nie surowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ewa
Kowalczyk prowadząca działalność gospodarczą pn. ANALITYK. W złożonym przystąpieniu
wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania, gdyż podniesione zarzuty są niezasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty,
ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podniesione zarzuty nie
potwierdziły się
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania
spowodowałoby, że jego oferta mogłaby zostać uznana za Zamawiającego za
najkorzystniejszą.
Natomiast Przystępujący wykazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego, gdyż bronił wyboru przez Zamawiającego jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie przedłożenia wraz z oferta firmy ANALITYK
wymaganego w rozdziale V pkt 8 ppkt 8.1 katalogu, Zamawiający stwierdził, iż złożone w
odpowiedzi na jego wezwanie z dnia 26 maja 2012r. katalogi są wystarczające dla spełnienia
postawionych w tym zakresie wymagań SIWZ. Stwierdził, ze przedłożony katalog w sposób
niewątpliwy potwierdza, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenie MISeq spełnia
stawiane w SIWZ wymagania. Podniósł, że katalog jest elementem poglądowym, mającym
potwierdzać wymagania techniczne i jakościowe urządzenia będącego przedmiotem
zamówienia.
Forma w jakiej dany katalog jest składany nie może przesądzać o spełnieniu w tym zakresie
wymogu SIWZ, a o zgodności przedłożonego katalogu z wymogiem Zamawiającego w tej
mierze przez przesądziła jego treść. Tym samym uznał, że podniesiony w odwołaniu zarzut
jest niezasadny.
Izba odnosząc się w tym zakresie do dokumentów oferty wykonawcy ANALITYK oraz
stanowisk stron wskazuje, że zgodnie z rozdziałem V pkt 8.1 wykonawca w ofercie
oczekiwał, aby w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
technicznym i jakościowym określonym szczegółowo w SIWZ, Zamawiający wymagał
załączenia do oferty- „Folder (katalog) zawierający opis oraz specyfikację parametrów
oferowanych produktów”.
Stwierdzić należy, że postanowienia SIWZ w tym zakresie nie wskazywały żadnych dalszych
wymogów, co do formy katalogu (folderu), a także czy miał to być katalog producenta
danego urządzenia, czy jego dystrybutora, czy też np. wykonawcy biorącego udział w
niniejszym postępowaniu. Postawiony wymóg nie przewidywał rygoru odrzucenia oferty w
razie nie przedłożenia takiego katalogu. Istotą przedłożonego katalogu miało być
potwierdzenie, że oferowane urzadzenie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego.
Wskazać należy zdaniem Izby, że brak jest legalnej definicji pojęcia „katalog/folder”.
Jednakże biorąc pod uwagę znaczenie marketingowe takiego wydawnictwa, należy
stwierdzić, że za katalog ( folder) należy uznać zwykle rodzaj niewielkiego objętościowo
wydawnictwa służącego dostarczeniu w prosty sposób, niezbędnych informacji techniczno-
jakościowych o danym produkcie, urządzeniu czy usłudze.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący przedłożył katalog będący zbiorem informacji o
oferowanym produkcie. Informacje zawarte w katalogu pochodziły, zgodnie oficjalnego
oświadczeniem Przystępującego z oficjalnego katalogu producenta, dostępnych informacji o
tym produkcie, danych uzyskanych w trakcie badań naukowych, z publikacji w fachowych
czasopismach, a także dostępnych na stronach internetowych informacji.
Złożony na wezwanie Zamawiającego katalog był katalogiem sporządzonym przez firmę
Analityk jako forma reklamy sprzedawanych urządzeń. Izba wskazuje, że o zgodności treści
oferty z treścią SIWZ przesądza nie treść i forma przedłożonego katalogu czy folderu, ale
porównanie dokonanego opisu przedmiotu zamówienia z treścią zobowiązania wykonawcy
zawartego w ofercie. Przedłożenie folderu może tylko tą zgodność dodatkowo potwierdzać,
natomiast nie może jej zastępować.
Tym samym Izba uznaje, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożony przez
Przystępującego katalog nie spełnia postawionych wymagań SIWZ, a tym samym
podniesiony zarzut należy uznać za niezasadny.
Inna kwestią w tym zakresie jest podnoszona przez Odwołującego niekonsekwencja
Zamawiającego, co do znaczenia przy ocenie oferty Przystępującego złożonego katalogu.
Zamawiający z jednej strony przyznaje, że katalog jest tylko „materiałem poglądowym”, ale z
drugiej strony w szeregu przypadkach stwierdza, że potwierdzenie o spełnieniu parametrów
zaoferowanego urządzenia uzyskał właśnie z tego katalogu i na tej podstawie dokonał
merytorycznej oceny złożonej oferty. Jednakże zdaniem Izby ta kwestia nie ma wpływu na
stwierdzenie, że złożony katalog wyczerpuje postawione w tym zakresie wymagania
Zamawiającego.
Odnośnie dalszej części zarzutu oznaczonego nr 1 odpowiadając na zarzut Zamawiający
wskazał, że treść oferty Wykonawcy ANALITYK w zakresie wymogu posiadania przez
zaoferowany sekwenator DNA możliwości uzyskania minimalnie 100 000 odczytów w trakcie
jednej reakcji sekwencjonowania, jest zgodna z treścią SIWZ. Zaoferowany aparat Illumina
Inc./SY 410 - 1001 daje możliwość uzyskania 14 000 000 odczytów w trakcie jednej reakcji
sekwencjonowania, co jednoznacznie oznacza, że zaoferowany aparat posiada również
możliwość uzyskania minimalnie 100 000 odczytów. Podniósł ponadto, że zarzut
Odwołującego jakoby „oferent w swojej ofercie wskazał jedynie na możliwość maksymalnie
14 milionów odczytów, co nie jest równoznaczne z tym, że zaoferowany system spełnia
wymóg minimum 100 tysięcy odczytów (dolna granica liczby odczytów)" jest nie adekwatny
do standardów i technicznych możliwości tego rodzaju aparatury funkcjonującej na rynku.
Stwierdził, ze oferowany przez wykonawcę ANALITYK sekwenator posiadający możliwość
maksymalnej liczby odczytów na poziomie 14 milionów nie tylko gwarantuje, że oferowany
system spełnia wymóg minimalnej liczby odczytów na poziomie 100 tysięcy ale również
świadczy o tym, że zaoferowany sekwenator charakteryzuje się wydajnością znacznie
przewyższającą minimalnie wymaganą wartość.
Izba po rozpatrzeniu tego zarzutu wskazuje, że Zamawiający postawił wyłącznie wymóg
co do minimalnych parametrów urządzenia, dlatego też w świetle powyższych ustaleń
uznaje za zasadne stanowisko Zamawiającego że zaoferowane urządzenie gwarantuje
spełnienie wymogu minimalnej liczby odczytów na poziomie 100 tysięcy, gdyż zakres
odczytu takiego urządzenia zawiera się w granicach od zera do 14 milionów odczytów.
Twierdzenie Odwołującego jakoby zaoferowane urządzenie nie spełnia przedmiotowego
wymogu nie zostało w żaden sposób wykazane ani udowodnione.
Dlatego przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
Ponadto w ramach tego zarzutu Odwołujący podniósł również, że zapewnienia
Odwołującego na temat posiadanych właściwości oferowanego sekwenatora DNA stanowią
informację nieprawdziwą mającą bezpośredni wpływ na wynik postępowania i tym samym
wykonawca ANALITYK winien zostać z tego powodu wykluczony z postępowania.
W zakresie dalszego wykazywania niezgodności treści oferty wykonawcy ANALITYK z
treścią SIWZ Odwołujący w pkt 2 zarzucił, że zaoferowany przez wykonawcę sekwenator
nie spełnia wymogu dotyczącego aby pojedyncze odczyty sekwencji, miały długości
minimum 500 nukleotydów.
Na potwierdzenie zasadności podniesionego zarzutu Odwołujący przywołał treści z
katalogu firmy ANALITYK, a także złożył szereg dokumentów w tym: akt notarialny
zawierający opis urządzenia firmy Ilumina wraz z tłumaczeniem jego treści, płytę CD z
prezentacją działania urządzenia MISeq z tłumaczeniem które ma potwierdzać, że
zaoferowane w postępowaniu urządzenie nie spełnia wymogu aby pojedynczy odczyt
sekwencji miał długość minimum 500 nukleotydów. Przedłożył również tłumaczenie folderu
urządzenia MISeq firmy Ilumina oraz specyfikację z postępowania przetargowego dla
Uniwersytetu w Białymstoku na zakup urządzenia o identycznych jak w przedmiotowym
postępowaniu cechach techniczno –użytkowych. Z przedłożonych dokumentów Odwołujący
wywodził, że zaoferowane w postępowaniu urządzenie może oferować pojedyncze
sekwencje o długości 150 nukleotydów, a tym samym jest niezgodne z wymogiem SIWZ,
aby długość pojedynczej sekwencji wynosiła minimum 500 nukletydów.
Powyższa kwestia jest przedmiotem podniesionych w pkt 2-4 zarzutów Odwołującego.
Odwołujący w tych zarzutach prezentował tezę, że niezależnie od tego czy odczyt dotyczy
sekwencji pojedynczej(surowej) czy złożonej to niezależnie od tego o której sekwencji jest
mowa, to zawsze długość pojedynczej sekwencji nie może być mniejsza niż 500
nukleotydów.
Zamawiający prezentując odmienne od Odwołującego stanowisko wskazał, że nie rozumie
dlaczego Odwołujący formułuje twierdzenia niezgodne ze stanem faktycznym. gdyż
Zamawiający w tym zakresie w odpowiedzi na pytanie wykonawcy wyraźnie stwierdził, że
postawione wymagania SIWZ dotyczą sekwencji złożonej, a jej długości winna wynosić
minimum 500 nukleotydów.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, stanowisk stron i Przystępującego Izba stwierdza,
że w pozycji 1 załącznika nr 2 do SIWZ, kolumna B wpisano wymóg „Sekwenator powinien
stanowić system detekcyjny oparty o działanie kamery CCD do analizy znaczników
fluorescencyjnych. Pojedyncze odczyty sekwencji o długości minimum 500 nukleotydów”.
Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawcy co należy rozumieć przez pojedyncze
odczyty sekwencji o długości minimum 500 nukleotydów oraz czy należy przez to rozumieć
długość surowej sekwencji czy sekwencji złożonej, w piśmie z dnia 21 maja 2012 roku
wyjaśnił, że „Zamawiający rozumie, że pojedynczy odczyt sekwencji złożonej będzie długości
min. 500 nuklotydów”.
Oceniając powyższą treść odpowiedzi na pytanie niewątpliwe zdaniem Izby jest, że
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie umożliwiało w pojedynczym odczycie
sekwencji złożonej by długość tej sekwencji, wynosiła min. 500 nukleotydów.
Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem Zamawiającego, że stawiając taki wymóg w
SIWZ nie interesował go ani parametr surowych danych, ani pojedynczy odczyt sekwencji,
gdyż dla wykonywanego badania nie ma to większego znaczenia.
Stwierdził ponadto, że wynik badania uzyskuje się droga złożenia wielu sekwencji
pojedynczej w sekwencję złożoną. Tutaj Zamawiający wymagał, aby dla dokładności
badania długość sekwencji złożonej była nie mniejsza niż 500 nukleotydów.
Tym samym Izba stwierdza, że rozbieżność pomiędzy stanowiskiem Zamawiającego, a
zarzutami odwołania sprowadza się do tego, że Odwołujący odnosił zarzut do długości
sekwencji pojedynczej tzw. surowej, natomiast Zamawiającemu chodziło o pojedynczą
sekwencję złożoną, czyli końcowy wynik danego badania.
Zdaniem Izby w świetle zmodyfikowanego przez Zamawiającego wymogu w tym zakresie
niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania urządzenia które,
będzie umożliwiało w pojedynczym odczycie sekwencji złożonej by długość tej sekwencji,
wynosiła min. 500 nukleotydów
Powyższe ustalenia Izba uznaje za przesądzające w kwestii potwierdzenia złożenia
przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu , oferty zgodnej z SIWZ.
Tym samym podniesiony zarzut jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów przedstawionych w punkcie trzecim i czwartym w
których to Odwołujący podnosił brak możliwości wykonywania przez oferowane urządzenie
badań o dokładności pojedynczego odczytu nie mniej niż 99,5% na fragmencie 400
nukleotydów oraz możliwość pojedynczego odczytu sekwencji o długości 500 nukleotydów z
dokładnością złożenia sekwencji 99,99%. W trakcie rozprawy Odwołujący wycofał się z tej
części zarzutów mówiących o możliwości uzyskania określonej dokładności odczytów,
poprzestając na argumentacji przedstawionej w ww. pkt 2 tego zarzutu, że oferowane
urządzenie nie oferuje możliwości pojedynczego odczytu sekwencji o długości min 400 i 500
nukleotydów.
Zamawiający podniósł, ze stanowisko Odwołującego opiera się na założeniu jak w pkt 2
zarzutu iż wymóg długości sekwencji min. 500 nukleotydów dotyczy sekwencji pojedynczej, a
nie złożonej. Wskazał, że Zamawiający wymagał aby oferowany sekwenator dawał
możliwość uzyskiwania określonej dokładności pojedynczego odczytu na fragmencie o
długości 400 nukleotydów. Jako pojedynczy odczyt Zamawiający rozumie pojedynczy odczyt
sekwencji złożonej, a nie jak twierdzi Odwołujący sekwencji surowej.
Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane do pkt.2 Izba stwierdza, ze zarzuty Odwołującego
podniesione w pkt 3 i 4 również nie zasługują na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 dotyczącego złożenia
przez wykonawcę Analityk nieprawdziwych informacji co do wskazanych w ofercie
parametrów oferowanego urządzenia typu MISeq, Izba biorąc pod uwagę powyższe
ustalenia i rozstrzygnięcia wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania muszą zostać spełnione kumulatywnie dwie przesłanki: po pierwsze – należy
stwierdzić fakt złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania
nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić, że te nieprawdziwe informacje mają lub mogą
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba, biorąc pod uwagę dokonane ustalenia nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego
zarzutu.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego ww. dowodów Izba stwierdza, ze
przedłożone dowody miały uzasadniać iż oferowane urządzenie nie daje możliwości
pojedynczego odczytu sekwencji o długości min. 500 nukleotydów.
W związku z ustaleniem Izby, że wskazany w SIWZ przedmiotowy warunek dotyczył długości
odczytu sekwencji złożonej, a nie pojedynczej to tym samym stwierdza, że przedłożone
dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wskazując że tylko istotność wpływu naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie o
udzielenie zamówienia daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania, to oznacza iż z
ustawodawca dopuszcza wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleń od postanowień
danego przepisu prawa, wskazanego przez Odwołującego jako podstawę sformułowanego
zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………….