KIO 1559/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CK 201/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1559/12
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe PEX-POOL Katarzyna Weryńska-Kania, Janusz Kania Spółka Jawna siedzibą w
Dębicy (pełnomocnik konsorcjum), RADPOL S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej
ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o. o. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa ELPROD Sp. c. K.
Mocek T. Rzeźnik w Kościanie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL Katarzyna
Weryńska-Kania, Janusz Kania Spółka Jawna siedzibą w Dębicy (pełnomocnik konsorcjum),
RADPOL S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.
o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL Katarzyna Weryńska-Kania,
Janusz Kania Spółka Jawna siedzibą w Dębicy (pełnomocnik konsorcjum), RADPOL S.A.,
Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o. o. na rzecz
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1559/12
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie
o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na dostawę w 2012 roku nowych
izolatorów sieci trakcyjnej ceramicznych lub kompozytowych; Nr postępowania ILG2d-231-
08-01/12
Odwołujący (konsorcjum w składzie): Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-
POOL Katarzyna Weryńska - Kania, Janusz Kania Spółka Jawna w Dębicy (lider
konsorcjum), RADPOL S.A. w Człuchowie, Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL
S.A. w Boguchwale i LAPP Insulators Sp. z o.o. Jedlinie zarzucił, w zakresie Zadania nr 2 i
Zadania nr 3, w ramach którego Zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę
wspólników spółki cywilnej występujących pod nazwą Firma Produkcyjno-Usługowo-
Handlowa ,,ELPROD” Spółka Cywilna K. Mocek. T. Rzeźnik (dalej również „ELPROD)'’)
naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wspólników do
uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj.:
a)zezwolenia udzielonego przynajmniej jednemu ze wspólników ELPROD, wystawionego
najpóźniej na dzień składania ofert, uprawniającego do prowadzenia działalności w zakresie
wytwarzania, zbierania, transportu lub unieszkodliwiania odpadów (izolatorów);
b) poprawnie sporządzonego wykazu wykonanych dostaw - przygotowanego wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ - potwierdzającego spełnienie przez wspólników
ELPROD wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu, za okres 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
jest krótszy — w tym okresie;
c) poprawnie sporządzonego dokumentu potwierdzającego spełnienie przez wspólników
ELPROD wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania
wspólników ELPROD do przedłożenia dokumentów i wyjaśnień dowodzących
dysponowaniem przez ten podmiot potencjałem technicznym, niezbędnym do realizacji
zamówienia w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości co do prawdziwości złożonych
referencji.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty oraz nakazanie zamawiającemu:
1. wezwania wspólników ELPROD. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia
brakujących lub błędnych dokumentów oraz oświadczeń, poprzez:
a) przedłożenia przez co najmniej jednego ze wspólników ELPROD zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania, zbierania, transportu lub
unieszkodliwiania odpadów (izolatorów);
b) przedłożenia przez wspólników ELPROD poprawnie sporządzonego wykazu
wykonanych dostaw - potwierdzającego spełnienie przez wspólników ELPROD wymagań
przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu, za okres 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia,;
c) przedłożenia przez wspólników ELPROD poprawnie sporządzonego dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez wspólników ELPROD wymagań przedmiotowych i
wartościowych udziału w przetargu,
d) weryfikacji referencji wystawionych dla ELPROD przez Fabrykę Urządzeń Kolejowych
poprzez wezwania wspólników ELPROD oraz Fabryki Urządzeń Kolejowych do przedłożenia
dokumentów i wyjaśnień dowodzących wykonanie przez wspólników ELPROD na rzecz
Fabryki Urządzeń Kolejowych dostaw izolatorów w ilości oraz wg specyfikacji wynikającej z
referencji wystawionych przez Fabrykę Urządzeń Kolejowych;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje:
Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę w zakresie Zadania nr 2 i 3 uznał ofertę złożoną
przez FPUH Elprod (oryginał przedmiotowego wezwania został doręczony Odwołującemu w'
dniu 16 lipca 2012 r.).
1.Zarzut la, lb i lc (uwagi ogólne).
W następstwie rozstrzygnięcia postępowania za najkorzystniejszą została uznana ofertę
ELPROD. Wybór tej oferty nastąpił w oparciu o niezupełne lub obarczone błędem
oświadczenia i dokumenty, których celem było potwierdzenie spełnienia przez ELPROD
warunków udziału w postępowaniu. W następstwie zaniechania przez Zamawiającego (z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy) wezwania ELPROD do uzupełnienia lub złożenia
poprawnych dokumentów i oświadczeń, za najkorzystniejszą została wybrana oferta
wykonawcy, który nie wykazał w' sposób zgodny z ustawą i SIWZ. iż spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Oferta ELPROD została złożona jako oferta spółki cywilnej, która nie może być uznana za
„wykonawcę” w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy, zgodnie z którym przez „wykonawcę"
należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 860 § 1 k.c. cywilna
jest umowa, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie
wkładów. Umowa spółki tworzy między stronami jedynie stosunek zobowiązaniowy-, nie
kreuje natomiast nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną lub zdolność
prawną (nie jest również jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej) .
Spółka cywilna jest jedynie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym
wspólników (wyrok SN z 28 października 2003 r., I CK 201/02), a zatem, wykonawcą w
niniejszym postępowaniu nie jest ELPROD spółka cywilna, lecz każdy z jej wspólników.
Podstawą uczestnictwa wspólników' spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publiczne jest art. 23 ust. 1 ustawy. Zgodnie z nim wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia.
1.1. Zarzut la.
Stosownie do Rozdziału V pkt. 5.1. ppkt. 3 SIWZ, w ramach Zadania nr 2 i Zadania nr 3 do
obowiązków Wykonawcy należy: odbiór starych izolatorów w terminie 14 dni kalendarzowych
od daty zgłoszenia gotowości ich odbioru. Izolatory te stanowią odpady w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Odpady oznaczają każdą substancję
lub przedmiot należący do jednej z kategorii, określonych w załączniku nr 1 do ustawy,
których posiadacz pozbywa się, zamierza pozbyć się lub do ich pozbycia się jest
obowiązany"). Taki charakter starych izolatorów' potwierdził w SIWZ Zamawiający (Rozdział
IX pkt. 9). Zatem, stosownie do ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 13 września
1966 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, czynność powyższa wymaga posiadania
zezwolenia właściwego Starosty na wytwarzanie, zbieranie i transport izolatorów (dalej
„zezwolenie"). Wspólnicy ELPROD nie załączyli stosownego zezwolenia do oferty (wg
informacji posiadanych przez Odwołujących, zezwolenia takiego nie posiadł na moment
składania oferty żaden ze wspólników ELPROD). W miejsce tego zezwolenia ELPROD
załączył do oferty umowę z firmą posiadającą stosowne zezwolenie.
W ocenie Odwołujących się:
1) przynajmniej jeden ze wspólników ELPROD powinien posiadać w/w zezwolenie;
2) z obowiązku załączenia do oferty stosownego zezwolenia, nie zwalnia! wspólników
ELPROD zapis Rozdziału IX pkt. 9 SIWZ.
Ad. 1. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące (...) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Uprawnieniami, o których mowa w przytoczonym przepisie, są uprawnienia
przyznawane m.in. na mocy zezwolenia na wytwarzanie, zbieranie i transport izolatorów.
Spełnienie warunku z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy nie może zastąpić pisemne zobowiązanie
osoby trzeciej, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Zgodnie bowiem z tym przepisem,
wykonawca może polegać na osobach trzecich wyłącznie w zakresie: wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych. Z tego wynika, iż nie jest dopuszczalne wykazanie się przez
wykonawcę uprawnieniami innego podmiotu niezbędnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
Ad. 2. Jeżeli przepisy prawa przewidują obowiązek posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności (art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy), wymóg posiadania przez wykonawcę
tych uprawnienia ma charakter bezwzględnie wiążący. Powyższe uregulowania znalazły
potwierdzenie w SIWZ (Rozdziale VIII pkt. 1 ppkt. 1.1.). Od powyższego obowiązku
Zamawiający nie przewidział żadnego wyjątku. Co najmniej jeden z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum powinien posiadać stosowne uprawnienie.
Z racji tej, że obowiązek wynikający z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy ma charakter obiektywny,
bezwzględnie wiążący oraz wynika wprost z przepisów prawa, na wykonawcach
ubiegających się o otrzymanie zamówienia ciąży obowiązek przedłożenia dokumentów
potwierdzających posiadanie stosownych uprawnień także w przypadku, gdy wprost nie
zażąda tego zamawiający.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy, w żadnym zakresie nie wyklucza możliwości
posługiwania się podwykonawcami w zakresie realizacji tej części przedmiotu zamówienia,
która wymaga stosownych uprawnień. W tym przypadku, uprawnieniami tymi powinien
wykazać się zarówno wykonawca, jak i podwykonawca.
W Rozdziale IX pkt. 8 SIWZ. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia na dowód
posiadanych uprawnień (art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy), zezwolenia właściwego organu na
prowadzenie przez wykonawcę działalności w zakresie wytwarzania, zbierania, transportu
lub unieszkodliwiania odpadów lub informacje o zawartych umowach (kopie umów) z firmami
posiadającymi w/w zezwolenie. W kontekście przedstawionych powyżej uregulowań,
postanowienie to należy rozumieć w ten sposób, iż na każdym wykonawcy (lub co najmniej
jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) ciąży obowiązek
przedłożenia tego zezwolenia, a jeżeli w zakresie przedmiotu zamówienia, do realizacji
którego wymagane jest zezwolenia - wykonawca przewiduje udział podwykonawców,
wówczas - dodatkowo - należy przedstawić kopię umów firmy podwykonawczej, która
nadmienione zezwolenie posiada.
śaden ze wspólników ELPROD nie wykazał w toku postępowania, iż posiada zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie przez wykonawcę działalności w zakresie wytwarzania,
zbierania, transportu lub unieszkodliwiania odpadów (najpóźniej na dzień złożenia oferty). W
tym stanie rzeczy. Zamawiający zobowiązany był wezwać wspólników ELPROD do
przedłożenia tego zezwolenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
1.2. Zarzut lb.
Zgodnie z SIWZ (Rozdział IX pkt. 9). wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia
wykazu dostaw - przygotowanego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ —
potwierdzającego spełnienie wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu,
za okres 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia jest krótszy - w tym okresie. Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
zostało wszczęte w dniu 25 maja 2012 r. zatem nadmieniony wykaz powinien zostać
sporządzony za okres najpóźniej do 24 maja 2012 r. Tymczasem w wykazie załączonym do
oferty w kolumnie nr 5, przy każdej pozycji, jako data zakończenia realizacji dostaw podano:
„27.06.2012 r. Tak więc okres realizacji dostaw, w stosunku do określonego w SIWZ,
wspólnicy ELPROD bezpodstawnie wydłużyli o 32 dni, przy równoczesnym braku informacji,
jaka część wymaganych dostaw, została zrealizowana w tym dodatkowym okresie.
Dokument zawierający wykaz zrealizowanych dostaw jest zatem dotknięty błędem, który
powinien zostać poddany postępowaniu przewidzianemu w art. 26 ust. 3 ustawy.
1.3. Zarzut lc.
Zgodnie z pkt. 9 Rozdziału IX SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału
w przetargu, za okres 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie. Wspólnicy ELRPOD załączyli do oferty
dokument pn. Referencje, wystawiony przez Fabrykę Urządzeń Kolejowych. Dokument nosi
datę 27.06.2012 r. Stosownie do jego treści, ELPROD zrealizował dostawy ,,w latach 2010-
2012”. Zarówno data wystawienia w/w dokumentu, jak i sposób wskazania okresu realizacji
dostaw nie wyklucza, iż dostawy realizowane były również po dniu wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia. Dokument ten nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ.
Wskazane nieprawidłowości winny podlegać postępowaniu określonemu w' art. 26 ust. 3
ustawy.
2. Zarzut 2
Przedstawiony dokument referencji wystawionych dla tej spółki przez Fabrykę Urządzeń
Kolejowych z siedzibą w Kościanie budzi i inne zastrzeżenia. Referencje przedłożone przez
wspólników ELPROD budzą poważne zastrzeżenia, co do ich:
1) poprawności oraz
2) prawdziwości.
Ad. 1Po pierwsze, referencje wystawione są na bliżej nieokreślony podmiot „ELPROD”, gdy
tymczasem, wykonawcami w nin. postępowaniu są wspólnicy spółki cywilnej występującej
pod nazwą: Firma Produkcyjno-Uslugowo-Handlowa „ELPROD” Spółka Cywilna K. Mocek,
T. Rzeźnik. Brak jest zatem zgodności pomiędzy wykonawcami a podmiotem (firmą?)
wskazanym w referencjach.
Po drugie, informacje podane w załączniku nr 6. z dnia 27.06.2012 zawierają referencje dla
izolatorów Elektroporcelan Louny wr typie 7030-1 za okres 05.09.2010 - 27.06.2012 w ilości
565 szt., na które pozwolenie do stosowania firma Louny uzyskała dwa dni później niż
przedstawiany okres realizacji dostaw, tj. dnia 29.06.2012 - pismo PKP PLK Biuro
Energetyki. Wobec powyższego izolatory tego typu nie były i nie mogły być stosowane na
liniach PKP/PLK i zapis ten w ilości 565 szt. podważa wiarygodność referencji, jak również
zasady kwalifikacji dostawców PKP.
Ad. 2
Okoliczności powyższe, w związku z faktem istnienia zbieżności danych adresowych miejsca
prowadzenia działalności obu podmiotów, istnienia powiązań osobowych pomiędzy
wspólnikami ELPROD a wystawcą referencji, jak również znacznej ilości izolatorów
wykazanych w referencjach wystawionych tylko przez jedną firmę, która z istoty swej
działalności nie mogła być użytkownikiem końcowym przedmiotowych izolatorów, może
nasuwać uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości referencji. Wspólnikiem spółki
wystawiającej referencje i ELPROD jest ta sama osoba (T………. R………..)
Referencje opierają się na dostawach realizowanych tylko i wyłącznie produktami spółki
Elektroporcelan Louny. Wobec faktu, iż w procesie kwalifikacji technicznej spółka
Elektroporcelan Louny była zobowiązana do przesyłania sprawozdań do PLK
przedstawiających ilość/typy oraz lokalizacje dostarczonych na rynek polskich izolatorów
trakcyjnych, będących przedmiotem zamówienia, w ocenie Odwołującego zachodzi
konieczność porównania tych danych z referencjami przedstawionymi przez ELPROD.
Dowód: - pismo PKP PLK SA, Biuro Energetyki z dnia 21.12.2011 załączone do oferty FPUH
Elprod - na okoliczność ustalenia prawdziwości danych zawartych w ofercie FPUH Elprod
Odwołujący zwracają ponadto uwagę, że w referencjach oraz w załączniku 6 do oferty
ELPRODA znajdują się również izolatory nie będące przedmiotem zamówienia, tj. 7200. w
ilości 368 sztuk.
W świetle powyższych orzeczeń należy podać, że wspólnicy ELPROD nie wykazali się w
sposób nie budzący wątpliwości, że posiadają wiedzę i doświadczenie na poziomie
gwarantującym należyte wykonanie zadań nr 2 i 3.
Na powyższe wątpliwości, Odwołujący zwrócili uwagę Zamawiającemu przed
rozstrzygnięciem postępowania (w piśmie z dnia 05 lipca 2012 r.).
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pisma Odwołujących, nie dokonał żadnej
czynności mającej na celu weryfikację złożonej oferty, w szczególności zaś weryfikację
załączonych referencji. Zamawiający - co do zasady - nie jest zobowiązany do weryfikowania
złożonych przez wykonawców informacji pod względem ich autentyczności, niemniej, jeżeli
ujawnią się w tej mierze uzasadnione wątpliwości, ma obowiązek ich wyjaśnienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że w toku postępowania uwzględnił
zarzut odwołującego dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy pzp i
wezwał przystępującego do wyjaśnienia, jaka cześć dostaw wskazanych w wykazie została
zrealizowana w okresie 3 lat od wszczęcia postępowania tj. w okresie od 22 maja 2009 r. do
21 maja 2012 r. oraz ewentualne uzupełnienie dokumentów w zakresie, w jakim dostawy
wskazane w wykazie nie spełniają tego warunku. W wyniku tego wezwania otrzymał wykaz
wykonanych dostaw spełniających wymagania przedmiotowe i wartościowe w wymaganym
okresie. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wspólników
przystępującego do uzupełnienia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
wytwarzania, zbierania, transportu lub unieszkodliwiania odpadów wskazał na treść R. IX pkt
8 siwz, gdzie wymagał załączenia do oferty zezwolenia zgodnie z przepisami Prawa ochrony
środowiska oraz ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz w przepisach wykonawczych do tych ustaw lub informacji o zawartych umowach z
firmami posiadającymi ww zezwolenie.
Stwierdził, że zarzuty dotyczące zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań przedmiotowych i wartościowych oraz dokumentów i
wyjaśnień dowodzących dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji
zamówienia są niezasadne. W ocenie zamawiającego złożone referencje są wiarygodne, a
ewentualne powiązania osobowe podmiotów wskazanych w referencjach nie stanowią
przeszkody w takiej ocenie. Stwierdził, że nie miał podstaw do występowania o przedłożenie
dodatkowych dokumentów dowodzących wykonanie dostaw izolatorów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania podzielając stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie i wzięciu pod
uwagę stanowisk stron i uczestnika przestawionych pisemnie oraz do protokołu oraz
wziąwszy pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności postanowienia siwz, treść oferty przystępującego i treść wyjaśnień oraz
dokumentów tego wykonawcy złożonych na wezwanie zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika opisu przedmiotu zamówienia przedmiotem tym jest dostawa fabrycznie nowych
(rok produkcji 2011 lub 2012) izolatorów sieci trakcyjnej ceramicznych lub kompozytowych
(w zakresie zadania nr 2 i 3 ceramicznych) w ilościach i typie określonym w opisie, do
magazynów wskazanych przez zamawiającego. Powyższe stanowi jednocześnie przedmiot
umowy opisany w § 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do siwz. Realizacja tak
określonego przedmiotu zamówienia nie wymaga posiadania odrębnych uprawnień, w tym
wynikających z przepisów prawa koncesji, zezwoleń lub licencji. Jednocześnie niesporne
jest, że zgodnie z istotnymi postanowieniami umowy ujętymi w §§ 4 i 5 do obowiązków
wykonawcy należy także dokonanie odbioru wyeksploatowanych izolatorów i ich utylizacja
na własny koszt. Strony nie negują, że prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania,
zbierania transportu lub unieszkodliwiania odpadów (tu: wyeksploatowanych izolatorów)
wymaga zezwolenia wynikającego z przepisów ustaw wskazanych w postanowieniach R. IX
siwz. Zamawiający biorąc pod uwagę powyższą okoliczność wymagał od wykonawców
przedstawienia stosownego zezwolenia lub informacji o zawartych umowach z firmami
posiadającym zezwolenie. W ocenie składu orzekającego wymóg powyższy w powiązaniu z
postanowieniami umowy nie oznacza podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, lecz
odnosi się w istocie do określenia sposobu realizacji umowy poprzez wskazanie
konieczności uwzględnienia prawnych warunków zagospodarowania odpadów. Nie jest to
zatem warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy i
odpowiednio w R. VIII. 1.1 siwz, lecz wskazanie dodatkowej okoliczności istotnej dla
zamawiającego przy wykonywaniu umowy.
W konsekwencji Izba ocenia zarzut braku posiadania wymaganych uprawnień przez
przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcę za nieuzasadniony uznając
przy tym za nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu okoliczność charakteru
prawnego i podmiotowości spółki cywilnej i jej wspólników jako wykonawców w rozumieniu
prawa zamówień publicznych.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uznaje je za niezasadne mając na uwadze, że
wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym pod wniesieniu odwołania, w wyniku wezwania
zamawiającego, przedstawił zgodny z wymogami siwz wykaz wykonanych dostaw w
zakresie wymagań przedmiotowych i wartościowych, do których w ocenie składu
orzekającego niespornie odnoszą się dokumenty nazywane powszechnie referencjami,
potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie.
Wobec dokonanych ustaleń Izba uznaje, że zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych przez odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe PEX-POOL Katarzyna Weryńska-Kania, Janusz Kania Spółka Jawna siedzibą w
Dębicy (pełnomocnik konsorcjum), RADPOL S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej
ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o. o. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa ELPROD Sp. c. K.
Mocek T. Rzeźnik w Kościanie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL Katarzyna
Weryńska-Kania, Janusz Kania Spółka Jawna siedzibą w Dębicy (pełnomocnik konsorcjum),
RADPOL S.A., Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o.
o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-POOL Katarzyna Weryńska-Kania,
Janusz Kania Spółka Jawna siedzibą w Dębicy (pełnomocnik konsorcjum), RADPOL S.A.,
Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL S.A., LAPP Insulators Sp. z o. o. na rzecz
Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1559/12
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie
o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na dostawę w 2012 roku nowych
izolatorów sieci trakcyjnej ceramicznych lub kompozytowych; Nr postępowania ILG2d-231-
08-01/12
Odwołujący (konsorcjum w składzie): Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PEX-
POOL Katarzyna Weryńska - Kania, Janusz Kania Spółka Jawna w Dębicy (lider
konsorcjum), RADPOL S.A. w Człuchowie, Zakłady Porcelany Elektrotechnicznej ZAPEL
S.A. w Boguchwale i LAPP Insulators Sp. z o.o. Jedlinie zarzucił, w zakresie Zadania nr 2 i
Zadania nr 3, w ramach którego Zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę
wspólników spółki cywilnej występujących pod nazwą Firma Produkcyjno-Usługowo-
Handlowa ,,ELPROD” Spółka Cywilna K. Mocek. T. Rzeźnik (dalej również „ELPROD)'’)
naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wspólników do
uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, tj.:
a)zezwolenia udzielonego przynajmniej jednemu ze wspólników ELPROD, wystawionego
najpóźniej na dzień składania ofert, uprawniającego do prowadzenia działalności w zakresie
wytwarzania, zbierania, transportu lub unieszkodliwiania odpadów (izolatorów);
b) poprawnie sporządzonego wykazu wykonanych dostaw - przygotowanego wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ - potwierdzającego spełnienie przez wspólników
ELPROD wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu, za okres 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
jest krótszy — w tym okresie;
c) poprawnie sporządzonego dokumentu potwierdzającego spełnienie przez wspólników
ELPROD wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania
wspólników ELPROD do przedłożenia dokumentów i wyjaśnień dowodzących
dysponowaniem przez ten podmiot potencjałem technicznym, niezbędnym do realizacji
zamówienia w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości co do prawdziwości złożonych
referencji.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty oraz nakazanie zamawiającemu:
1. wezwania wspólników ELPROD. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia
brakujących lub błędnych dokumentów oraz oświadczeń, poprzez:
a) przedłożenia przez co najmniej jednego ze wspólników ELPROD zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania, zbierania, transportu lub
unieszkodliwiania odpadów (izolatorów);
b) przedłożenia przez wspólników ELPROD poprawnie sporządzonego wykazu
wykonanych dostaw - potwierdzającego spełnienie przez wspólników ELPROD wymagań
przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu, za okres 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia,;
c) przedłożenia przez wspólników ELPROD poprawnie sporządzonego dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez wspólników ELPROD wymagań przedmiotowych i
wartościowych udziału w przetargu,
d) weryfikacji referencji wystawionych dla ELPROD przez Fabrykę Urządzeń Kolejowych
poprzez wezwania wspólników ELPROD oraz Fabryki Urządzeń Kolejowych do przedłożenia
dokumentów i wyjaśnień dowodzących wykonanie przez wspólników ELPROD na rzecz
Fabryki Urządzeń Kolejowych dostaw izolatorów w ilości oraz wg specyfikacji wynikającej z
referencji wystawionych przez Fabrykę Urządzeń Kolejowych;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje:
Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę w zakresie Zadania nr 2 i 3 uznał ofertę złożoną
przez FPUH Elprod (oryginał przedmiotowego wezwania został doręczony Odwołującemu w'
dniu 16 lipca 2012 r.).
1.Zarzut la, lb i lc (uwagi ogólne).
W następstwie rozstrzygnięcia postępowania za najkorzystniejszą została uznana ofertę
ELPROD. Wybór tej oferty nastąpił w oparciu o niezupełne lub obarczone błędem
oświadczenia i dokumenty, których celem było potwierdzenie spełnienia przez ELPROD
warunków udziału w postępowaniu. W następstwie zaniechania przez Zamawiającego (z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy) wezwania ELPROD do uzupełnienia lub złożenia
poprawnych dokumentów i oświadczeń, za najkorzystniejszą została wybrana oferta
wykonawcy, który nie wykazał w' sposób zgodny z ustawą i SIWZ. iż spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Oferta ELPROD została złożona jako oferta spółki cywilnej, która nie może być uznana za
„wykonawcę” w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy, zgodnie z którym przez „wykonawcę"
należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 860 § 1 k.c. cywilna
jest umowa, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie
wkładów. Umowa spółki tworzy między stronami jedynie stosunek zobowiązaniowy-, nie
kreuje natomiast nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną lub zdolność
prawną (nie jest również jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej) .
Spółka cywilna jest jedynie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym
wspólników (wyrok SN z 28 października 2003 r., I CK 201/02), a zatem, wykonawcą w
niniejszym postępowaniu nie jest ELPROD spółka cywilna, lecz każdy z jej wspólników.
Podstawą uczestnictwa wspólników' spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publiczne jest art. 23 ust. 1 ustawy. Zgodnie z nim wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia.
1.1. Zarzut la.
Stosownie do Rozdziału V pkt. 5.1. ppkt. 3 SIWZ, w ramach Zadania nr 2 i Zadania nr 3 do
obowiązków Wykonawcy należy: odbiór starych izolatorów w terminie 14 dni kalendarzowych
od daty zgłoszenia gotowości ich odbioru. Izolatory te stanowią odpady w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Odpady oznaczają każdą substancję
lub przedmiot należący do jednej z kategorii, określonych w załączniku nr 1 do ustawy,
których posiadacz pozbywa się, zamierza pozbyć się lub do ich pozbycia się jest
obowiązany"). Taki charakter starych izolatorów' potwierdził w SIWZ Zamawiający (Rozdział
IX pkt. 9). Zatem, stosownie do ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 13 września
1966 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, czynność powyższa wymaga posiadania
zezwolenia właściwego Starosty na wytwarzanie, zbieranie i transport izolatorów (dalej
„zezwolenie"). Wspólnicy ELPROD nie załączyli stosownego zezwolenia do oferty (wg
informacji posiadanych przez Odwołujących, zezwolenia takiego nie posiadł na moment
składania oferty żaden ze wspólników ELPROD). W miejsce tego zezwolenia ELPROD
załączył do oferty umowę z firmą posiadającą stosowne zezwolenie.
W ocenie Odwołujących się:
1) przynajmniej jeden ze wspólników ELPROD powinien posiadać w/w zezwolenie;
2) z obowiązku załączenia do oferty stosownego zezwolenia, nie zwalnia! wspólników
ELPROD zapis Rozdziału IX pkt. 9 SIWZ.
Ad. 1. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące (...) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Uprawnieniami, o których mowa w przytoczonym przepisie, są uprawnienia
przyznawane m.in. na mocy zezwolenia na wytwarzanie, zbieranie i transport izolatorów.
Spełnienie warunku z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy nie może zastąpić pisemne zobowiązanie
osoby trzeciej, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Zgodnie bowiem z tym przepisem,
wykonawca może polegać na osobach trzecich wyłącznie w zakresie: wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych. Z tego wynika, iż nie jest dopuszczalne wykazanie się przez
wykonawcę uprawnieniami innego podmiotu niezbędnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
Ad. 2. Jeżeli przepisy prawa przewidują obowiązek posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności (art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy), wymóg posiadania przez wykonawcę
tych uprawnienia ma charakter bezwzględnie wiążący. Powyższe uregulowania znalazły
potwierdzenie w SIWZ (Rozdziale VIII pkt. 1 ppkt. 1.1.). Od powyższego obowiązku
Zamawiający nie przewidział żadnego wyjątku. Co najmniej jeden z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum powinien posiadać stosowne uprawnienie.
Z racji tej, że obowiązek wynikający z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy ma charakter obiektywny,
bezwzględnie wiążący oraz wynika wprost z przepisów prawa, na wykonawcach
ubiegających się o otrzymanie zamówienia ciąży obowiązek przedłożenia dokumentów
potwierdzających posiadanie stosownych uprawnień także w przypadku, gdy wprost nie
zażąda tego zamawiający.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy, w żadnym zakresie nie wyklucza możliwości
posługiwania się podwykonawcami w zakresie realizacji tej części przedmiotu zamówienia,
która wymaga stosownych uprawnień. W tym przypadku, uprawnieniami tymi powinien
wykazać się zarówno wykonawca, jak i podwykonawca.
W Rozdziale IX pkt. 8 SIWZ. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia na dowód
posiadanych uprawnień (art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy), zezwolenia właściwego organu na
prowadzenie przez wykonawcę działalności w zakresie wytwarzania, zbierania, transportu
lub unieszkodliwiania odpadów lub informacje o zawartych umowach (kopie umów) z firmami
posiadającymi w/w zezwolenie. W kontekście przedstawionych powyżej uregulowań,
postanowienie to należy rozumieć w ten sposób, iż na każdym wykonawcy (lub co najmniej
jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) ciąży obowiązek
przedłożenia tego zezwolenia, a jeżeli w zakresie przedmiotu zamówienia, do realizacji
którego wymagane jest zezwolenia - wykonawca przewiduje udział podwykonawców,
wówczas - dodatkowo - należy przedstawić kopię umów firmy podwykonawczej, która
nadmienione zezwolenie posiada.
śaden ze wspólników ELPROD nie wykazał w toku postępowania, iż posiada zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie przez wykonawcę działalności w zakresie wytwarzania,
zbierania, transportu lub unieszkodliwiania odpadów (najpóźniej na dzień złożenia oferty). W
tym stanie rzeczy. Zamawiający zobowiązany był wezwać wspólników ELPROD do
przedłożenia tego zezwolenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
1.2. Zarzut lb.
Zgodnie z SIWZ (Rozdział IX pkt. 9). wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia
wykazu dostaw - przygotowanego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ —
potwierdzającego spełnienie wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału w przetargu,
za okres 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia jest krótszy - w tym okresie. Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia
zostało wszczęte w dniu 25 maja 2012 r. zatem nadmieniony wykaz powinien zostać
sporządzony za okres najpóźniej do 24 maja 2012 r. Tymczasem w wykazie załączonym do
oferty w kolumnie nr 5, przy każdej pozycji, jako data zakończenia realizacji dostaw podano:
„27.06.2012 r. Tak więc okres realizacji dostaw, w stosunku do określonego w SIWZ,
wspólnicy ELPROD bezpodstawnie wydłużyli o 32 dni, przy równoczesnym braku informacji,
jaka część wymaganych dostaw, została zrealizowana w tym dodatkowym okresie.
Dokument zawierający wykaz zrealizowanych dostaw jest zatem dotknięty błędem, który
powinien zostać poddany postępowaniu przewidzianemu w art. 26 ust. 3 ustawy.
1.3. Zarzut lc.
Zgodnie z pkt. 9 Rozdziału IX SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań przedmiotowych i wartościowych udziału
w przetargu, za okres 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie. Wspólnicy ELRPOD załączyli do oferty
dokument pn. Referencje, wystawiony przez Fabrykę Urządzeń Kolejowych. Dokument nosi
datę 27.06.2012 r. Stosownie do jego treści, ELPROD zrealizował dostawy ,,w latach 2010-
2012”. Zarówno data wystawienia w/w dokumentu, jak i sposób wskazania okresu realizacji
dostaw nie wyklucza, iż dostawy realizowane były również po dniu wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia. Dokument ten nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ.
Wskazane nieprawidłowości winny podlegać postępowaniu określonemu w' art. 26 ust. 3
ustawy.
2. Zarzut 2
Przedstawiony dokument referencji wystawionych dla tej spółki przez Fabrykę Urządzeń
Kolejowych z siedzibą w Kościanie budzi i inne zastrzeżenia. Referencje przedłożone przez
wspólników ELPROD budzą poważne zastrzeżenia, co do ich:
1) poprawności oraz
2) prawdziwości.
Ad. 1Po pierwsze, referencje wystawione są na bliżej nieokreślony podmiot „ELPROD”, gdy
tymczasem, wykonawcami w nin. postępowaniu są wspólnicy spółki cywilnej występującej
pod nazwą: Firma Produkcyjno-Uslugowo-Handlowa „ELPROD” Spółka Cywilna K. Mocek,
T. Rzeźnik. Brak jest zatem zgodności pomiędzy wykonawcami a podmiotem (firmą?)
wskazanym w referencjach.
Po drugie, informacje podane w załączniku nr 6. z dnia 27.06.2012 zawierają referencje dla
izolatorów Elektroporcelan Louny wr typie 7030-1 za okres 05.09.2010 - 27.06.2012 w ilości
565 szt., na które pozwolenie do stosowania firma Louny uzyskała dwa dni później niż
przedstawiany okres realizacji dostaw, tj. dnia 29.06.2012 - pismo PKP PLK Biuro
Energetyki. Wobec powyższego izolatory tego typu nie były i nie mogły być stosowane na
liniach PKP/PLK i zapis ten w ilości 565 szt. podważa wiarygodność referencji, jak również
zasady kwalifikacji dostawców PKP.
Ad. 2
Okoliczności powyższe, w związku z faktem istnienia zbieżności danych adresowych miejsca
prowadzenia działalności obu podmiotów, istnienia powiązań osobowych pomiędzy
wspólnikami ELPROD a wystawcą referencji, jak również znacznej ilości izolatorów
wykazanych w referencjach wystawionych tylko przez jedną firmę, która z istoty swej
działalności nie mogła być użytkownikiem końcowym przedmiotowych izolatorów, może
nasuwać uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości referencji. Wspólnikiem spółki
wystawiającej referencje i ELPROD jest ta sama osoba (T………. R………..)
Referencje opierają się na dostawach realizowanych tylko i wyłącznie produktami spółki
Elektroporcelan Louny. Wobec faktu, iż w procesie kwalifikacji technicznej spółka
Elektroporcelan Louny była zobowiązana do przesyłania sprawozdań do PLK
przedstawiających ilość/typy oraz lokalizacje dostarczonych na rynek polskich izolatorów
trakcyjnych, będących przedmiotem zamówienia, w ocenie Odwołującego zachodzi
konieczność porównania tych danych z referencjami przedstawionymi przez ELPROD.
Dowód: - pismo PKP PLK SA, Biuro Energetyki z dnia 21.12.2011 załączone do oferty FPUH
Elprod - na okoliczność ustalenia prawdziwości danych zawartych w ofercie FPUH Elprod
Odwołujący zwracają ponadto uwagę, że w referencjach oraz w załączniku 6 do oferty
ELPRODA znajdują się również izolatory nie będące przedmiotem zamówienia, tj. 7200. w
ilości 368 sztuk.
W świetle powyższych orzeczeń należy podać, że wspólnicy ELPROD nie wykazali się w
sposób nie budzący wątpliwości, że posiadają wiedzę i doświadczenie na poziomie
gwarantującym należyte wykonanie zadań nr 2 i 3.
Na powyższe wątpliwości, Odwołujący zwrócili uwagę Zamawiającemu przed
rozstrzygnięciem postępowania (w piśmie z dnia 05 lipca 2012 r.).
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pisma Odwołujących, nie dokonał żadnej
czynności mającej na celu weryfikację złożonej oferty, w szczególności zaś weryfikację
załączonych referencji. Zamawiający - co do zasady - nie jest zobowiązany do weryfikowania
złożonych przez wykonawców informacji pod względem ich autentyczności, niemniej, jeżeli
ujawnią się w tej mierze uzasadnione wątpliwości, ma obowiązek ich wyjaśnienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że w toku postępowania uwzględnił
zarzut odwołującego dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy pzp i
wezwał przystępującego do wyjaśnienia, jaka cześć dostaw wskazanych w wykazie została
zrealizowana w okresie 3 lat od wszczęcia postępowania tj. w okresie od 22 maja 2009 r. do
21 maja 2012 r. oraz ewentualne uzupełnienie dokumentów w zakresie, w jakim dostawy
wskazane w wykazie nie spełniają tego warunku. W wyniku tego wezwania otrzymał wykaz
wykonanych dostaw spełniających wymagania przedmiotowe i wartościowe w wymaganym
okresie. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wspólników
przystępującego do uzupełnienia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
wytwarzania, zbierania, transportu lub unieszkodliwiania odpadów wskazał na treść R. IX pkt
8 siwz, gdzie wymagał załączenia do oferty zezwolenia zgodnie z przepisami Prawa ochrony
środowiska oraz ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz w przepisach wykonawczych do tych ustaw lub informacji o zawartych umowach z
firmami posiadającymi ww zezwolenie.
Stwierdził, że zarzuty dotyczące zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie wymagań przedmiotowych i wartościowych oraz dokumentów i
wyjaśnień dowodzących dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji
zamówienia są niezasadne. W ocenie zamawiającego złożone referencje są wiarygodne, a
ewentualne powiązania osobowe podmiotów wskazanych w referencjach nie stanowią
przeszkody w takiej ocenie. Stwierdził, że nie miał podstaw do występowania o przedłożenie
dodatkowych dokumentów dowodzących wykonanie dostaw izolatorów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania podzielając stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie i wzięciu pod
uwagę stanowisk stron i uczestnika przestawionych pisemnie oraz do protokołu oraz
wziąwszy pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności postanowienia siwz, treść oferty przystępującego i treść wyjaśnień oraz
dokumentów tego wykonawcy złożonych na wezwanie zamawiającego, zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika opisu przedmiotu zamówienia przedmiotem tym jest dostawa fabrycznie nowych
(rok produkcji 2011 lub 2012) izolatorów sieci trakcyjnej ceramicznych lub kompozytowych
(w zakresie zadania nr 2 i 3 ceramicznych) w ilościach i typie określonym w opisie, do
magazynów wskazanych przez zamawiającego. Powyższe stanowi jednocześnie przedmiot
umowy opisany w § 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do siwz. Realizacja tak
określonego przedmiotu zamówienia nie wymaga posiadania odrębnych uprawnień, w tym
wynikających z przepisów prawa koncesji, zezwoleń lub licencji. Jednocześnie niesporne
jest, że zgodnie z istotnymi postanowieniami umowy ujętymi w §§ 4 i 5 do obowiązków
wykonawcy należy także dokonanie odbioru wyeksploatowanych izolatorów i ich utylizacja
na własny koszt. Strony nie negują, że prowadzenie działalności w zakresie wytwarzania,
zbierania transportu lub unieszkodliwiania odpadów (tu: wyeksploatowanych izolatorów)
wymaga zezwolenia wynikającego z przepisów ustaw wskazanych w postanowieniach R. IX
siwz. Zamawiający biorąc pod uwagę powyższą okoliczność wymagał od wykonawców
przedstawienia stosownego zezwolenia lub informacji o zawartych umowach z firmami
posiadającym zezwolenie. W ocenie składu orzekającego wymóg powyższy w powiązaniu z
postanowieniami umowy nie oznacza podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, lecz
odnosi się w istocie do określenia sposobu realizacji umowy poprzez wskazanie
konieczności uwzględnienia prawnych warunków zagospodarowania odpadów. Nie jest to
zatem warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy i
odpowiednio w R. VIII. 1.1 siwz, lecz wskazanie dodatkowej okoliczności istotnej dla
zamawiającego przy wykonywaniu umowy.
W konsekwencji Izba ocenia zarzut braku posiadania wymaganych uprawnień przez
przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcę za nieuzasadniony uznając
przy tym za nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu okoliczność charakteru
prawnego i podmiotowości spółki cywilnej i jej wspólników jako wykonawców w rozumieniu
prawa zamówień publicznych.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba uznaje je za niezasadne mając na uwadze, że
wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym pod wniesieniu odwołania, w wyniku wezwania
zamawiającego, przedstawił zgodny z wymogami siwz wykaz wykonanych dostaw w
zakresie wymagań przedmiotowych i wartościowych, do których w ocenie składu
orzekającego niespornie odnoszą się dokumenty nazywane powszechnie referencjami,
potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie.
Wobec dokonanych ustaleń Izba uznaje, że zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych przez odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..