KIO 1567/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1567/12
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trawena Spółka Akcyjna
z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin Warmiński w
Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 4226 w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VENA PRO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trawnikach, Bengal Soursing z
siedzibą w Bangladeszu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Jednostce Wojskowej Nr 4226
w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol Spółka Akcyjna z
siedzibą w Konieczkach i odrzucenie jego oferty i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 4226 w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trawena
Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek
Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin
Warmiński w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Trawena Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek
Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin
Warmiński w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1567/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego
(kombinezony, kurtki, ocieplacze).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 lipca 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Trawena Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marek Dewódzki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibą w
Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcin
Warmiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin Warmiński w
Poznaniu (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 wzw. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy - Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. z
przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty względnie zaniechanie wezwania
tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal
Sourcing.
- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol
S.A.
Jednocześnie odwołujący wnieśli o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego:
- z dziedziny technologii odzieży specjalnej i ochronnej na okoliczność spełnienia
przez filtracyjną odzież ochronną podobnego przeznaczenia i funkcji jak ocieplacze pod
kombinezon, ocieplacze ćwiczebne, bielizna zimowa i letnia, które mają podobne
przeznaczenie jak ocieplacze będące przedmiotem postępowania, a także innych
przedmiotów o podobnym przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb
mundurowych.
- z dziedziny kosztorysowania produkcji odzieżowej na okoliczność rzeczywistego
poziomu cen na przedmiot zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
W uzasadnieniu odwołujący się podnieśli, że zamawiający dokonał wyboru oferty
konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing. Drugą pozycję w rankingu zajął
wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A..
W ocenie odwołujących wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol
S.A. podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący po
zapoznaniu się z ofertą firmy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A.
podnieśli, że wykonawca ten w wykazie oraz liście referencyjnym podał jako dostawę
referencyjną wykonanie filtracyjnej odzieży ochronnej. Tymczasem zakres rzeczowy tej
odzieży wskazany w liście referencyjnym nie odpowiada warunkom udziału w tej części
zamówienia (zadanie 4). Zamawiający bardzo precyzyjnie określił w SIWZ, a następnie
dookreślił w odpowiedziach na pytania, jakie rodzaje odzieży uzna za odpowiadające dla
dostaw ocieplaczy pod kombinezon. W wyjaśnieniu wskazał jednoznacznie, że jako
równoważne dla ocieplaczy pod kombinezon uzna „dostawy ocieplaczy ćwiczebnych,
bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze będące
przedmiotem postępowania, a także innych przedmiotów o podobnym przeznaczeniu i
funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych”. Wskazane przez firmę
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. dostawy filtracyjnej odzieży ochronnej
tych złagodzonych warunków również nie spełniają.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia i wykazania, że filtracyjna
odzież ochronna będąca przedmiotem dostawy referencyjnej spełnia cechy równoważności
zgodnie z wyżej wskazanymi warunkami i wyjaśnieniami zamawiającego. W udzielonym
wyjaśnieniu wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia że przedłożone referencje
są zgodne z zapisami SIWZ. Nie udzielił natomiast żadnych wyjaśnień i nie udowodnił
zamawiającemu, że rodzaj i funkcja filtracyjnej odzieży ochronnej może zostać uznana za
równoważne ze wskazanymi w SIWZ rodzajami odzieży.
W załączonym do odwołania opisie odzieży filtracyjnej (zamieszczonym w
czasopiśmie „Przegląd Wojsk Lądowych” nr 6 (036) z czerwca 2010 roku, strona tytułowa i
spis treści - str. 1-3, artykuł „Posługiwanie się filtracyjną odzieżą ochronną FOO-1” -
fragment str. 15-16, autorstwa mjr Piotra Wachny z Dowództwa Wojsk Lądowych)
wskazano jednoznacznie, że ta odzież „ ... została wyprodukowana z przeznaczeniem do
indywidualnej ochrony żołnierza przed skażeniami chemicznymi, biologicznymi i
promieniotwórczymi, występującymi w postaci par, aerozoli i pyłów.”, może zastępować
mundur połowy. „Może być zakładana bezpośrednio na bieliznę, a przy temperaturze
powietrza poniżej -5 °C - bezpośrednio na mundur połowy lub dres.”.
Tym samym przeznaczenie i funkcjonalność filtracyjnej odzieży ochronnej nie mogą
zostać uznane za równoważne z ocieplaczami pod kombinezon, ocieplaczami
ćwiczebnymi, bielizną zimową i letnią, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze
będące przedmiotem postępowania, a także innymi przedmiotami o podobnym
przeznaczeniu i funkcji, dostarczanymi na potrzeby innych służb mundurowych.
Reasumując przedmiotowy wykonawca nie spełnia warunków udziału w przetargu w
zakresie wiedzy i doświadczenia i winien podlegać wykluczeniu z postępowania względnie
Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wykazu wraz w referencjami,
które spełniałyby wymagany w SIWZ warunek.
Jednocześnie w ocenie odwołującego się oferta tego wykonawcy jak i konsorcjum
Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing winny podlegać odrzuceniu z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Zamawiający szacował wartość zamówienia na kwotę 15.682.343,18
zł. Wskazane wyżej oferty prezentują ceny na poziomie 7.897.338,00 zł i 8.056.192,50 zł,
co stanowi odpowiednio 50,36% i 51,37% szacowanej wartości zamówienia, co
jednoznacznie wskazuje na nierealność i nierzetelność zaproponowanych cen.
Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ustawy tych wykonawców do złożenia
wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia w żaden sposób obiektywnie nie wyjaśniają przyczyn
podania takich cen.
Konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing nie odniósł się szczegółowo do
żądania zamawiającego przedstawiając ogólne elementy kalkulacji. To winno skutkować
odrzuceniem oferty.
Natomiast firma Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. utajniła
kalkulację i ograniczyła się do stwierdzenia, że cena nie jest rażąco niska. Jednakże
przyjmując, że zastrzeżona cześć zawiera jedynie kalkulacje, to wykonawca ten ani w
części jawnej ani zastrzeżonej nie odniósł się do żądania zamawiającego wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na oferowaną wysokość ceny. Zatem niekompletne
wyjaśnienie należało uznać za nie złożone i oferta winna podlegać odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego odwołujący się wskazał, że wyjaśnienia dot. elementów
ceny firma Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. przedłożyła z uchybieniem
wyznaczonego przez zamawiającego terminu. W terminie wykonawca złożył za
pośrednictwem faxu w dniu 2.07.2012 r. jednozdaniowe pismo, że kalkulacja jest rzetelna a
cena zawiera zysk i nie jest dumpingowa. W dniu 3.07.2012 r. wykonawca złożył za
pośrednictwem faxu pismo stanowiące uzupełnienie wcześniejszego wyjaśnienia w którym
informuje zamawiającego, że przedkłada zastrzeżoną kalkulację zaoferowanej ceny.
Oczywistym jest, że za pośrednictwem faxu wykonawca nie mógł przesłać zastrzeżonej
koperty z kalkulacją. Tymczasem oryginał tego pisma i koperta zawierająca zastrzeżoną
kalkulację dotarła do zamawiającego dopiero 9.07.2012 r.
Odwołujący wskazali, że żadne złożone przez firmę Maskpol SA. pismo wyjaśniające
do złożonej oferty nie może zostać uznane za skutecznie złożone, ponieważ pisma te nie
zostały podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS firmy
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. Natomiast pisma te podpisał tylko
jeden członek zarządu, a w ofercie ani do tych pism nie dołączono pełnomocnictwa zarządu
dla tego członka do jednoosobowego reprezentowania spółki w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: VENA PRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Trawnikach, Bengal Soursing z siedzibą w Bangladeszu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 15.682.343,18 zł.
Zgodnie sekcją III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający uzna spełnienie
warunku w zakresie kwalifikacji technicznych, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje,
dostawę/dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, wyprodukowanych zgodnie z
zatwierdzoną dokumentacją techniczną służb mundurowych (wojska, policji lub straży
pożarnej, itp.) odpowiadające co do funkcji i przeznaczenia przedmiotów zamówienia oraz
o wartościach dla poszczególnych zadań.
Warunek ten został powtórzony a rozdziale V ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Pismem z dnia 22 maja 2012 roku zamawiający udzielił wyjaśnienia, iż uzna
spełnianie warunku, jeżeli wykonawca przedłoży zamawiającemu wraz z ofertą dokumenty
potwierdzające wykonanie przedmiotów odpowiadających co do funkcji i przeznaczenia
przedmiotowi zamówienia oraz o wartościach odpowiadających konkretnemu zadaniu.
Mając jednak na uwadze fakt, iż przedmiot zamówienia stanowi dostawa nowych wzorów
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego i niemożliwe jest przedstawienie dokumentów
potwierdzających należytą realizację dostaw tych przedmiotów, zamawiający uzna
spełnianie tego warunku, jeżeli wykonawca przedstawi dokumenty potwierdzające dostawy
innych przedmiotów zaopatrzenia mundurowego (np. dla kombinezonów czołgisty i pilota
dostawy mundurów polowych, ubrań ochronnych, odzieży specjalistycznej pilota czy
czołgisty, ubrań roboczych, a dla ocieplaczy pod kombinezon – dostawy ocieplaczy
ćwiczebnych, bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze
będące przedmiotem postępowania), a także innych przedmiotów o podobnym
przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych.
Wykonawca Vena Pro Sp. z o.o. zaoferował cenę 7.897.338,00 zł. Wykonawca
MASKPOL – cenę 8.056.192,50 ł.
Wykonawca MASKPOL w wykazie wykonanych dostaw (str. 6) wykazał dostawę
filtracyjnej odzieży ochronnej o wartości 55.974.997,31 zł realizowanej na rzecz 9 RBM.
Pismem z dnia 20 czerwca 2012 roku zamawiający zwrócił się wykonawcy
MASKPOL o wyjaśnienia w zakresie treści złożonej oferty. Stwierdził, iż z uwagi na
niejasną treść dokumentu wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie, załączonych do oferty, zamawiający bez uzyskania stosownych wyjaśnień nie
może dokonać badania oraz oceny oferty.
Wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw (str. 6) wykonawca wykazał dostawę
filtracyjnej odzieży ochronnej o wartości 55.974.997,31 zł realizowanej na rzecz 9 RBM. Do
wykazu został dołączony list referencyjny wystawiony przez Inspektorat Uzbrojenia.
W wyniku badania treści dokumentów zamawiający nie jest w stanie określić, czy
przedmiot zamówienia wykazanych dostaw (ubranie filtracyjne kurtka z kapturem i spodnie)
jest tożsamy rodzajem i funkcją z ocieplaczami pod kombinezon, na które została złożona
oferta. Ponadto z listu filtracyjnego wynika, że w skład kompletu odzieży filtracyjnej
wchodzą elementy inne niż ubranie właściwe.
Pismem z dnia 26 czerwca 2012 roku wykonawca MASKPOL poinformował, że
przedłożone w postępowaniu referencje na dosra wt filtracyjnej odzieży ochronnej są
zgodne z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pismem z dnia 27 czerwca 2012 roku zamawiający wyzwał wykonawcę MASKPOL
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy treść wyjaśnień stanowić będzie
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wyjaśnienia należy dostarczyć pisemnie. Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w zakresie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wykazanych dostaw, załączonego do oferty. Z
załączonego listu referencyjnego nie wynika wprost, jaką część wartości ogólnej dostaw
Filtracyjnej Odzieży Ochronnej stanowi wartość ubrania filtracyjnego (kurtki z kapturem i
spodniami).
Pismem z dnia 27 czerwca 2012 roku zamawiający wezwał wykonawcę VENA PRO
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy treść wyjaśnień
stanowić będzie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wyjaśnienia należy dostarczyć pisemnie.
W dniu 3 lipca 2012 roku wykonawca VENA PRO Sp. z o.o. za pomocą faksu
przesłał zamawiającemu wyjaśnienia elementów ceny oferty. Wskazał, że podane ceny
wynikają z uzyskania bardzo korzystnej oferty od poddostawcy i na tej podstawie została
ustalona cena za przetarg. Wieloletnie doświadczenie firmy na rynku, zmiany w strukturze
organizacyjnej, realizowanie wielu kontraktów dla jednostek budżetowych zarówno
krajowych, jak i zagranicznych oraz niskich kosztów ogólnozakładowych funkcjonowania
firmy umożliwiają dokładne rozpoznanie kosztów ogólnozakładowych funkcjonowania firmy
wykonawcy umożliwiają mu dokładne rozpoznanie globalnego rynku producentów odzieży
oraz wybór tych spośród nich, którzy przy zapewnieniu spełnienia odpowiedniego poziomu
jakości, oferują wyroby po najkorzystniejszych cenach. Wykonawca przedstawił ofertę na
dostawę oferowanego asortymentu otrzymaną od poddostawcy. Z oferty tej wynika, iż
poddostawca – PKZ KNAP Spółka jawna – oferuje możliwość dostawy kompletów
ocieplaczy pod kombinezon za cenę 315,00 zł netto za komplet. Wykonawca VENA PRO
przedstawił własną kalkulację, gdzie oprócz ceny zakupu netto w kwocie 315,00 zł
wyszczególnił koszty ogólnozakładowe w kwocie 3,50 zł, zysk- 29,50 zł i cenę oferty netto –
348,00 zł.
Wykonawca MASKPOL w dniu 3 lipca 2012 roku za pomocą faksu przesłał kalkulację
dotyczącą ocieplaczy pod kombinezon i zastrzegł, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie może być udostępniania osobom trzecim. W formie pisemnej tę
samą kalkulację z dokumentem przewodnim przekazał w dniu 9 lipca 2012 roku. Zarówno
pismo przewodnie, jak i kalkulacja zostały podpisane przez członka zarządu dyrektora ds.
Ekonomicznych Pana W ……. C ……. Zgodnie z odpisem KRS o numerze 49087 do
składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki MASKPOL wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów dotyczących braku wykazania się
żądanym doświadczeniem przez spółkę MASKPOL oraz złożeniem wyjaśnień elementów
mających wpływ na cenę oferty niezgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pierwotnie żądał od wykonawców biorących udział w postępowaniu
wykazaniem się należycie zrealizowanych dostaw przedmiotów zaopatrzenia
mundurowego, wyprodukowanych zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją techniczną służb
mundurowych, odpowiadające co do funkcji i przeznaczenia przedmiotowi zamówienia.
Następnie, pismem z dnia 22 maja 2012 roku złagodził dotychczasowe wymaganie
stwierdzając, że uzna spełnianie tego warunku, jeżeli wykonawca przedstawi dokumenty
potwierdzające dostawy innych przedmiotów zaopatrzenia mundurowego. Wskazał przy
tym, iż dla ocieplaczy pod kombinezon mogą to być dostawy ocieplaczy ćwiczebnych,
bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze będące
przedmiotem postępowania. Wskazał, że mogą to być też inne przedmioty o podobnym
przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych.
Wykonawca MASKOPOL wykazał dostawę filtracyjnej odzieży ochronnej, a więc
odzieży o innym przeznaczeniu i funkcji niż odzież zamawiana w ramach przedmiotowego
postępowania.
Z opinii z dnia 25 lipca 2012 roku sporządzonej przez specjalistów w zakresie
inżynierii mechanicznej i chemicznej materiałów włókienniczych dr. inż. Bogumiła
Świderskiego oraz inż. Włodzimierza Dominikowskiego wynika, że odzież ochronna
przeznaczona jest do zastosowania jako element sprzętu ochronnego przed bojowymi
środkami trującymi w indywidualnej ochronie przed skażeniami chemicznymi, biologicznymi
i promieniotwórczymi. Celem zastosowania tej odzieży nie jest więc funkcja ciepłochronna,
a zatem nie może zostać potraktowana jako wyrób o tożsamym lub podobnym
przeznaczeniu i funkcji jak przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby wykonawca MASKPOL nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały bowiem podpisane niezgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Zgodnie z art. 373 § 1 Kodeksu spółek
handlowych jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej
statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania
oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo
jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Ujawniony w KRS sposób reprezentacji wykonawcy MASKPOL, zgodnie z którym do
składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki MASKPOL wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem, nie reguluje sposobu reprezentacji spółki w sposób odmienny niż przewiduje
to art. 373 § 1 K.s.h. Wskazany przepis stanowi o składaniu oświadczeń w imieniu spółki, a
zatem przyjąć należy, iż chodzi tu zarówno o oświadczenia woli, jaki i oświadczenia wiedzy.
Z kolei sposób reprezentacji wykonawcy MASKPOL wskazuje na oświadczenia woli i
podpisywanie w imieniu spółki, przy czym zarówno jedna jak i druga czynność wymaga
łącznego współdziałania dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu z
prokurentem.
Izba podziela stanowiska stron, iż złożenie wyjaśnień w zakresie elementów
cenotwórczych jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Oświadczenie wykonawcy
MASKPOL zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu, a zatem z
uchybieniem zasad reprezentacji podmiotu. Izba stwierdza, że w przypadku
wyartykułowania oświadczenia jedynie przez jednego z członków organu, w przypadku
zarządu wieloosobowego, do czasu uzupełnienia tego oświadczenia przez oświadczenia
pozostałych członków niezbędnych do reprezentacji, stanowisko spółki nie jest wyrażone.
Wskazując na powyższe Izba uznała, że wykonawca MASKPOL nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a zatem jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Izba uznała za bezpodstawne zarzuty dotyczące zaoferowania przez wykonawcę VENA
PRO rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko, iż wyjaśnienia elementów
cenotwórczych nie powinny być ogólne i lakoniczne, niemniej jednak uznała, że w
niniejszym przypadku wyjaśnienia złożone przez wykonawcę VENA PRO są wystarczając
dla uznania, że wykonawca ten nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Wykonawca ten
wskazał, za jaką cenę może nabyć przedmiot zamówienia u swojego poddostawcy i na tę
okoliczność przedstawił dowód w postaci otrzymanej oferty. Z kalkulacji wykonawcy wynika,
iż przewidział on zarówno koszty ogólnozakładowej, jak i zysk dla siebie. Złożone
wyjaśnienia w przekonaniu Izby potwierdzają, że oferta wykonawcy VENA PRO nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że uwzględniła odwołanie i nakazała wykluczenie wykonawcy
MASKPOL i odrzucenie jego oferty, pomimo, że nakazane czynności nie spowodują zmiany
w zakresie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby naruszenia
zamawiającego mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Izba wskazuje, że mogłoby do
tego dojść w przypadku, gdyby wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą odmówiłby zawarcia umowy. W takim przypadku, stosownie do art. 94 ust.
3 ustawy Pzp, zamawiający byłby uprawniony do wybrania oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Wówczas za ofertę
najkorzystniejszą mogłaby zostać uznana oferta MASKPOL. Odwołujący się, z uwagi na art.
189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie mógłby wówczas wnieść odwołania na tę czynność
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trawena Spółka Akcyjna
z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin Warmiński w
Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 4226 w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VENA PRO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trawnikach, Bengal Soursing z
siedzibą w Bangladeszu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Jednostce Wojskowej Nr 4226
w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol Spółka Akcyjna z
siedzibą w Konieczkach i odrzucenie jego oferty i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 4226 w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trawena
Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek
Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin
Warmiński w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Trawena Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek
Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin
Warmiński w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1567/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego
(kombinezony, kurtki, ocieplacze).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 lipca 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Trawena Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marek Dewódzki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibą w
Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcin
Warmiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin Warmiński w
Poznaniu (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 wzw. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy - Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. z
przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty względnie zaniechanie wezwania
tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal
Sourcing.
- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol
S.A.
Jednocześnie odwołujący wnieśli o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego:
- z dziedziny technologii odzieży specjalnej i ochronnej na okoliczność spełnienia
przez filtracyjną odzież ochronną podobnego przeznaczenia i funkcji jak ocieplacze pod
kombinezon, ocieplacze ćwiczebne, bielizna zimowa i letnia, które mają podobne
przeznaczenie jak ocieplacze będące przedmiotem postępowania, a także innych
przedmiotów o podobnym przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb
mundurowych.
- z dziedziny kosztorysowania produkcji odzieżowej na okoliczność rzeczywistego
poziomu cen na przedmiot zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
W uzasadnieniu odwołujący się podnieśli, że zamawiający dokonał wyboru oferty
konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing. Drugą pozycję w rankingu zajął
wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A..
W ocenie odwołujących wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol
S.A. podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący po
zapoznaniu się z ofertą firmy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A.
podnieśli, że wykonawca ten w wykazie oraz liście referencyjnym podał jako dostawę
referencyjną wykonanie filtracyjnej odzieży ochronnej. Tymczasem zakres rzeczowy tej
odzieży wskazany w liście referencyjnym nie odpowiada warunkom udziału w tej części
zamówienia (zadanie 4). Zamawiający bardzo precyzyjnie określił w SIWZ, a następnie
dookreślił w odpowiedziach na pytania, jakie rodzaje odzieży uzna za odpowiadające dla
dostaw ocieplaczy pod kombinezon. W wyjaśnieniu wskazał jednoznacznie, że jako
równoważne dla ocieplaczy pod kombinezon uzna „dostawy ocieplaczy ćwiczebnych,
bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze będące
przedmiotem postępowania, a także innych przedmiotów o podobnym przeznaczeniu i
funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych”. Wskazane przez firmę
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. dostawy filtracyjnej odzieży ochronnej
tych złagodzonych warunków również nie spełniają.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia i wykazania, że filtracyjna
odzież ochronna będąca przedmiotem dostawy referencyjnej spełnia cechy równoważności
zgodnie z wyżej wskazanymi warunkami i wyjaśnieniami zamawiającego. W udzielonym
wyjaśnieniu wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia że przedłożone referencje
są zgodne z zapisami SIWZ. Nie udzielił natomiast żadnych wyjaśnień i nie udowodnił
zamawiającemu, że rodzaj i funkcja filtracyjnej odzieży ochronnej może zostać uznana za
równoważne ze wskazanymi w SIWZ rodzajami odzieży.
W załączonym do odwołania opisie odzieży filtracyjnej (zamieszczonym w
czasopiśmie „Przegląd Wojsk Lądowych” nr 6 (036) z czerwca 2010 roku, strona tytułowa i
spis treści - str. 1-3, artykuł „Posługiwanie się filtracyjną odzieżą ochronną FOO-1” -
fragment str. 15-16, autorstwa mjr Piotra Wachny z Dowództwa Wojsk Lądowych)
wskazano jednoznacznie, że ta odzież „ ... została wyprodukowana z przeznaczeniem do
indywidualnej ochrony żołnierza przed skażeniami chemicznymi, biologicznymi i
promieniotwórczymi, występującymi w postaci par, aerozoli i pyłów.”, może zastępować
mundur połowy. „Może być zakładana bezpośrednio na bieliznę, a przy temperaturze
powietrza poniżej -5 °C - bezpośrednio na mundur połowy lub dres.”.
Tym samym przeznaczenie i funkcjonalność filtracyjnej odzieży ochronnej nie mogą
zostać uznane za równoważne z ocieplaczami pod kombinezon, ocieplaczami
ćwiczebnymi, bielizną zimową i letnią, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze
będące przedmiotem postępowania, a także innymi przedmiotami o podobnym
przeznaczeniu i funkcji, dostarczanymi na potrzeby innych służb mundurowych.
Reasumując przedmiotowy wykonawca nie spełnia warunków udziału w przetargu w
zakresie wiedzy i doświadczenia i winien podlegać wykluczeniu z postępowania względnie
Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wykazu wraz w referencjami,
które spełniałyby wymagany w SIWZ warunek.
Jednocześnie w ocenie odwołującego się oferta tego wykonawcy jak i konsorcjum
Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing winny podlegać odrzuceniu z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Zamawiający szacował wartość zamówienia na kwotę 15.682.343,18
zł. Wskazane wyżej oferty prezentują ceny na poziomie 7.897.338,00 zł i 8.056.192,50 zł,
co stanowi odpowiednio 50,36% i 51,37% szacowanej wartości zamówienia, co
jednoznacznie wskazuje na nierealność i nierzetelność zaproponowanych cen.
Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ustawy tych wykonawców do złożenia
wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia w żaden sposób obiektywnie nie wyjaśniają przyczyn
podania takich cen.
Konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing nie odniósł się szczegółowo do
żądania zamawiającego przedstawiając ogólne elementy kalkulacji. To winno skutkować
odrzuceniem oferty.
Natomiast firma Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. utajniła
kalkulację i ograniczyła się do stwierdzenia, że cena nie jest rażąco niska. Jednakże
przyjmując, że zastrzeżona cześć zawiera jedynie kalkulacje, to wykonawca ten ani w
części jawnej ani zastrzeżonej nie odniósł się do żądania zamawiającego wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na oferowaną wysokość ceny. Zatem niekompletne
wyjaśnienie należało uznać za nie złożone i oferta winna podlegać odrzuceniu.
Niezależnie od powyższego odwołujący się wskazał, że wyjaśnienia dot. elementów
ceny firma Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. przedłożyła z uchybieniem
wyznaczonego przez zamawiającego terminu. W terminie wykonawca złożył za
pośrednictwem faxu w dniu 2.07.2012 r. jednozdaniowe pismo, że kalkulacja jest rzetelna a
cena zawiera zysk i nie jest dumpingowa. W dniu 3.07.2012 r. wykonawca złożył za
pośrednictwem faxu pismo stanowiące uzupełnienie wcześniejszego wyjaśnienia w którym
informuje zamawiającego, że przedkłada zastrzeżoną kalkulację zaoferowanej ceny.
Oczywistym jest, że za pośrednictwem faxu wykonawca nie mógł przesłać zastrzeżonej
koperty z kalkulacją. Tymczasem oryginał tego pisma i koperta zawierająca zastrzeżoną
kalkulację dotarła do zamawiającego dopiero 9.07.2012 r.
Odwołujący wskazali, że żadne złożone przez firmę Maskpol SA. pismo wyjaśniające
do złożonej oferty nie może zostać uznane za skutecznie złożone, ponieważ pisma te nie
zostały podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS firmy
Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. Natomiast pisma te podpisał tylko
jeden członek zarządu, a w ofercie ani do tych pism nie dołączono pełnomocnictwa zarządu
dla tego członka do jednoosobowego reprezentowania spółki w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: VENA PRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Trawnikach, Bengal Soursing z siedzibą w Bangladeszu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 15.682.343,18 zł.
Zgodnie sekcją III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający uzna spełnienie
warunku w zakresie kwalifikacji technicznych, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje,
dostawę/dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, wyprodukowanych zgodnie z
zatwierdzoną dokumentacją techniczną służb mundurowych (wojska, policji lub straży
pożarnej, itp.) odpowiadające co do funkcji i przeznaczenia przedmiotów zamówienia oraz
o wartościach dla poszczególnych zadań.
Warunek ten został powtórzony a rozdziale V ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Pismem z dnia 22 maja 2012 roku zamawiający udzielił wyjaśnienia, iż uzna
spełnianie warunku, jeżeli wykonawca przedłoży zamawiającemu wraz z ofertą dokumenty
potwierdzające wykonanie przedmiotów odpowiadających co do funkcji i przeznaczenia
przedmiotowi zamówienia oraz o wartościach odpowiadających konkretnemu zadaniu.
Mając jednak na uwadze fakt, iż przedmiot zamówienia stanowi dostawa nowych wzorów
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego i niemożliwe jest przedstawienie dokumentów
potwierdzających należytą realizację dostaw tych przedmiotów, zamawiający uzna
spełnianie tego warunku, jeżeli wykonawca przedstawi dokumenty potwierdzające dostawy
innych przedmiotów zaopatrzenia mundurowego (np. dla kombinezonów czołgisty i pilota
dostawy mundurów polowych, ubrań ochronnych, odzieży specjalistycznej pilota czy
czołgisty, ubrań roboczych, a dla ocieplaczy pod kombinezon – dostawy ocieplaczy
ćwiczebnych, bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze
będące przedmiotem postępowania), a także innych przedmiotów o podobnym
przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych.
Wykonawca Vena Pro Sp. z o.o. zaoferował cenę 7.897.338,00 zł. Wykonawca
MASKPOL – cenę 8.056.192,50 ł.
Wykonawca MASKPOL w wykazie wykonanych dostaw (str. 6) wykazał dostawę
filtracyjnej odzieży ochronnej o wartości 55.974.997,31 zł realizowanej na rzecz 9 RBM.
Pismem z dnia 20 czerwca 2012 roku zamawiający zwrócił się wykonawcy
MASKPOL o wyjaśnienia w zakresie treści złożonej oferty. Stwierdził, iż z uwagi na
niejasną treść dokumentu wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie, załączonych do oferty, zamawiający bez uzyskania stosownych wyjaśnień nie
może dokonać badania oraz oceny oferty.
Wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw (str. 6) wykonawca wykazał dostawę
filtracyjnej odzieży ochronnej o wartości 55.974.997,31 zł realizowanej na rzecz 9 RBM. Do
wykazu został dołączony list referencyjny wystawiony przez Inspektorat Uzbrojenia.
W wyniku badania treści dokumentów zamawiający nie jest w stanie określić, czy
przedmiot zamówienia wykazanych dostaw (ubranie filtracyjne kurtka z kapturem i spodnie)
jest tożsamy rodzajem i funkcją z ocieplaczami pod kombinezon, na które została złożona
oferta. Ponadto z listu filtracyjnego wynika, że w skład kompletu odzieży filtracyjnej
wchodzą elementy inne niż ubranie właściwe.
Pismem z dnia 26 czerwca 2012 roku wykonawca MASKPOL poinformował, że
przedłożone w postępowaniu referencje na dosra wt filtracyjnej odzieży ochronnej są
zgodne z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pismem z dnia 27 czerwca 2012 roku zamawiający wyzwał wykonawcę MASKPOL
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy treść wyjaśnień stanowić będzie
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wyjaśnienia należy dostarczyć pisemnie. Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w zakresie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wykazanych dostaw, załączonego do oferty. Z
załączonego listu referencyjnego nie wynika wprost, jaką część wartości ogólnej dostaw
Filtracyjnej Odzieży Ochronnej stanowi wartość ubrania filtracyjnego (kurtki z kapturem i
spodniami).
Pismem z dnia 27 czerwca 2012 roku zamawiający wezwał wykonawcę VENA PRO
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy treść wyjaśnień
stanowić będzie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, wyjaśnienia należy dostarczyć pisemnie.
W dniu 3 lipca 2012 roku wykonawca VENA PRO Sp. z o.o. za pomocą faksu
przesłał zamawiającemu wyjaśnienia elementów ceny oferty. Wskazał, że podane ceny
wynikają z uzyskania bardzo korzystnej oferty od poddostawcy i na tej podstawie została
ustalona cena za przetarg. Wieloletnie doświadczenie firmy na rynku, zmiany w strukturze
organizacyjnej, realizowanie wielu kontraktów dla jednostek budżetowych zarówno
krajowych, jak i zagranicznych oraz niskich kosztów ogólnozakładowych funkcjonowania
firmy umożliwiają dokładne rozpoznanie kosztów ogólnozakładowych funkcjonowania firmy
wykonawcy umożliwiają mu dokładne rozpoznanie globalnego rynku producentów odzieży
oraz wybór tych spośród nich, którzy przy zapewnieniu spełnienia odpowiedniego poziomu
jakości, oferują wyroby po najkorzystniejszych cenach. Wykonawca przedstawił ofertę na
dostawę oferowanego asortymentu otrzymaną od poddostawcy. Z oferty tej wynika, iż
poddostawca – PKZ KNAP Spółka jawna – oferuje możliwość dostawy kompletów
ocieplaczy pod kombinezon za cenę 315,00 zł netto za komplet. Wykonawca VENA PRO
przedstawił własną kalkulację, gdzie oprócz ceny zakupu netto w kwocie 315,00 zł
wyszczególnił koszty ogólnozakładowe w kwocie 3,50 zł, zysk- 29,50 zł i cenę oferty netto –
348,00 zł.
Wykonawca MASKPOL w dniu 3 lipca 2012 roku za pomocą faksu przesłał kalkulację
dotyczącą ocieplaczy pod kombinezon i zastrzegł, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie może być udostępniania osobom trzecim. W formie pisemnej tę
samą kalkulację z dokumentem przewodnim przekazał w dniu 9 lipca 2012 roku. Zarówno
pismo przewodnie, jak i kalkulacja zostały podpisane przez członka zarządu dyrektora ds.
Ekonomicznych Pana W ……. C ……. Zgodnie z odpisem KRS o numerze 49087 do
składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki MASKPOL wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów dotyczących braku wykazania się
żądanym doświadczeniem przez spółkę MASKPOL oraz złożeniem wyjaśnień elementów
mających wpływ na cenę oferty niezgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający pierwotnie żądał od wykonawców biorących udział w postępowaniu
wykazaniem się należycie zrealizowanych dostaw przedmiotów zaopatrzenia
mundurowego, wyprodukowanych zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją techniczną służb
mundurowych, odpowiadające co do funkcji i przeznaczenia przedmiotowi zamówienia.
Następnie, pismem z dnia 22 maja 2012 roku złagodził dotychczasowe wymaganie
stwierdzając, że uzna spełnianie tego warunku, jeżeli wykonawca przedstawi dokumenty
potwierdzające dostawy innych przedmiotów zaopatrzenia mundurowego. Wskazał przy
tym, iż dla ocieplaczy pod kombinezon mogą to być dostawy ocieplaczy ćwiczebnych,
bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze będące
przedmiotem postępowania. Wskazał, że mogą to być też inne przedmioty o podobnym
przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych.
Wykonawca MASKOPOL wykazał dostawę filtracyjnej odzieży ochronnej, a więc
odzieży o innym przeznaczeniu i funkcji niż odzież zamawiana w ramach przedmiotowego
postępowania.
Z opinii z dnia 25 lipca 2012 roku sporządzonej przez specjalistów w zakresie
inżynierii mechanicznej i chemicznej materiałów włókienniczych dr. inż. Bogumiła
Świderskiego oraz inż. Włodzimierza Dominikowskiego wynika, że odzież ochronna
przeznaczona jest do zastosowania jako element sprzętu ochronnego przed bojowymi
środkami trującymi w indywidualnej ochronie przed skażeniami chemicznymi, biologicznymi
i promieniotwórczymi. Celem zastosowania tej odzieży nie jest więc funkcja ciepłochronna,
a zatem nie może zostać potraktowana jako wyrób o tożsamym lub podobnym
przeznaczeniu i funkcji jak przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby wykonawca MASKPOL nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały bowiem podpisane niezgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Zgodnie z art. 373 § 1 Kodeksu spółek
handlowych jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej
statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania
oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo
jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Ujawniony w KRS sposób reprezentacji wykonawcy MASKPOL, zgodnie z którym do
składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki MASKPOL wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z
prokurentem, nie reguluje sposobu reprezentacji spółki w sposób odmienny niż przewiduje
to art. 373 § 1 K.s.h. Wskazany przepis stanowi o składaniu oświadczeń w imieniu spółki, a
zatem przyjąć należy, iż chodzi tu zarówno o oświadczenia woli, jaki i oświadczenia wiedzy.
Z kolei sposób reprezentacji wykonawcy MASKPOL wskazuje na oświadczenia woli i
podpisywanie w imieniu spółki, przy czym zarówno jedna jak i druga czynność wymaga
łącznego współdziałania dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu z
prokurentem.
Izba podziela stanowiska stron, iż złożenie wyjaśnień w zakresie elementów
cenotwórczych jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Oświadczenie wykonawcy
MASKPOL zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu, a zatem z
uchybieniem zasad reprezentacji podmiotu. Izba stwierdza, że w przypadku
wyartykułowania oświadczenia jedynie przez jednego z członków organu, w przypadku
zarządu wieloosobowego, do czasu uzupełnienia tego oświadczenia przez oświadczenia
pozostałych członków niezbędnych do reprezentacji, stanowisko spółki nie jest wyrażone.
Wskazując na powyższe Izba uznała, że wykonawca MASKPOL nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a zatem jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Izba uznała za bezpodstawne zarzuty dotyczące zaoferowania przez wykonawcę VENA
PRO rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko, iż wyjaśnienia elementów
cenotwórczych nie powinny być ogólne i lakoniczne, niemniej jednak uznała, że w
niniejszym przypadku wyjaśnienia złożone przez wykonawcę VENA PRO są wystarczając
dla uznania, że wykonawca ten nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Wykonawca ten
wskazał, za jaką cenę może nabyć przedmiot zamówienia u swojego poddostawcy i na tę
okoliczność przedstawił dowód w postaci otrzymanej oferty. Z kalkulacji wykonawcy wynika,
iż przewidział on zarówno koszty ogólnozakładowej, jak i zysk dla siebie. Złożone
wyjaśnienia w przekonaniu Izby potwierdzają, że oferta wykonawcy VENA PRO nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że uwzględniła odwołanie i nakazała wykluczenie wykonawcy
MASKPOL i odrzucenie jego oferty, pomimo, że nakazane czynności nie spowodują zmiany
w zakresie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby naruszenia
zamawiającego mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Izba wskazuje, że mogłoby do
tego dojść w przypadku, gdyby wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą odmówiłby zawarcia umowy. W takim przypadku, stosownie do art. 94 ust.
3 ustawy Pzp, zamawiający byłby uprawniony do wybrania oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Wówczas za ofertę
najkorzystniejszą mogłaby zostać uznana oferta MASKPOL. Odwołujący się, z uwagi na art.
189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie mógłby wówczas wnieść odwołania na tę czynność
zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………