KIO 1516/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CR 419/67 UZP/ZO/0-602/00
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1516/12
WYROK
z dnia 30 lipca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 roku przez
Polkomtel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Energa - Operator Spółkę Akcyjną w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Energa-Operator Spółce
Akcyjnej w Gdańsku dokonanie modyfikacji Umowy Realizacyjnej - załącznika nr 3
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):
- w zakresie żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u producenta
dostarczanych urządzeń (§ 139 - § 148) poprzez umożliwienie przeprowadzenia
audytu związanego z weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na terenie
dostawcy urządzeń, pod jego kontrolą i przy udziale Producenta Urządzeń
Końcowych, na udostępnionym sprzęcie komputerowym, bez możliwości skopiowania
dokumentacji projektowej ani kodów źródłowych,
- w zakresie § 111 poprzez jego wykreślenie lub zmianę w sposób umożliwiający
wykonawcy precyzyjne ustalenie, w jakich okolicznościach zostanie on obciążony
więcej niż jedną karą umowną
2. kosztami postępowania obciąża Energa - Operator Spółkę Akcyjną w Gdańsku i:
1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
1.2. zasądza od zamawiającego - Energa - Operator Spółki Akcyjnej w
Gdańsku na rzecz Polkomtel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1516/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Energa - Operator SA w Gdańsku - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na, którego przedmiotem jest Zawarcie umowy ramowej
na odstawę Infrastruktury Pośredniczącej w technice 3GPP i CDMA oraz świadczenie usług
transmisji danych w technice 3GPP i CDMA.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 16 lipca 2012 roku wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także
utrudniający uczciwą konkurencję
2. art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
4. oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, co następuje:
W zakresie zarzutu dotyczącego charakteru Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji
Łączy oraz Usługi Transmisji Danych:
Zgodnie z SIWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą
techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy
Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy
oraz Usługi Transmisji Danych (niezależnie od tego czy jednozakresowe czy dwuzakresowe)
stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne dla ogółu użytkowników sieci
telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za publicznie dostępne usługi
telekomunikacyjne. Jednakże Usługi Jednozakresowe 3GPP są typowymi usługami
publicznymi - są oferowane ogółowi użytkowników na terytorium RP, w tym usługi Transmisji
Danych czy Utrzymania Łączy. Według wiedzy odwołującego na terytorium RP żaden z
przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie świadczy usług telekomunikacyjnych w technologii
jednozakresowej 3GPP, które to usługi miałyby charakter niepubliczny, przy czym należy
podkreślić, że sam fakt, iż dana usługa telekomunikacyjna jest dostępna dla ogółu
użytkowników sieci telekomunikacyjnej nie oznacza, iż bezpieczeństwo informacji, na którym
zamawiającemu zależy będzie zagrożone. Dlatego też powyższe wymaganie stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i nie jest
uzasadnione potrzebami zamawiającego. W myśl art. 7 ustawy, czynności zamawiającego
powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego
przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde
wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1. modyfikacji SIWZ, w ten sposób, aby wszelkie usługi objęte przedmiotem
zamówienia były świadczone w technologii dwuzakresowej,
albo
2. modyfikacji SIWZ w ten sposób, aby w stosunku do usług objętych przedmiotem
zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej brak było obowiązku
zapewnienia SLA oraz wymogu dotyczącego niedostępności dla ogółu
użytkowników sieci telekomunikacyjnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymagania SLA dla kart SIM, które będą
wykorzystywane w urządzeniach zamawiającego, których modelu, ani technologii w jakich
one działają zamawiający nie podał w SIWZ odwołujący się podniósł, że zamawiający
wymaga od wykonawców aby zagwarantowali odpowiednie SLA dla świadczonych przez
siebie usług: Usługa Utrzymania Łączy oraz Usługa Transmisji Danych. SLA dla Techniki
Jednozakresowej została określona w punkcie 5.1 Załącznika nr 3 Umowy realizacyjnej:
Przepływność udostępniona dla warstwy aplikacji (model TCP/IP) do transmisji
realizowanych z wykorzystaniem każdej Karty SIM, za pomocą której realizowana będzie
usługa, powinna wynosić przynajmniej 64kbps w przypadku Techniki Dwuzakresowej i
32kbps w przypadku Techniki Jednozakresowej w każdym kierunku niezależnie, mierzone w
warstwie aplikacji. Prędkość ta powinna być utrzymana w urządzeniach. Jednakże opis
przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ nie określa w sposób wystarczający przedmiotu
zamówienia, W przypadku dostarczenia Usług 3 GPP. SLA nie może być zapewnione ze
względu na fakt, iż nie są znane urządzenia, z wykorzystaniem których będą świadczone
usługi 3GPP objęte SLA. W szczególności, nawet przy spełnieniu przez urządzenia
wymagań określonych w punkcie 3 Załącznika nr 3 Umowy Realizacyjnej, może zaistnieć
sytuacja, że Usługa Transmisji Danych nie będzie mogła osiągnąć wymaganej przez SLA
przepływności, co będzie niezależne od działania usługi dostarczanej przez Odwołującego.
Ponadto, zapewnienie SLA a w szczególności punktu 5.6 Załącznika nr 3 Umowy
Realizacyjnej (Załącznik nr 3 SIWZ) tj. wymagania, aby urządzenie wspierało
zaimplementowane przez Operatora Mechanizmy Monitorowania stanu urządzenia (jest to
możliwe w obszarze usług 3GPP+CDMA, gdzie Wykonawca dostarcza zarówno Urządzenie
Końcowe jak i Usługi objęte SLA). Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagania od wykonawców zapewnienia
odpowiednich parametrów świadczonych usług bez dookreślenia wszystkich niezbędnych ku
temu okoliczności (brak wskazania konkretnych urządzeń) uniemożliwia wykonawcom
przygotowanie i wycenę oferty. Wykonawcy bowiem nie mają możliwości przetestowania i
sprawdzenia urządzeń, których zamawiający będzie używał a tym samym nie są w stanie
przewidzieć czy wymagane SLA będzie spełnione. Co więcej nie jest możliwe
zweryfikowanie, zgodności urządzeń zamawiającego ze standardami sieci
telekomunikacyjnej odwołującego, a w konsekwencji ich prawidłowego działania. Warunkiem
zagwarantowania SLA jest poprawność działania urządzenia wykorzystywanego do
świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, na które odwołujący nie ma wpływu
mając na uwadze obecne brzmienie SIWZ.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1. modyfikacji SIWZ, w ten sposób że w stosunku do usług objętych przedmiotem
zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej (3GPP) brak będzie
wymogu zapewnienia SLA;
albo
2. modyfikacji SIWZ poprzez określenie parametrów technicznych,
niezawodnościowych i eksploatacyjnych urządzeń, do których będą używane karty
3GPP oraz uzależnienie spełnienia wymogów SLA od pozytywnych testów
urządzeń z rozwiązaniem przygotowanym przez odwołującego pod 3GPP,
W zakresie zarzutu dotyczącego żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u
producenta dostarczanych urządzeń odwołujący się podniósł, iż:
W § 139-§ 148 Umowy Realizacyjnej (załącznika nr 3 do SIWZ), zamawiający oczekuje
zapewnienia współpracy w zakresie przeprowadzenia audytu. Do celów audytu oczekuje się
udostępnienia firmie audytorskiej wszelkich schematów, co może rozciągać się na kody
źródłowe czy schematy konstrukcyjne Urządzeń Końcowych, a także dostępu do hal
produkcyjnych i magazynów producenta Urządzeń Końcowych. Nawet przy założeniu, że
pomiędzy Dostawcą Urządzeń a firmą audytorską zostanie podpisana umowa o poufności,
nie jest możliwym udostępnienie zamawiającemu/firmie audytorskiej wszystkich założeń i
rozwiązań technicznych Urządzeń Końcowych. Urządzenia Końcowe są produkowane przez
podmioty, które nie są zainteresowane świadczeniem usług transmisji danych dla
zamawiającego, a co za tym idzie operatorzy telekomunikacyjni nie mogą być
zobowiązywani do zapewnienia zamawiającemu dostępu do tajemnicy przedsiębiorstwa
innego podmiotu. Zamawiający żąda udostępnienia informacji, które są nie tylko poufne ale
wręcz strategiczne dla prowadzonej przez producentów Urządzeń Końcowych działalności
gospodarczej. Ujawnienie części z tych informacji może spowodować powstanie szkody
znacznych rozmiarów, tym bardziej że ani Wykonawca ani producent Urządzeń Końcowych
nie będą mieli wpływu na wybór audytora ani na wybór laboratorium. Wymogi opisane w
§139-148 Umowy realizacyjnej należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego oraz naruszające zasadę uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1. modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymagań dotyczących audytu (§139-148);
albo
2. modyfikacji SIWZ w taki sposób aby zapewnione było, iż audytor przeprowadzi
wszelkie prace związane z weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na
terenie Dostawcy Urządzeń, pod jego kontrolą oraz przy udziale Producenta
Urządzeń Końcowych, na udostępnionym sprzęcie komputerowym, bez
możliwości skopiowania dokumentacji projektowej ani kodów źródłowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego § 59 Umowy Realizacyjnej - Zamawiający może
zrezygnować z wykorzystywania kart SIM w dowolnym zakresie i czasie po zawarciu umowy
- odwołujący się wskazał, iż zgodnie z § 59 Umowy Realizacyjnej „w przypadku, gdy z
jakiegokolwiek powodu dana karta SIM nie będzie wykorzystywana, Zamawiający przekaże
Wykonawcy stosowną informacje celem dezaktywacji karty SIM". Oznacza to, iż
zamawiający uprawniony jest do zrezygnowania ze świadczonych usług w dowolnym
zakresie i dowolnym czasie. Tak opisany przedmiot zamówienia i wymagania nałożone na
wykonawcę stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz sprzeczne są z zasadami
współżycia społecznego. Umowa Realizacyjna nie przewiduje minimalnej ilości
uruchomionych Urządzeń Końcowych, a tym samym brak jest pewności czy zamawiający
nie zrezygnuje z Usług po zawarciu Umowy Realizacyjnej. Należy zauważyć, iż wykonawca
ponosi inwestycje, które są konieczne do rozpoczęcia świadczenia usługi. Umowa
Realizacyjna nie gwarantuje wykonawcy przychodów ani zwrotu kosztów z inwestycji, a tym
samym wycena oferty jest niemożliwa.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ poprzez określenie maksymalnego pułapu deaktywacji kart SIM
(nie więcej niż 5 % ogólnej liczby aktywowanych Kart SIM objętych przedmiotem
postępowania o zawarcie Umowy Realizacyjnej, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od
daty aktywacji danej karty SIM ).
Odwołujący się podniósł zarzut nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia (§ 107) -
polegający na wprowadzeniu niezrozumiałego wzoru, który zostanie użyty do obliczenia
kwoty kary umownej oraz niewspółmierność kar umownych i wielokrotność naliczania kar
umownych za to samo (§ 108 i § 111), a także brak procedury reklamacyjnej.
Zgodnie z §107 wzorca Umowy Realizacyjnej zamawiający określił sposób naliczenia
kar umownych za niedotrzymanie poziomu SLA a także za niedoprowadzenie Łącza do
stanu prawidłowego funkcjonowania. Wskazany przez Zamawiającego w pkt 5 załączniku nr
3 do SIWZ sposób weryfikacji dotrzymania SLA jest niejednoznaczny, w szczególności nie
określa w sposób precyzyjny i obiektywny metod badania SLA. Co więcej Zamawiający
wskazuje pomiar „w warstwie aplikacji", na którą nie ma wpływu odwołujący, a która może
rzutować na wynik pomiaru, W związku z powyższym nie ma możliwości poprawnego
określenia ryzyka wystąpienia konieczności zapłaty kwot, o których mowa w §107 w związku
z niedotrzymaniem poziomu SLA.
W ocenie odwołującego się powyższe braki w opisie sposobu oceny spełnienia SLA
stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i ust, 2 ustawy PZP, poprzez nieprecyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, w
sposób zapewniający weryfikację spełnienia SLA w sposób jednoznaczny i obiektywny.
Zgodnie z § 108 i § 111 wzorca Umowy Realizacyjnej kary umowne mogą być
potrącane z wynagrodzenia oraz płatne są w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania,
bez uwzględnienia procedury uzyskiwania pisemnego potwierdzenia Wykonawcy. Kara
umowna powinna przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy Wykonawcy, co w
praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której Strony mają możliwość
zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20
marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67): ,,(...)jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie
danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie
ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c), kary umownej nie nalicza się". Odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu modyfikację wskazanych postanowień poprzez ich usunięcie i
zastąpienie postanowieniem, iż naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych.
Za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi obyczajami
odwołujący się uznał postanowienia § 111 Umowy Realizacyjnej, która przewiduje możliwość
nakładania wielu kar umownych za jedno zdarzenie. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu modyfikację § 111 Umowy Realizacyjnej, w ten sposób, iż w przypadku gdy
za jedno zdarzenie będzie przypadała zamawiającemu więcej niż jedna kara umowna
wówczas naliczona zostanie jedynie jedna kara umowna.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w zakresie zarzutów
dotyczących żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u producenta dostarczanych
urządzeń oraz zarzutu dotyczącego kar umownych przystąpił wykonawca Polska Telefonia
Komórkowa „Centertel" Sp. z o.o. w Warszawie.
Na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 roku odwołujący się cofnął zarzut w zakresie § 59
Umowy Realizacyjnej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z StWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą
techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy
Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy
oraz Usługi Transmisji Danych (niezależnie od tego czy jednozakresowe czy dwuzakresowe)
stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne dla ogółu użytkowników sieci
telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za publicznie dostępne usługi
telekomunikacyjne.
Zamawiający wymaga od wykonawców aby zagwarantowali odpowiednie SLA dla
świadczonych przez siebie usług: Usługa Utrzymania Łączy oraz Usługa Transmisji Danych.
SLA dla Techniki Jednozakresowej została określona w punkcie 5.1 Załącznika nr 3 Umowy
realizacyjnej: Przepływność udostępniona dla warstwy aplikacji (model TCP/IP) do transmisji
realizowanych z wykorzystaniem każdej Karty SIM, za pomocą której realizowana będzie
usługa, powinna wynosić przynajmniej 64kbps w przypadku Techniki Dwuzakresowej i
32kbps w przypadku Techniki Jednozakresowej w każdym kierunku niezależnie, mierzone w
warstwie aplikacji. Prędkość ta powinna być utrzymana w urządzeniach. W przypadku
dostarczenia Usług 3 GPP zamawiający nie podał specyfikacji urządzeń, z wykorzystaniem
których będą świadczone usługi 3GPP objęte SLA.
W myśl § 107 Umowy Realizacyjnej w przypadku niedotrzymania poziomu SLA w
stosunku do zasad opisanych w pkt. 5.6 Załącznika nr 3 do Umowy, a także w razie
niedoprowadzenia Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania zgodnie z § 55,
Zamawiający może domagać się od Wykonawcy zapłaty kwoty w wysokości.........................
[kwota do wyliczenia na wg wzoru: [wartość całkowita Umowy brutto dzielona przez
(5*4*365*liczba Kart SIM)] za każdą dobę, podczas której nastąpiło odpowiednio
niedotrzymanie poziomu SLA (zgodnie z punktem 4.6. Załącznika nr 3] dla jednego Łącza,
liczone od momentu zgłoszenia Wykonawcy faktu niedotrzymania poziomu SLA albo
opóźnienie w doprowadzeniu Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania w stosunku do
terminu, o którym mowa w § 55.
Zgodnie z § 108 zapłata kwoty może nastąpić w drodze obniżenia wynagrodzenia
Wykonawcy, zastosowania upustu, zapłaty odszkodowania bądź kary umownej.
Stosownie do § 109 Zamawiający ma prawo dochodzenia kar umownych w
przypadku:
a) niedotrzymania każdego z terminów dostawy Urządzeń Końcowych w wysokości
0,3% wartości całkowitej Umowy brutto za każdy dzień opóźnienia;
b) opóźnienia w uruchomieniu Usługi Aktywacji Łącza dla pojedynczego Łącza (brak
potwierdzenia aktywacji Karty SIM), w wysokości 200 zł za każdy taki przypadek;
c) niedochowania parametrów SLA albo niedoprowadzenia Łącza do stanu
prawidłowego funkcjonowania zgodnie z § 55, w wysokości określonej w § 107, jeżeli
zapłata kwoty określonej w § 107 nie nastąpi w inny sposób opisany w § 108;
d) niedochowania czasu na usunięcie Wad Urządzeń Końcowych lub Karty SIM - w
wysokości 10 PLN za każdy dzień opóźnienia w naprawie Urządzeń Końcowych lub
Karty SIM;
e) naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do ochrony Informacji Poufnych - w
wysokości 10.000 PLN za każdy przypadek naruszenia.
W myśl § 110 naliczenie kar umownych nie wyłącza możliwości dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych, do pełnej wysokości szkody, ale w granicach limitów
odpowiedzialności Wykonawcy.
Stosownie do § 111 kary umowne są niezależne i należą się nawet w przypadku, gdy
z powodu jednego zdarzenia naliczona jest więcej niż jedna kara. Kary umowne należne są
również w przypadku wypowiedzenia Umowy.
W §139 - §148 Umowy Realizacyjnej (załącznika nr 3 do SIWZ) zamawiający
oczekuje zapewnienia współpracy w zakresie przeprowadzenia audytu. Do celów audytu
oczekuje udostępnienia firmie audytorskiej wszelkich schematów, a także dostępu dl hal
produkcyjnych i magazynów producenta Urządzeń Końcowych.
W dniu 25 lipca 2012 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Na pytanie nr 9 o treści: „Proszę podać specyfikację urządzeń jednozakresowych
odpowiadającą swoją szczegółowością zapisom dotyczącym urządzeń dwuzakresowych i
pozwalającą na integrację z Oprogramowaniem Narzędziowym" zamawiający udzielił
odpowiedzi; „Na tym etapie Zamawiający nie jest w stanie podać specyfikacji urządzeń
jednozakresowych, które będą kontraktowane w ramach odrębnych postępowań. W
przypadku, gdyby parametry urządzeń jednozakresowych powodowały obniżenie
przepływności łącza poniżej wymagań zdefiniowanych w SLA, Wykonawca nie będzie
ponosił z tego tytułu odpowiedzialności za niedotrzymanie poziomu SLA".
Podobnie odpowiedział na pytania nr 59 i 101.
Na pytanie 138 o treści: „Zamawiający podaje informacje o dostarczeniu kart SIM dla
urządzeń, których właścicielem jest Zamawiający. Jeśli łącza te również mają być objęte
SLA to czy Zamawiający przewiduje dodanie zapisu z informacją na temat modeli urządzeń
modułów radiowych zainstalowanych w tych urządzeniach oraz współrzędnych
geograficznych, jeśli urządzenia te SA już wykorzystywane przez Zamawiającego"
zamawiający odpowiedział: „Kwestia modeli urządzeń posiadanych przez Zamawiającego
nie ma znaczenia dla odpowiedzialności Wykonawcy za niedotrzymanie poziomu SLA. Jeżeli
okaże się, że powodem niedotrzymania poziomu SLA jest wadliwość lub parametry
urządzeń dostarczonych przez Zamawiającego, Wykonawca nie będzie w tym zakresie
ponosił odpowiedzialności za niedotrzymanie SLA".
Na pytanie 128 o treści: „Zamawiający zastrzegł sobie prawo korzystania w trakcie
wykonywania Umowy z usług osób trzecich celem kontroli jakości i sposobu prowadzenia
całości lub poszczególnych prac objętych umową. Prosimy o modyfikację zapisu określonego
w par. 14 Umowy Realizacyjnej, w ten sposób, aby Quality Control było dopuszczalne
wyłącznie w przypadku wyrażenia zgody Wykonawcy na taką kontrolę. Wykonawca nie może
zaakceptować niczym nie ograniczonej możliwości kontroli przez Zamawiającego
działalności Wykonawcy, która jest działalnością zgodną z ustawą Prawo telekomunikacyjne.
Ponadto czy biorąc pod uwagę fakt, iż w interesie Wykonawcy jest przeprowadzenie audytu
w sposób rzetelny i prawidłowy, Zamawiający wyrazi zgodę na udział przedstawiciela
Wykonawcy w audycie?" zamawiający udzielił odpowiedzi: „Przedstawiona przez
Wykonawcę propozycja zmiany zapisu Wzoru Umowy Realizacyjnej (kontrola wyłącznie za
zgodą Wykonawcy) może doprowadzić do całkowitego sparaliżowania przedmiotowej
instytucji. Wystarczy bowiem, że Wykonawca nie wyrazi ani razu zgody na przeprowadzenie
kontroli, by zapis § 14 stał się zapisem martwym. Tym samym Zamawiający nie może
zgodzić się na przedstawioną pozycję zmiany zapisów Wzoru Umowy Realizacyjnej.
Jednocześnie Zamawiający zastrzega, iż: 1) przedmiotową instytucje kontroli traktuje jak
rozwiązanie szczególne, stosowane w uzasadnionych okolicznościach wskazujących na
nienależyte wykonywanie Umowy Realizacyjnej przez Wykonawcę: 2) nie zamierza tej
instytucji nadużywać, zwłaszcza że będzie musiał ponosić koszty takich kontroli; 3)
obowiązki Wykonawcy związane z kontrolą zostały ograniczone do udzielenia informacji,
danych i wyjaśnień w żądanym zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli, a zatem
nie obejmują np. udostępniania pomieszczeń Wykonawcy i w związku z tym nie powinny być
szczególnie dotkliwe dla Wykonawcy; 4) kontrola nie może naruszać obowiązujących
przepisów prawa, w tym ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -Prawo telekomunikacyjne
(Dz.U.2004, Nr 171, poz, 1800), co gwarantuje Wykonawcy bezpieczeństwo prawne.
Na pytanie nr 163 o treści: „Zgodnie z par. 143 Umowy Realizacyjnej do celów audytu
Producent miałby firmie audytorskiej udostępnić wszelkie schematy, kody źródłowe oraz inne
informacje, których sobie zażyczy. Zwracamy się z prośbą o zmianę tych wymogów i
przyjęcie rozwiązania, w którym firma audytorska przeprowadza wszelkie prace związane z
weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na terenie Wykonawcy lub Producenta
urządzeń, pod kontrolą Wykonawcy na udostępnionym sprzęcie komputerowym, ale bez
możliwości skopiowania dokumentacji projektowej i kodów źródłowych" zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „W § 141 Wzoru Umowy Realizacyjnej zostało wskazane, że „§
141. Audyt bezpieczeństwa prowadzony będzie w lokalizacjach odpowiednich do charakteru
czynności audytora, w szczególności w miejscu produkcji Urządzeń Końcowych i w
magazynach producenta Urządzeń Końcowych (tj. odpowiednio: Wykonawcy lub producenta
będącego osobą trzecią) lub w magazynach Wykonawcy". Zamawiający zakłada, że miejsca
u Producenta i u Wykonawcy będą podstawowymi miejscami prowadzenia audytu i dlatego
tak to zapisał w § 141 Wzoru Umowy Realizacyjnej. Zamawiający nie prowadził tych miejsc
jako jedynych na prowadzenie audytu, albowiem Zamawiający nie wie kto będzie
producentem Urządzeń Końcowych i jakie postawi wymagania i ograniczenia. Teoretycznie
zatem możliwa jest sytuacja, w której np. producent nie zgodzi się na prowadzenie audytu u
siebie, ale zgodzi się na laboratorium audytora. Tym samym Zamawiający nie chciał
zapisami Umowy ograniczać możliwych sytuacji, przy czym w przypadku zapewnienia
możliwości prowadzenia w miejscu produkcji Urządzeń Końcowych i w magazynach
producenta Urządzeń Końcowych (tj. odpowiednio: Wykonawcy lub producenta będącego
osobą trzecią) lub w magazynach Wykonawcy, Zamawiający uzna wymaganie Umowy za
spełnione.
Postanowienia Wzoru Umowy Realizacyjnej nie przewidywały możliwości kopiowania
dokumentacji projektowej. Celem audytu jest zbadanie dokumentacji a nie jej kopiowanie.
Także zapis § 143 lit. d) mówiący o tym, że Producent zobowiązany będzie udostępnić
audytorowi kopię oprogramowania Urządzeń Końcowych w postaci źródłowej,
niezabezpieczonej, umożliwiającej sprawdzenie kodu pod względem bezpieczeństwa wraz z
informacjami na temat używanego kompilatora oraz jego ustawieniami" oznacza
udostępnienie kopii oprogramowania do badania a nie zapewnienie możliwości dalszego jej
kopiowania. Zapisy Umowy nie wykluczają również badania kodu na sprzęcie producenta.
Należy na to zwrócić uwagę w szczególności na procedury badania kodu przewidziane w §
144 Umowy i zastrzeżony w nich udział Producenta. Wykonawca oczekuje w
proponowanych zapisach uwzględnienia oczekiwań i wymagań, jakie zapewne przedstawi
mu producent, z którym współpracuje, Jednak Zamawiający musi opisywać warunki
zamówienia w sposób obiektywny, oderwany od oczekiwań danego Wykonawcy, Istotnym
jest, by po zawarciu Umowy Realizacyjnej możliwe było przeprowadzenie weryfikacji
badania w celach i zakresie opisanym w § 139 i nast. Wzoru Umowy Realizacyjne. Jeśli
dany producent będzie oczekiwał dalej idących ograniczeń niż wynikają one z zapisów
wzoru Umowy realizacyjnej, a ograniczenia te nie będą sprzeczne z opisanymi w Umowie
wymaganiami, Zamawiający nie widzi przeszkód by uwzględnić je w toku prowadzenia
audytu. Zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę ze znaczenia badanych informacji dla
producentów, jednak nie ma możliwości opisania z góry wszystkich wymagań każdego
możliwego producenta,
W dniu 25 lipca 2012 roku zamawiający zmodyfikował treść załącznika nr 3 do
Umowy Realizacyjnej w zakresie SLA w ten sposób, że:
W pkt. 5.1 zamiast zapisu: „Przy czym prędkość ta powinna być utrzymana w
urządzeniach" jest: „pomiar przepływności Łącza realizowany będzie w systemie centralnym
AMI (akwizycji danych pomiarowych) i udostępniany Oprogramowaniu Narzędziowemu przy
pomocy webserwisu".
W pkt. 5.2. zamiast zapisu: „Zamawiający wymaga przepływności udostępnionej dla
warstwy aplikacji (w modelu TCP/IP). Aplikacja centralna Systemu AMI będzie w stanie
dostarczyć poprzez API informację zawierającą ile danych i w jakim czasie wysłała i
odebrała" jest: „Średnia przepływność zrealizowanych transmisji mierzona będzie w
kolejnych 15-minutowych interwałach czasowych, zwanych dalej Cyklami";
W pkt. 5.3 zamiast zapisu: „Oprogramowanie Narzędziowe mierzyć będzie średnią
przepływność zrealizowanych transmisji mierzona będzie w kolejnych 15-minutowych
interwałach czasowych, zwanych dalej Cyklami" jest: „Pomiar przepływności Łącza będzie
bazował na pomiarze wielkości i czasu transmisji realizowanych z urządzenia przyłączonego
do Urządzenia Końcowego. Do wyliczenia przepływności nie będzie brany pod uwagę czas
bezczynności Łącza związany z brakiem transmisji".
W pkt. 5.4. zamiast zapisu: „Oprogramowanie Narzędziowe zapewni
Zamawiającemu, niezależnie od warunku wskazanego w pkt. 4.3, możliwość cyklicznego
wymuszania transmisji danych w celu weryfikacji przepustowości łącza w obydwóch
kierunkach, z wykorzystaniem paczek danych o dowolnie definiowalnym przez
Zamawiającego rozmiarze. Zamawiający może uznać, że w przypadku gdy pomiar
przepływności nastąpi w trakcie realizacji Cyklu na podstawie statystyk z Urządzenia
Końcowego przesłanych protokołem SNMP, to dodatkowy pomiar z wymuszaniem transmisji
nie będzie realizowany, pod warunkiem, że przepływność danych w ostatniej zrealizowanej
transmisji była zgodna z wymogami, W przypadku, gdyby transmisja wymuszona pokryła się
w czasie z transmisją z/do Systemu AMI, przepustowość oceniania będzie na podstawie
sumy przepływności obydwóch realizowanych jednocześnie transmisji" jest: „Zamawiający
ma prawo, niezależnie od warunku wskazanego w pkt, 4.3, cyklicznego wymuszania
transmisji danych w celu weryfikacji przepustowości łącza w obydwóch kierunkach, z
wykorzystaniem paczek danych o dowolnie definiowalnym przez Zamawiającego rozmiarze.
Zamawiający może uznać, że w przypadku gdy pomiar przepływności nastąpi w trakcie
realizacji Cyklu na podstawie statystyk z Urządzenia Końcowego przesłanych protokołem
SNMP, to dodatkowy pomiar z wymuszaniem transmisji nie będzie realizowany, pod
warunkiem, że przepływność danych w ostatniej zrealizowanej transmisji była zgodna z
wymogami. W przypadku, gdyby transmisja wymuszona pokryła się w czasie z transmisją
z/do Systemu AMI, przepustowość oceniania będzie na podstawie sumy przepływności
obydwóch realizowanych jednocześnie transmisji"
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów dotyczących postanowień § 139-148
Umowy Realizacyjnej, dotyczących audytu oraz § 111 Umowy Realizacyjnej, dotyczącego
kar umownych.
Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący charakteru Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy oraz
Usługi Transmisji Danych izba uznała za niezasadny.
Izba wskazuje, że jedną z pierwszych czynności, do których zobowiązany jest
zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest opis przedmiotu
zamówienia. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień
oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego, Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Zgodnie z SIWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą
techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy
Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy
oraz Usługi Transmisji Danych stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne
dla ogółu użytkowników sieci telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za
publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne. Z takim wymogiem nie zgadza się odwołujący
się żądając modyfikacji SIWZ, w ten sposób, aby wszelkie usługi objęte przedmiotem
zamówienia były świadczone w technologii dwuzakresowej albo żeby w stosunku do usług
objętych przedmiotem zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej brak było
obowiązku zapewnienia SLA oraz wymogu dotyczącego niedostępności dla ogółu
użytkowników sieci telekomunikacyjnej.
śądania odwołującego się Izba uznała za nieuprawnione. Izba wskazuje, że opis
przedmiotu zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego. To bowiem
zamawiający decyduje o tym, co ma być przedmiotem określonego zamówienia oraz jakie
cechy techniczne i jakościowe są istotne z punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający ma prawo wymagać usług o wysokim
standardzie, zapewniającym odpowiedni poziom w zakresie wskazanych parametrów, takich
jak m.in. przepływowość czy czas reakcji na zgłoszoną usterkę.
Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem
obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe
potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r., Sygn.
akt UZP/ZO/0-602/00, który głosi, iż "wskazanie w SIWZ wymogów technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego
oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony
został w sposób naruszający zasadę z art. 17 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych,"
A zatem oceniając poszczególne postanowienia siwz w świetle zasad wskazanych
powyżej Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. W
szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być
wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.
Zgodnie z art. 3531 K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
accidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie
składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np,
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego wymagania SLA dla kart SiM, które będą
wykorzystywane w urządzeniach zamawiającego, których modelu, ani technologii w jakich
one działają zamawiający nie podał w SIWZ.
Izba stwierdziła, iż zamawiający w udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców
wskazał, że na tym etapie nie jest w stanie podać specyfikacji urządzeń jednozakresowych,
które będą kontraktowane w ramach odrębnych postępowań. Wskazał jednak, że w
przypadku, gdyby parametry urządzeń jednozakresowych powodowały obniżenie
przepływności łącza poniżej wymagań zdefiniowanych w SLA, Wykonawca nie będzie
ponosił z tego tytułu odpowiedzialności za niedotrzymanie poziomu SLA. Informacji takich
zamawiający udzielał konsekwentnie w odpowiedziach na pytania nr 9, 59, 101, 138.
W tym miejscu Izba wskazuje na zasady dotyczące wykładni specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz jej wyjaśnień i modyfikacji. Otóż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron
wynikające z przystąpienia do postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do
składania ofert. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich
zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w
postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy
zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego.
Powyższe zasady odnoszą się również do wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej
modyfikacji dokonanych na podstawie art. 38 ust. 1 i nast. ustawy Pzp. Jak wskazuje
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się
do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i wykonawców.
Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego
znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników
postępowania i stanowi wyznacznik interpretacji postanowień umowy.
A zatem, wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż brak informacji na temat
urządzeń jednozakresowych nie narusza praw wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w sposób jasny i kategoryczny stwierdził, iż
wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeżeli niedotrzymanie wymagań
przewidzianych w SLA będzie spowodowane parametrami urządzeń dostarczonych przez
zamawiającego. Dokonana przez zamawiającego modyfikacja czyni zadość żądaniu
zawartemu w odwołaniu, w związku z czym popieranie zarzutu przez odwołującego się
należy uznać za bezpodstawne.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący postanowień § 139 - § 148 Umowy
Realizacyjnej.
W pierwszej kolejności Izba potwierdza zasadność wprowadzenia do Umowy
Realizacyjnej postanowień dotyczących audytu. Niemniej jednak Izba zgadza się z
odwołującym się, iż postanowienia Umowy Realizacyjnej należy uznać za zbyt daleko idące.
Izba zwraca uwagę na odpowiedzi na pytania nr 128 i 163, gdzie zamawiający
podzielił argumentację odwołującego się. Sam przyznał m.in., że możliwa jest sytuacja, w
której producent nie zgodzi się na prowadzenie audytu u siebie. Należy zwrócić uwagę na
fakt, że zamawiający zapisami Umowy Realizacyjnej chce zobowiązać wykonawcę do
zapewnienia dostępu do hal produkcyjnych i magazynów podmiotów trzecich, co może się
wiązać z zapewnieniem dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
innego podmiotu. W ocenie Izby nieuprawnionym jest żądanie umożliwienia takiego dostępu,
tym bardziej, że wykonanie takiego zobowiązania nierzadko może okazać się niemożliwe do
zrealizowania. Trudno oczekiwać bowiem, że producent urządzeń będzie skłonny do
wpuszczenia na swój teren audytora wyznaczonego zamawiającego.
Na rozprawie zamawiający przyznał, że zamierza przeprowadzać audyt korzystając
ze sposobów optymalnych. Wobec takiego oświadczenia Izba widzi potrzebę zobowiązania
zamawiającego do dokonania zmian Umowie Realizacyjnej w zakresie przeprowadzenia
audytu w sposób zaproponowany przez odwołującego się.
Izba nie uwzględniła zarzutu nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia (§ 107) -
polegającego na wprowadzeniu niezrozumiałego wzoru, który zostanie użyty do obliczenia
kwoty kary umownej oraz niewspółmierności kar umownych i wielokrotności naliczania kar
umownych za to samo (§ 108 i § 111), a także brak procedury reklamacyjnej.
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z § 107 wzorca Umowy Realizacyjnej
zamawiający określił sposób naliczenia kar umownych za niedotrzymanie poziomu SLA a
także za niedoprowadzenie Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania. Odwołujący się
wskazywał na niejednoznaczność zawartego w pkt. 5 załącznika nr 3 do SIWZ sposobu
weryfikacji dotrzymania SLA.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 25 lipca 2012 roku zmodyfikował treść
załącznika nr 3 do Umowy Realizacyjnej w zakresie pkt. 5 dotyczącego SLA. Zaskarżony
przez odwołującego się zapis przestał istnieć, w związku z czym orzekanie w zakresie
podniesionego zarzutu stało się bezprzedmiotowe. Odnosząc się do nowego brzmienia pkt. 5
załącznika nr 3 odwołujący się nie przytoczył żadnej argumentacji ograniczając się do
złożenia oświadczenia, iż podtrzymuje zarzut odwołania. Wobec nie wskazania żadnych
okoliczności uzasadniających popieranie zarzutu, w tym w szczególności zakresu i powodu
kwestionowania treści pkt. 5 załącznika nr 3 Izba uznała zarzut za bezpodstawny.
Dokonując oceny zarzutu dotyczącego kar umownych Izba uznała, że zamawiający
nie jest obowiązany do wprowadzania w projekcie Umowy Realizacyjnej postanowień
przewidujących procedurę reklamacyjną w przypadku, gdy stwierdzi, że wystąpiły
okoliczności uprawniające go do obciążenia wykonawcy karą umowną. Obowiązku tego nie
przewiduje żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a zatem brak jest
podstawy prawnej do nakazania zamawiającemu dokonywania zmian Umowy Realizacyjnej
w tym zakresie. Izba podtrzymuje wyrażone wyżej stanowisko dotyczące możliwości
kształtowania przyszłego stosunku prawnego przez zamawiającego, w tym essentiaiia i
accidentalia negotii umowy. W związku z tym, iż Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
zamawiającego jakiegokolwiek przepisu prawnego, zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący treści § 111 Umowy Realizacyjnej uznając, że jest
niejasny i że wykonawcy nie mogą być pewni, w jakiej sytuacji zostaną obciążeni karami
umownymi za jedno zdarzenie. Kara umowna jest zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. 2 art. 483 § 1 K.c.
wynika, że kara umowna ma na celu „"naprawienie szkody", można więc uznać, że jest ona
swoistą postacią odszkodowania. Kara umowna może obejmować trzy grupy zdarzeń, a
mianowicie:
a) niewykonanie zobowiązania,
b) nienależyte wykonanie zobowiązania w ogólności
c) konkretne uchybienia w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do
czasu, jakości),
W jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Można też łączyć kary za różne tytuły.
W § 109 Umowy Realizacyjnej zamawiający wskazał przypadki, w których będzie miał
prawo do obciążenia wykonawcami karami umownymi. W ocenie Izby postanowienie to samo
w sobie jest jasne i czytelne. Izba zapis ten rozumie w ten sposób, iż w przypadku
wystąpienia zdarzenia odpowiadającego jednemu z przypadków wskazanych w § 109,
zamawiający będzie mógł dochodzić od wykonawcy kary umownej we wskazanej wysokości.
Oczywistym jest również, że w przypadku wystąpienia kilku zdarzeń odpowiadających
któremukolwiek tytułowi uprawniającemu do naliczenia kary umownej, za każde takie
zdarzenie wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu. Zastrzeżenia wywołuje dopiero
zapis § 111 umowy, w szczególności w tej części, w której jest mowa o możliwości naliczenia
więcej niż jednej kary umownej za jedno zdarzenie. Izba wskazuje, że ani z § 109 ani też z
żadnego innego postanowienia umownego nie wynika możliwość naliczenia więcej niż jednej
kary umownej za jedno zdarzenie. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do w
takim przypadku do żądania dwóch lub więcej kar umownych. Zapis § 111 Umowy
Realizacyjnej budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości obciążania wykonawcy
karami umownymi. Izba nakazała zatem zamawiającemu usunięcie kontrowersyjnego zapisu
bądź też jego doprecyzowanie, w jakich okolicznościach wykonawca zostanie obciążony
więcej niż jedną karą umowną.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 30 lipca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 roku przez
Polkomtel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Energa - Operator Spółkę Akcyjną w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Energa-Operator Spółce
Akcyjnej w Gdańsku dokonanie modyfikacji Umowy Realizacyjnej - załącznika nr 3
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):
- w zakresie żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u producenta
dostarczanych urządzeń (§ 139 - § 148) poprzez umożliwienie przeprowadzenia
audytu związanego z weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na terenie
dostawcy urządzeń, pod jego kontrolą i przy udziale Producenta Urządzeń
Końcowych, na udostępnionym sprzęcie komputerowym, bez możliwości skopiowania
dokumentacji projektowej ani kodów źródłowych,
- w zakresie § 111 poprzez jego wykreślenie lub zmianę w sposób umożliwiający
wykonawcy precyzyjne ustalenie, w jakich okolicznościach zostanie on obciążony
więcej niż jedną karą umowną
2. kosztami postępowania obciąża Energa - Operator Spółkę Akcyjną w Gdańsku i:
1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
1.2. zasądza od zamawiającego - Energa - Operator Spółki Akcyjnej w
Gdańsku na rzecz Polkomtel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1516/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Energa - Operator SA w Gdańsku - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na, którego przedmiotem jest Zawarcie umowy ramowej
na odstawę Infrastruktury Pośredniczącej w technice 3GPP i CDMA oraz świadczenie usług
transmisji danych w technice 3GPP i CDMA.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 16 lipca 2012 roku wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także
utrudniający uczciwą konkurencję
2. art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
4. oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, co następuje:
W zakresie zarzutu dotyczącego charakteru Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji
Łączy oraz Usługi Transmisji Danych:
Zgodnie z SIWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą
techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy
Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy
oraz Usługi Transmisji Danych (niezależnie od tego czy jednozakresowe czy dwuzakresowe)
stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne dla ogółu użytkowników sieci
telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za publicznie dostępne usługi
telekomunikacyjne. Jednakże Usługi Jednozakresowe 3GPP są typowymi usługami
publicznymi - są oferowane ogółowi użytkowników na terytorium RP, w tym usługi Transmisji
Danych czy Utrzymania Łączy. Według wiedzy odwołującego na terytorium RP żaden z
przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie świadczy usług telekomunikacyjnych w technologii
jednozakresowej 3GPP, które to usługi miałyby charakter niepubliczny, przy czym należy
podkreślić, że sam fakt, iż dana usługa telekomunikacyjna jest dostępna dla ogółu
użytkowników sieci telekomunikacyjnej nie oznacza, iż bezpieczeństwo informacji, na którym
zamawiającemu zależy będzie zagrożone. Dlatego też powyższe wymaganie stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i nie jest
uzasadnione potrzebami zamawiającego. W myśl art. 7 ustawy, czynności zamawiającego
powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego
przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde
wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1. modyfikacji SIWZ, w ten sposób, aby wszelkie usługi objęte przedmiotem
zamówienia były świadczone w technologii dwuzakresowej,
albo
2. modyfikacji SIWZ w ten sposób, aby w stosunku do usług objętych przedmiotem
zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej brak było obowiązku
zapewnienia SLA oraz wymogu dotyczącego niedostępności dla ogółu
użytkowników sieci telekomunikacyjnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymagania SLA dla kart SIM, które będą
wykorzystywane w urządzeniach zamawiającego, których modelu, ani technologii w jakich
one działają zamawiający nie podał w SIWZ odwołujący się podniósł, że zamawiający
wymaga od wykonawców aby zagwarantowali odpowiednie SLA dla świadczonych przez
siebie usług: Usługa Utrzymania Łączy oraz Usługa Transmisji Danych. SLA dla Techniki
Jednozakresowej została określona w punkcie 5.1 Załącznika nr 3 Umowy realizacyjnej:
Przepływność udostępniona dla warstwy aplikacji (model TCP/IP) do transmisji
realizowanych z wykorzystaniem każdej Karty SIM, za pomocą której realizowana będzie
usługa, powinna wynosić przynajmniej 64kbps w przypadku Techniki Dwuzakresowej i
32kbps w przypadku Techniki Jednozakresowej w każdym kierunku niezależnie, mierzone w
warstwie aplikacji. Prędkość ta powinna być utrzymana w urządzeniach. Jednakże opis
przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ nie określa w sposób wystarczający przedmiotu
zamówienia, W przypadku dostarczenia Usług 3 GPP. SLA nie może być zapewnione ze
względu na fakt, iż nie są znane urządzenia, z wykorzystaniem których będą świadczone
usługi 3GPP objęte SLA. W szczególności, nawet przy spełnieniu przez urządzenia
wymagań określonych w punkcie 3 Załącznika nr 3 Umowy Realizacyjnej, może zaistnieć
sytuacja, że Usługa Transmisji Danych nie będzie mogła osiągnąć wymaganej przez SLA
przepływności, co będzie niezależne od działania usługi dostarczanej przez Odwołującego.
Ponadto, zapewnienie SLA a w szczególności punktu 5.6 Załącznika nr 3 Umowy
Realizacyjnej (Załącznik nr 3 SIWZ) tj. wymagania, aby urządzenie wspierało
zaimplementowane przez Operatora Mechanizmy Monitorowania stanu urządzenia (jest to
możliwe w obszarze usług 3GPP+CDMA, gdzie Wykonawca dostarcza zarówno Urządzenie
Końcowe jak i Usługi objęte SLA). Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagania od wykonawców zapewnienia
odpowiednich parametrów świadczonych usług bez dookreślenia wszystkich niezbędnych ku
temu okoliczności (brak wskazania konkretnych urządzeń) uniemożliwia wykonawcom
przygotowanie i wycenę oferty. Wykonawcy bowiem nie mają możliwości przetestowania i
sprawdzenia urządzeń, których zamawiający będzie używał a tym samym nie są w stanie
przewidzieć czy wymagane SLA będzie spełnione. Co więcej nie jest możliwe
zweryfikowanie, zgodności urządzeń zamawiającego ze standardami sieci
telekomunikacyjnej odwołującego, a w konsekwencji ich prawidłowego działania. Warunkiem
zagwarantowania SLA jest poprawność działania urządzenia wykorzystywanego do
świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, na które odwołujący nie ma wpływu
mając na uwadze obecne brzmienie SIWZ.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1. modyfikacji SIWZ, w ten sposób że w stosunku do usług objętych przedmiotem
zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej (3GPP) brak będzie
wymogu zapewnienia SLA;
albo
2. modyfikacji SIWZ poprzez określenie parametrów technicznych,
niezawodnościowych i eksploatacyjnych urządzeń, do których będą używane karty
3GPP oraz uzależnienie spełnienia wymogów SLA od pozytywnych testów
urządzeń z rozwiązaniem przygotowanym przez odwołującego pod 3GPP,
W zakresie zarzutu dotyczącego żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u
producenta dostarczanych urządzeń odwołujący się podniósł, iż:
W § 139-§ 148 Umowy Realizacyjnej (załącznika nr 3 do SIWZ), zamawiający oczekuje
zapewnienia współpracy w zakresie przeprowadzenia audytu. Do celów audytu oczekuje się
udostępnienia firmie audytorskiej wszelkich schematów, co może rozciągać się na kody
źródłowe czy schematy konstrukcyjne Urządzeń Końcowych, a także dostępu do hal
produkcyjnych i magazynów producenta Urządzeń Końcowych. Nawet przy założeniu, że
pomiędzy Dostawcą Urządzeń a firmą audytorską zostanie podpisana umowa o poufności,
nie jest możliwym udostępnienie zamawiającemu/firmie audytorskiej wszystkich założeń i
rozwiązań technicznych Urządzeń Końcowych. Urządzenia Końcowe są produkowane przez
podmioty, które nie są zainteresowane świadczeniem usług transmisji danych dla
zamawiającego, a co za tym idzie operatorzy telekomunikacyjni nie mogą być
zobowiązywani do zapewnienia zamawiającemu dostępu do tajemnicy przedsiębiorstwa
innego podmiotu. Zamawiający żąda udostępnienia informacji, które są nie tylko poufne ale
wręcz strategiczne dla prowadzonej przez producentów Urządzeń Końcowych działalności
gospodarczej. Ujawnienie części z tych informacji może spowodować powstanie szkody
znacznych rozmiarów, tym bardziej że ani Wykonawca ani producent Urządzeń Końcowych
nie będą mieli wpływu na wybór audytora ani na wybór laboratorium. Wymogi opisane w
§139-148 Umowy realizacyjnej należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego oraz naruszające zasadę uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania:
1. modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymagań dotyczących audytu (§139-148);
albo
2. modyfikacji SIWZ w taki sposób aby zapewnione było, iż audytor przeprowadzi
wszelkie prace związane z weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na
terenie Dostawcy Urządzeń, pod jego kontrolą oraz przy udziale Producenta
Urządzeń Końcowych, na udostępnionym sprzęcie komputerowym, bez
możliwości skopiowania dokumentacji projektowej ani kodów źródłowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego § 59 Umowy Realizacyjnej - Zamawiający może
zrezygnować z wykorzystywania kart SIM w dowolnym zakresie i czasie po zawarciu umowy
- odwołujący się wskazał, iż zgodnie z § 59 Umowy Realizacyjnej „w przypadku, gdy z
jakiegokolwiek powodu dana karta SIM nie będzie wykorzystywana, Zamawiający przekaże
Wykonawcy stosowną informacje celem dezaktywacji karty SIM". Oznacza to, iż
zamawiający uprawniony jest do zrezygnowania ze świadczonych usług w dowolnym
zakresie i dowolnym czasie. Tak opisany przedmiot zamówienia i wymagania nałożone na
wykonawcę stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz sprzeczne są z zasadami
współżycia społecznego. Umowa Realizacyjna nie przewiduje minimalnej ilości
uruchomionych Urządzeń Końcowych, a tym samym brak jest pewności czy zamawiający
nie zrezygnuje z Usług po zawarciu Umowy Realizacyjnej. Należy zauważyć, iż wykonawca
ponosi inwestycje, które są konieczne do rozpoczęcia świadczenia usługi. Umowa
Realizacyjna nie gwarantuje wykonawcy przychodów ani zwrotu kosztów z inwestycji, a tym
samym wycena oferty jest niemożliwa.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ poprzez określenie maksymalnego pułapu deaktywacji kart SIM
(nie więcej niż 5 % ogólnej liczby aktywowanych Kart SIM objętych przedmiotem
postępowania o zawarcie Umowy Realizacyjnej, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od
daty aktywacji danej karty SIM ).
Odwołujący się podniósł zarzut nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia (§ 107) -
polegający na wprowadzeniu niezrozumiałego wzoru, który zostanie użyty do obliczenia
kwoty kary umownej oraz niewspółmierność kar umownych i wielokrotność naliczania kar
umownych za to samo (§ 108 i § 111), a także brak procedury reklamacyjnej.
Zgodnie z §107 wzorca Umowy Realizacyjnej zamawiający określił sposób naliczenia
kar umownych za niedotrzymanie poziomu SLA a także za niedoprowadzenie Łącza do
stanu prawidłowego funkcjonowania. Wskazany przez Zamawiającego w pkt 5 załączniku nr
3 do SIWZ sposób weryfikacji dotrzymania SLA jest niejednoznaczny, w szczególności nie
określa w sposób precyzyjny i obiektywny metod badania SLA. Co więcej Zamawiający
wskazuje pomiar „w warstwie aplikacji", na którą nie ma wpływu odwołujący, a która może
rzutować na wynik pomiaru, W związku z powyższym nie ma możliwości poprawnego
określenia ryzyka wystąpienia konieczności zapłaty kwot, o których mowa w §107 w związku
z niedotrzymaniem poziomu SLA.
W ocenie odwołującego się powyższe braki w opisie sposobu oceny spełnienia SLA
stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i ust, 2 ustawy PZP, poprzez nieprecyzyjne opisanie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, w
sposób zapewniający weryfikację spełnienia SLA w sposób jednoznaczny i obiektywny.
Zgodnie z § 108 i § 111 wzorca Umowy Realizacyjnej kary umowne mogą być
potrącane z wynagrodzenia oraz płatne są w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania,
bez uwzględnienia procedury uzyskiwania pisemnego potwierdzenia Wykonawcy. Kara
umowna powinna przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy Wykonawcy, co w
praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której Strony mają możliwość
zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20
marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67): ,,(...)jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie
danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie
ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c), kary umownej nie nalicza się". Odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu modyfikację wskazanych postanowień poprzez ich usunięcie i
zastąpienie postanowieniem, iż naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie
poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych.
Za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi obyczajami
odwołujący się uznał postanowienia § 111 Umowy Realizacyjnej, która przewiduje możliwość
nakładania wielu kar umownych za jedno zdarzenie. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu modyfikację § 111 Umowy Realizacyjnej, w ten sposób, iż w przypadku gdy
za jedno zdarzenie będzie przypadała zamawiającemu więcej niż jedna kara umowna
wówczas naliczona zostanie jedynie jedna kara umowna.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w zakresie zarzutów
dotyczących żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u producenta dostarczanych
urządzeń oraz zarzutu dotyczącego kar umownych przystąpił wykonawca Polska Telefonia
Komórkowa „Centertel" Sp. z o.o. w Warszawie.
Na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 roku odwołujący się cofnął zarzut w zakresie § 59
Umowy Realizacyjnej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z StWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą
techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy
Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy
oraz Usługi Transmisji Danych (niezależnie od tego czy jednozakresowe czy dwuzakresowe)
stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne dla ogółu użytkowników sieci
telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za publicznie dostępne usługi
telekomunikacyjne.
Zamawiający wymaga od wykonawców aby zagwarantowali odpowiednie SLA dla
świadczonych przez siebie usług: Usługa Utrzymania Łączy oraz Usługa Transmisji Danych.
SLA dla Techniki Jednozakresowej została określona w punkcie 5.1 Załącznika nr 3 Umowy
realizacyjnej: Przepływność udostępniona dla warstwy aplikacji (model TCP/IP) do transmisji
realizowanych z wykorzystaniem każdej Karty SIM, za pomocą której realizowana będzie
usługa, powinna wynosić przynajmniej 64kbps w przypadku Techniki Dwuzakresowej i
32kbps w przypadku Techniki Jednozakresowej w każdym kierunku niezależnie, mierzone w
warstwie aplikacji. Prędkość ta powinna być utrzymana w urządzeniach. W przypadku
dostarczenia Usług 3 GPP zamawiający nie podał specyfikacji urządzeń, z wykorzystaniem
których będą świadczone usługi 3GPP objęte SLA.
W myśl § 107 Umowy Realizacyjnej w przypadku niedotrzymania poziomu SLA w
stosunku do zasad opisanych w pkt. 5.6 Załącznika nr 3 do Umowy, a także w razie
niedoprowadzenia Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania zgodnie z § 55,
Zamawiający może domagać się od Wykonawcy zapłaty kwoty w wysokości.........................
[kwota do wyliczenia na wg wzoru: [wartość całkowita Umowy brutto dzielona przez
(5*4*365*liczba Kart SIM)] za każdą dobę, podczas której nastąpiło odpowiednio
niedotrzymanie poziomu SLA (zgodnie z punktem 4.6. Załącznika nr 3] dla jednego Łącza,
liczone od momentu zgłoszenia Wykonawcy faktu niedotrzymania poziomu SLA albo
opóźnienie w doprowadzeniu Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania w stosunku do
terminu, o którym mowa w § 55.
Zgodnie z § 108 zapłata kwoty może nastąpić w drodze obniżenia wynagrodzenia
Wykonawcy, zastosowania upustu, zapłaty odszkodowania bądź kary umownej.
Stosownie do § 109 Zamawiający ma prawo dochodzenia kar umownych w
przypadku:
a) niedotrzymania każdego z terminów dostawy Urządzeń Końcowych w wysokości
0,3% wartości całkowitej Umowy brutto za każdy dzień opóźnienia;
b) opóźnienia w uruchomieniu Usługi Aktywacji Łącza dla pojedynczego Łącza (brak
potwierdzenia aktywacji Karty SIM), w wysokości 200 zł za każdy taki przypadek;
c) niedochowania parametrów SLA albo niedoprowadzenia Łącza do stanu
prawidłowego funkcjonowania zgodnie z § 55, w wysokości określonej w § 107, jeżeli
zapłata kwoty określonej w § 107 nie nastąpi w inny sposób opisany w § 108;
d) niedochowania czasu na usunięcie Wad Urządzeń Końcowych lub Karty SIM - w
wysokości 10 PLN za każdy dzień opóźnienia w naprawie Urządzeń Końcowych lub
Karty SIM;
e) naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do ochrony Informacji Poufnych - w
wysokości 10.000 PLN za każdy przypadek naruszenia.
W myśl § 110 naliczenie kar umownych nie wyłącza możliwości dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych, do pełnej wysokości szkody, ale w granicach limitów
odpowiedzialności Wykonawcy.
Stosownie do § 111 kary umowne są niezależne i należą się nawet w przypadku, gdy
z powodu jednego zdarzenia naliczona jest więcej niż jedna kara. Kary umowne należne są
również w przypadku wypowiedzenia Umowy.
W §139 - §148 Umowy Realizacyjnej (załącznika nr 3 do SIWZ) zamawiający
oczekuje zapewnienia współpracy w zakresie przeprowadzenia audytu. Do celów audytu
oczekuje udostępnienia firmie audytorskiej wszelkich schematów, a także dostępu dl hal
produkcyjnych i magazynów producenta Urządzeń Końcowych.
W dniu 25 lipca 2012 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Na pytanie nr 9 o treści: „Proszę podać specyfikację urządzeń jednozakresowych
odpowiadającą swoją szczegółowością zapisom dotyczącym urządzeń dwuzakresowych i
pozwalającą na integrację z Oprogramowaniem Narzędziowym" zamawiający udzielił
odpowiedzi; „Na tym etapie Zamawiający nie jest w stanie podać specyfikacji urządzeń
jednozakresowych, które będą kontraktowane w ramach odrębnych postępowań. W
przypadku, gdyby parametry urządzeń jednozakresowych powodowały obniżenie
przepływności łącza poniżej wymagań zdefiniowanych w SLA, Wykonawca nie będzie
ponosił z tego tytułu odpowiedzialności za niedotrzymanie poziomu SLA".
Podobnie odpowiedział na pytania nr 59 i 101.
Na pytanie 138 o treści: „Zamawiający podaje informacje o dostarczeniu kart SIM dla
urządzeń, których właścicielem jest Zamawiający. Jeśli łącza te również mają być objęte
SLA to czy Zamawiający przewiduje dodanie zapisu z informacją na temat modeli urządzeń
modułów radiowych zainstalowanych w tych urządzeniach oraz współrzędnych
geograficznych, jeśli urządzenia te SA już wykorzystywane przez Zamawiającego"
zamawiający odpowiedział: „Kwestia modeli urządzeń posiadanych przez Zamawiającego
nie ma znaczenia dla odpowiedzialności Wykonawcy za niedotrzymanie poziomu SLA. Jeżeli
okaże się, że powodem niedotrzymania poziomu SLA jest wadliwość lub parametry
urządzeń dostarczonych przez Zamawiającego, Wykonawca nie będzie w tym zakresie
ponosił odpowiedzialności za niedotrzymanie SLA".
Na pytanie 128 o treści: „Zamawiający zastrzegł sobie prawo korzystania w trakcie
wykonywania Umowy z usług osób trzecich celem kontroli jakości i sposobu prowadzenia
całości lub poszczególnych prac objętych umową. Prosimy o modyfikację zapisu określonego
w par. 14 Umowy Realizacyjnej, w ten sposób, aby Quality Control było dopuszczalne
wyłącznie w przypadku wyrażenia zgody Wykonawcy na taką kontrolę. Wykonawca nie może
zaakceptować niczym nie ograniczonej możliwości kontroli przez Zamawiającego
działalności Wykonawcy, która jest działalnością zgodną z ustawą Prawo telekomunikacyjne.
Ponadto czy biorąc pod uwagę fakt, iż w interesie Wykonawcy jest przeprowadzenie audytu
w sposób rzetelny i prawidłowy, Zamawiający wyrazi zgodę na udział przedstawiciela
Wykonawcy w audycie?" zamawiający udzielił odpowiedzi: „Przedstawiona przez
Wykonawcę propozycja zmiany zapisu Wzoru Umowy Realizacyjnej (kontrola wyłącznie za
zgodą Wykonawcy) może doprowadzić do całkowitego sparaliżowania przedmiotowej
instytucji. Wystarczy bowiem, że Wykonawca nie wyrazi ani razu zgody na przeprowadzenie
kontroli, by zapis § 14 stał się zapisem martwym. Tym samym Zamawiający nie może
zgodzić się na przedstawioną pozycję zmiany zapisów Wzoru Umowy Realizacyjnej.
Jednocześnie Zamawiający zastrzega, iż: 1) przedmiotową instytucje kontroli traktuje jak
rozwiązanie szczególne, stosowane w uzasadnionych okolicznościach wskazujących na
nienależyte wykonywanie Umowy Realizacyjnej przez Wykonawcę: 2) nie zamierza tej
instytucji nadużywać, zwłaszcza że będzie musiał ponosić koszty takich kontroli; 3)
obowiązki Wykonawcy związane z kontrolą zostały ograniczone do udzielenia informacji,
danych i wyjaśnień w żądanym zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli, a zatem
nie obejmują np. udostępniania pomieszczeń Wykonawcy i w związku z tym nie powinny być
szczególnie dotkliwe dla Wykonawcy; 4) kontrola nie może naruszać obowiązujących
przepisów prawa, w tym ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -Prawo telekomunikacyjne
(Dz.U.2004, Nr 171, poz, 1800), co gwarantuje Wykonawcy bezpieczeństwo prawne.
Na pytanie nr 163 o treści: „Zgodnie z par. 143 Umowy Realizacyjnej do celów audytu
Producent miałby firmie audytorskiej udostępnić wszelkie schematy, kody źródłowe oraz inne
informacje, których sobie zażyczy. Zwracamy się z prośbą o zmianę tych wymogów i
przyjęcie rozwiązania, w którym firma audytorska przeprowadza wszelkie prace związane z
weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na terenie Wykonawcy lub Producenta
urządzeń, pod kontrolą Wykonawcy na udostępnionym sprzęcie komputerowym, ale bez
możliwości skopiowania dokumentacji projektowej i kodów źródłowych" zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „W § 141 Wzoru Umowy Realizacyjnej zostało wskazane, że „§
141. Audyt bezpieczeństwa prowadzony będzie w lokalizacjach odpowiednich do charakteru
czynności audytora, w szczególności w miejscu produkcji Urządzeń Końcowych i w
magazynach producenta Urządzeń Końcowych (tj. odpowiednio: Wykonawcy lub producenta
będącego osobą trzecią) lub w magazynach Wykonawcy". Zamawiający zakłada, że miejsca
u Producenta i u Wykonawcy będą podstawowymi miejscami prowadzenia audytu i dlatego
tak to zapisał w § 141 Wzoru Umowy Realizacyjnej. Zamawiający nie prowadził tych miejsc
jako jedynych na prowadzenie audytu, albowiem Zamawiający nie wie kto będzie
producentem Urządzeń Końcowych i jakie postawi wymagania i ograniczenia. Teoretycznie
zatem możliwa jest sytuacja, w której np. producent nie zgodzi się na prowadzenie audytu u
siebie, ale zgodzi się na laboratorium audytora. Tym samym Zamawiający nie chciał
zapisami Umowy ograniczać możliwych sytuacji, przy czym w przypadku zapewnienia
możliwości prowadzenia w miejscu produkcji Urządzeń Końcowych i w magazynach
producenta Urządzeń Końcowych (tj. odpowiednio: Wykonawcy lub producenta będącego
osobą trzecią) lub w magazynach Wykonawcy, Zamawiający uzna wymaganie Umowy za
spełnione.
Postanowienia Wzoru Umowy Realizacyjnej nie przewidywały możliwości kopiowania
dokumentacji projektowej. Celem audytu jest zbadanie dokumentacji a nie jej kopiowanie.
Także zapis § 143 lit. d) mówiący o tym, że Producent zobowiązany będzie udostępnić
audytorowi kopię oprogramowania Urządzeń Końcowych w postaci źródłowej,
niezabezpieczonej, umożliwiającej sprawdzenie kodu pod względem bezpieczeństwa wraz z
informacjami na temat używanego kompilatora oraz jego ustawieniami" oznacza
udostępnienie kopii oprogramowania do badania a nie zapewnienie możliwości dalszego jej
kopiowania. Zapisy Umowy nie wykluczają również badania kodu na sprzęcie producenta.
Należy na to zwrócić uwagę w szczególności na procedury badania kodu przewidziane w §
144 Umowy i zastrzeżony w nich udział Producenta. Wykonawca oczekuje w
proponowanych zapisach uwzględnienia oczekiwań i wymagań, jakie zapewne przedstawi
mu producent, z którym współpracuje, Jednak Zamawiający musi opisywać warunki
zamówienia w sposób obiektywny, oderwany od oczekiwań danego Wykonawcy, Istotnym
jest, by po zawarciu Umowy Realizacyjnej możliwe było przeprowadzenie weryfikacji
badania w celach i zakresie opisanym w § 139 i nast. Wzoru Umowy Realizacyjne. Jeśli
dany producent będzie oczekiwał dalej idących ograniczeń niż wynikają one z zapisów
wzoru Umowy realizacyjnej, a ograniczenia te nie będą sprzeczne z opisanymi w Umowie
wymaganiami, Zamawiający nie widzi przeszkód by uwzględnić je w toku prowadzenia
audytu. Zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę ze znaczenia badanych informacji dla
producentów, jednak nie ma możliwości opisania z góry wszystkich wymagań każdego
możliwego producenta,
W dniu 25 lipca 2012 roku zamawiający zmodyfikował treść załącznika nr 3 do
Umowy Realizacyjnej w zakresie SLA w ten sposób, że:
W pkt. 5.1 zamiast zapisu: „Przy czym prędkość ta powinna być utrzymana w
urządzeniach" jest: „pomiar przepływności Łącza realizowany będzie w systemie centralnym
AMI (akwizycji danych pomiarowych) i udostępniany Oprogramowaniu Narzędziowemu przy
pomocy webserwisu".
W pkt. 5.2. zamiast zapisu: „Zamawiający wymaga przepływności udostępnionej dla
warstwy aplikacji (w modelu TCP/IP). Aplikacja centralna Systemu AMI będzie w stanie
dostarczyć poprzez API informację zawierającą ile danych i w jakim czasie wysłała i
odebrała" jest: „Średnia przepływność zrealizowanych transmisji mierzona będzie w
kolejnych 15-minutowych interwałach czasowych, zwanych dalej Cyklami";
W pkt. 5.3 zamiast zapisu: „Oprogramowanie Narzędziowe mierzyć będzie średnią
przepływność zrealizowanych transmisji mierzona będzie w kolejnych 15-minutowych
interwałach czasowych, zwanych dalej Cyklami" jest: „Pomiar przepływności Łącza będzie
bazował na pomiarze wielkości i czasu transmisji realizowanych z urządzenia przyłączonego
do Urządzenia Końcowego. Do wyliczenia przepływności nie będzie brany pod uwagę czas
bezczynności Łącza związany z brakiem transmisji".
W pkt. 5.4. zamiast zapisu: „Oprogramowanie Narzędziowe zapewni
Zamawiającemu, niezależnie od warunku wskazanego w pkt. 4.3, możliwość cyklicznego
wymuszania transmisji danych w celu weryfikacji przepustowości łącza w obydwóch
kierunkach, z wykorzystaniem paczek danych o dowolnie definiowalnym przez
Zamawiającego rozmiarze. Zamawiający może uznać, że w przypadku gdy pomiar
przepływności nastąpi w trakcie realizacji Cyklu na podstawie statystyk z Urządzenia
Końcowego przesłanych protokołem SNMP, to dodatkowy pomiar z wymuszaniem transmisji
nie będzie realizowany, pod warunkiem, że przepływność danych w ostatniej zrealizowanej
transmisji była zgodna z wymogami, W przypadku, gdyby transmisja wymuszona pokryła się
w czasie z transmisją z/do Systemu AMI, przepustowość oceniania będzie na podstawie
sumy przepływności obydwóch realizowanych jednocześnie transmisji" jest: „Zamawiający
ma prawo, niezależnie od warunku wskazanego w pkt, 4.3, cyklicznego wymuszania
transmisji danych w celu weryfikacji przepustowości łącza w obydwóch kierunkach, z
wykorzystaniem paczek danych o dowolnie definiowalnym przez Zamawiającego rozmiarze.
Zamawiający może uznać, że w przypadku gdy pomiar przepływności nastąpi w trakcie
realizacji Cyklu na podstawie statystyk z Urządzenia Końcowego przesłanych protokołem
SNMP, to dodatkowy pomiar z wymuszaniem transmisji nie będzie realizowany, pod
warunkiem, że przepływność danych w ostatniej zrealizowanej transmisji była zgodna z
wymogami. W przypadku, gdyby transmisja wymuszona pokryła się w czasie z transmisją
z/do Systemu AMI, przepustowość oceniania będzie na podstawie sumy przepływności
obydwóch realizowanych jednocześnie transmisji"
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów dotyczących postanowień § 139-148
Umowy Realizacyjnej, dotyczących audytu oraz § 111 Umowy Realizacyjnej, dotyczącego
kar umownych.
Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący charakteru Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy oraz
Usługi Transmisji Danych izba uznała za niezasadny.
Izba wskazuje, że jedną z pierwszych czynności, do których zobowiązany jest
zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest opis przedmiotu
zamówienia. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień
oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na
rzeczywiste potrzeby zamawiającego, Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Zgodnie z SIWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą
techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy
Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy
oraz Usługi Transmisji Danych stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne
dla ogółu użytkowników sieci telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za
publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne. Z takim wymogiem nie zgadza się odwołujący
się żądając modyfikacji SIWZ, w ten sposób, aby wszelkie usługi objęte przedmiotem
zamówienia były świadczone w technologii dwuzakresowej albo żeby w stosunku do usług
objętych przedmiotem zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej brak było
obowiązku zapewnienia SLA oraz wymogu dotyczącego niedostępności dla ogółu
użytkowników sieci telekomunikacyjnej.
śądania odwołującego się Izba uznała za nieuprawnione. Izba wskazuje, że opis
przedmiotu zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego. To bowiem
zamawiający decyduje o tym, co ma być przedmiotem określonego zamówienia oraz jakie
cechy techniczne i jakościowe są istotne z punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający ma prawo wymagać usług o wysokim
standardzie, zapewniającym odpowiedni poziom w zakresie wskazanych parametrów, takich
jak m.in. przepływowość czy czas reakcji na zgłoszoną usterkę.
Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem
obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z
zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe
potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r., Sygn.
akt UZP/ZO/0-602/00, który głosi, iż "wskazanie w SIWZ wymogów technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego
oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony
został w sposób naruszający zasadę z art. 17 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych,"
A zatem oceniając poszczególne postanowienia siwz w świetle zasad wskazanych
powyżej Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. W
szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być
wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.
Zgodnie z art. 3531 K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
accidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie
składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np,
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego wymagania SLA dla kart SiM, które będą
wykorzystywane w urządzeniach zamawiającego, których modelu, ani technologii w jakich
one działają zamawiający nie podał w SIWZ.
Izba stwierdziła, iż zamawiający w udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców
wskazał, że na tym etapie nie jest w stanie podać specyfikacji urządzeń jednozakresowych,
które będą kontraktowane w ramach odrębnych postępowań. Wskazał jednak, że w
przypadku, gdyby parametry urządzeń jednozakresowych powodowały obniżenie
przepływności łącza poniżej wymagań zdefiniowanych w SLA, Wykonawca nie będzie
ponosił z tego tytułu odpowiedzialności za niedotrzymanie poziomu SLA. Informacji takich
zamawiający udzielał konsekwentnie w odpowiedziach na pytania nr 9, 59, 101, 138.
W tym miejscu Izba wskazuje na zasady dotyczące wykładni specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz jej wyjaśnień i modyfikacji. Otóż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron
wynikające z przystąpienia do postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do
składania ofert. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich
zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w
postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy
zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego.
Powyższe zasady odnoszą się również do wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej
modyfikacji dokonanych na podstawie art. 38 ust. 1 i nast. ustawy Pzp. Jak wskazuje
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się
do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i wykonawców.
Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego
znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników
postępowania i stanowi wyznacznik interpretacji postanowień umowy.
A zatem, wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż brak informacji na temat
urządzeń jednozakresowych nie narusza praw wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w sposób jasny i kategoryczny stwierdził, iż
wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeżeli niedotrzymanie wymagań
przewidzianych w SLA będzie spowodowane parametrami urządzeń dostarczonych przez
zamawiającego. Dokonana przez zamawiającego modyfikacja czyni zadość żądaniu
zawartemu w odwołaniu, w związku z czym popieranie zarzutu przez odwołującego się
należy uznać za bezpodstawne.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący postanowień § 139 - § 148 Umowy
Realizacyjnej.
W pierwszej kolejności Izba potwierdza zasadność wprowadzenia do Umowy
Realizacyjnej postanowień dotyczących audytu. Niemniej jednak Izba zgadza się z
odwołującym się, iż postanowienia Umowy Realizacyjnej należy uznać za zbyt daleko idące.
Izba zwraca uwagę na odpowiedzi na pytania nr 128 i 163, gdzie zamawiający
podzielił argumentację odwołującego się. Sam przyznał m.in., że możliwa jest sytuacja, w
której producent nie zgodzi się na prowadzenie audytu u siebie. Należy zwrócić uwagę na
fakt, że zamawiający zapisami Umowy Realizacyjnej chce zobowiązać wykonawcę do
zapewnienia dostępu do hal produkcyjnych i magazynów podmiotów trzecich, co może się
wiązać z zapewnieniem dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
innego podmiotu. W ocenie Izby nieuprawnionym jest żądanie umożliwienia takiego dostępu,
tym bardziej, że wykonanie takiego zobowiązania nierzadko może okazać się niemożliwe do
zrealizowania. Trudno oczekiwać bowiem, że producent urządzeń będzie skłonny do
wpuszczenia na swój teren audytora wyznaczonego zamawiającego.
Na rozprawie zamawiający przyznał, że zamierza przeprowadzać audyt korzystając
ze sposobów optymalnych. Wobec takiego oświadczenia Izba widzi potrzebę zobowiązania
zamawiającego do dokonania zmian Umowie Realizacyjnej w zakresie przeprowadzenia
audytu w sposób zaproponowany przez odwołującego się.
Izba nie uwzględniła zarzutu nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia (§ 107) -
polegającego na wprowadzeniu niezrozumiałego wzoru, który zostanie użyty do obliczenia
kwoty kary umownej oraz niewspółmierności kar umownych i wielokrotności naliczania kar
umownych za to samo (§ 108 i § 111), a także brak procedury reklamacyjnej.
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z § 107 wzorca Umowy Realizacyjnej
zamawiający określił sposób naliczenia kar umownych za niedotrzymanie poziomu SLA a
także za niedoprowadzenie Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania. Odwołujący się
wskazywał na niejednoznaczność zawartego w pkt. 5 załącznika nr 3 do SIWZ sposobu
weryfikacji dotrzymania SLA.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 25 lipca 2012 roku zmodyfikował treść
załącznika nr 3 do Umowy Realizacyjnej w zakresie pkt. 5 dotyczącego SLA. Zaskarżony
przez odwołującego się zapis przestał istnieć, w związku z czym orzekanie w zakresie
podniesionego zarzutu stało się bezprzedmiotowe. Odnosząc się do nowego brzmienia pkt. 5
załącznika nr 3 odwołujący się nie przytoczył żadnej argumentacji ograniczając się do
złożenia oświadczenia, iż podtrzymuje zarzut odwołania. Wobec nie wskazania żadnych
okoliczności uzasadniających popieranie zarzutu, w tym w szczególności zakresu i powodu
kwestionowania treści pkt. 5 załącznika nr 3 Izba uznała zarzut za bezpodstawny.
Dokonując oceny zarzutu dotyczącego kar umownych Izba uznała, że zamawiający
nie jest obowiązany do wprowadzania w projekcie Umowy Realizacyjnej postanowień
przewidujących procedurę reklamacyjną w przypadku, gdy stwierdzi, że wystąpiły
okoliczności uprawniające go do obciążenia wykonawcy karą umowną. Obowiązku tego nie
przewiduje żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a zatem brak jest
podstawy prawnej do nakazania zamawiającemu dokonywania zmian Umowy Realizacyjnej
w tym zakresie. Izba podtrzymuje wyrażone wyżej stanowisko dotyczące możliwości
kształtowania przyszłego stosunku prawnego przez zamawiającego, w tym essentiaiia i
accidentalia negotii umowy. W związku z tym, iż Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
zamawiającego jakiegokolwiek przepisu prawnego, zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący treści § 111 Umowy Realizacyjnej uznając, że jest
niejasny i że wykonawcy nie mogą być pewni, w jakiej sytuacji zostaną obciążeni karami
umownymi za jedno zdarzenie. Kara umowna jest zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. 2 art. 483 § 1 K.c.
wynika, że kara umowna ma na celu „"naprawienie szkody", można więc uznać, że jest ona
swoistą postacią odszkodowania. Kara umowna może obejmować trzy grupy zdarzeń, a
mianowicie:
a) niewykonanie zobowiązania,
b) nienależyte wykonanie zobowiązania w ogólności
c) konkretne uchybienia w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do
czasu, jakości),
W jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za
nienależyte wykonanie zobowiązania. Można też łączyć kary za różne tytuły.
W § 109 Umowy Realizacyjnej zamawiający wskazał przypadki, w których będzie miał
prawo do obciążenia wykonawcami karami umownymi. W ocenie Izby postanowienie to samo
w sobie jest jasne i czytelne. Izba zapis ten rozumie w ten sposób, iż w przypadku
wystąpienia zdarzenia odpowiadającego jednemu z przypadków wskazanych w § 109,
zamawiający będzie mógł dochodzić od wykonawcy kary umownej we wskazanej wysokości.
Oczywistym jest również, że w przypadku wystąpienia kilku zdarzeń odpowiadających
któremukolwiek tytułowi uprawniającemu do naliczenia kary umownej, za każde takie
zdarzenie wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu. Zastrzeżenia wywołuje dopiero
zapis § 111 umowy, w szczególności w tej części, w której jest mowa o możliwości naliczenia
więcej niż jednej kary umownej za jedno zdarzenie. Izba wskazuje, że ani z § 109 ani też z
żadnego innego postanowienia umownego nie wynika możliwość naliczenia więcej niż jednej
kary umownej za jedno zdarzenie. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do w
takim przypadku do żądania dwóch lub więcej kar umownych. Zapis § 111 Umowy
Realizacyjnej budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości obciążania wykonawcy
karami umownymi. Izba nakazała zatem zamawiającemu usunięcie kontrowersyjnego zapisu
bądź też jego doprecyzowanie, w jakich okolicznościach wykonawca zostanie obciążony
więcej niż jedną karą umowną.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………