Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1646/12

WYROK
z dnia 14 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o., ul. Sokola 6,
11-041 Olsztyn, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, ul. Warszawska 41, 11-500 Giżycko,

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji Inwestycji
INSTALPROJEKT Holding Sp. z o.o., ul. Botaniczna 68 A, 04-543 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
PEDBUD Sp. z o.o., ul. Sokola 6, 11-041 Olsztyn, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o., ul. Sokola 6,
11-041 Olsztyn, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego PEDBUD
Sp. z o.o., ul. Sokola 6, 11-041 Olsztyn, na rzecz Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej, ul. Warszawska 41, 11-500 Giżycko kwotę
417 zł 90gr (słownie: czterysta siedemnaście złotych dziewięćdziesiąt groszy),
stanowiącą koszty dojazdu zmawiającego na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 1646/12
Uzasadnienie

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Giżycku prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest termomodernizacja obiektów Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Giżycku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
2 lipca 2012 roku pod poz. 143623-2012.

W dniu 1 sierpnia 2012 roku odwołujący - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
PEDBUD Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
postępowania i uznanie iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne odrzucenie oferty odwołującego w skutek
bezpodstawnego uznania iż została ona złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu na skutek błędnej czynności wykluczenia,
3. art. 91 ust.1 ustawy Pzp przez błędne wybranie oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji Inwestycji INSTALPROJEKT Holding Sp. z o.o.,

Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2. unieważnienie czynności odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji Inwestycji Instalprojekt Holding Sp. z o.o.
4. wybór oferty złożonej przez odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania podniósł, że wykazana w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów robota budowlana wykonana przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane
S.A. wraz z oświadczeniem tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
wiedzy, doświadczenia potencjału technicznego na okres korzystania z nich, spełnia
warunek wymaganego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wykładnią
językową, zasadami gramatyki i interpunkcji z warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia, nie wynika, aby cała robota budowlana miała być wykonana w

budynku szpitala działającym całodobowo, ale wystarczające jest aby w budynku szpitala
działającym całodobowo były wykonane roboty budowlano - instalacyjne, które ta robota
budowlana miała obejmować. Robota budowlana przedstawiona przez odwołującego
polegała m.in. na rozbiórce części starego obiektu i włączeniu w istniejący budynek części
nowowybudowanej, co polegało na wykonaniu robót budowlano – instalacyjnych w budynku
szpitala działającym całodobowo w czasie realizacji inwestycji.

Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o., wnosząc o
oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

W oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba
ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja budynków SP ZOZ Giżycko.
W ramach przedsięwzięcia należy wykonać m. in.: wymianę instalacji c.o. w budynku
głównym, wymianę kotła parowego na kocioł kondensacyjny z niezbędnymi podłączeniami
do sieci c.w.u. oraz c.o., docieplenie stropodachu płytą styropianową w budynku głównym,
docieplenie stropu nad nieogrzewanym poddaszem płytą styropianową w budynku głównym,
docieplenie ścian zewnętrznych płytą styropianową w budynku głównym, wymianę stolarki
okiennej w budynku głównym, wymianę stolarki drzwiowej w budynku głównym, wymianę
instalacji c.o. w budynku biurowym, docieplenie ścian zewnętrznych płyta styropianową w
budynku biurowym, docieplenie stropodachu wentylowanego w budynku biurowym, wymianę
stolarki okiennej w budynku biurowym, wymianę stolarki drzwiowej w budynku biurowym.

W treści siwz rozdział V pkt 1.2 ppkt 1 zamawiający wskazał, że dla uznania, że wykonawca
spełnia warunek zamawiający oceni jego spełnienie na podstawie wymaganego
oświadczenia - załącznik nr 6 do siwz oraz wykaże, że zrealizował co najmniej 1 robotę
budowlaną obejmującą roboty budowlano - instalacyjne w budynku szpitala działającym
całodobowo w czasie realizacji inwestycji o wartości co najmniej 2 500 000 zł.
Potwierdzeniem spełniania wyżej określonego warunku udziału w postępowaniu miał być
wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Celem potwierdzenia spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
odwołujący złożył w ofercie wykaz robót, gdzie wskazał na robotę budowlaną polegającą na
pracach remontowo-modernizacyjnych, wykonaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego w Olsztynie o wartości 3 045 145,70 zł. Do oferty załączył także referencję
z dnia 13 grudnia 2011 roku, w której potwierdzono, że firma „PEDBUD S.C. 11-041 Olsztyn,
ul. Pawia 2 w roku 2011 wykonała prace remontowo - modernizacyjne w budynkach
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie o łącznej wartości 3 045 145, 70 zł
brutto, polegające na: Przebudowie i remoncie Oddziału Chirurgii Ogólnej i Naczyniowej z
profilami Torakochirurgii i Urologii oraz remoncie Apteki szpitalnej i Magazynu aptecznego
(…)”.
W związku z tym, że z treści złożonych przez wykonawcę dokumentów wynikało, że wykonał
dla jednego zamawiającego więcej niż jedną robotę budowlaną w różnych budynkach,
Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2012 roku, wezwał odwołującego do wskazania, czy
któraś z robót budowlanych była o wartości co najmniej 2 500 000 zł i przeprowadzona była
w budynku szpitala czynnym całodobowo oraz wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia wykazu robót i referencji. W piśmie tym, zamawiający wskazał, że
dokumenty należy dostarczyć zamawiającemu w formie pisemnej najpóźniej do dnia
podpisania umowy.

W dniu 23 lipca 2012 roku odwołujący zawiadomił drogą faxu zamawiającego, że przesłane
w dniu 20 lipca 2012 roku pismo to „czysta strona w nagłówku informacja o danych
Nadawcy”.
Jednocześnie odwołujący przekazał w dniu 23 lipca: oświadczenie z dnia 12.07 2012 roku
Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z siedzibą w Olsztynie, w którym
podmiot ten zobowiązuje się do oddania do dyspozycji firmie PEDBUD Sp. z o.o.
niezbędnych zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Załączył także wykaz robót,
załącznik nr 8 do siwz, w którym wskazał na robotę budowlaną wykonaną na rzecz
Wojewódzkiego Centrum Onkologii SP ZOZ w Gdańsku polegającą na dobudowie do
istniejącego budynku Wojewódzkiego Centrum Onkologii Pracowni Diagnostyki Obrazowej i
Gabinetów lekarskich, jako spełniającą wymóg określony przez zamawiającego. Wartość
robót wyniosła 2 817 306, 20 zł. Załączył także referencje z dnia 12 kwietnia 2010 roku
wystawione dla Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. potwierdzające należyte
wykonanie robót. W piśmie z dnia 23 lipca odwołujący stwierdził, że „w wyniku
przeprowadzonej w dniu dzisiejszym rozmowy telefonicznej ustaliliśmy iż zostaliśmy
wezwani do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym referencji. W związku z

powyższym, z ostrożności procesowej, zakładając iż w dniu dzisiejszym może upłynąć
termin do uzupełniania dokumentów oraz z uwagi na krótki czas przeznaczony na wykonanie
zadania, nie chcąc przedłużać procedury przetargowej, uzupełniamy ofertę o referencje.

Zamawiający, z uwagi na zaistniałe okoliczności poruszone w piśmie z dnia 23 lipca 2012
roku, ponownie skierował do odwołującego wezwanie do uzupełniania dokumentów i pismem
z dnia 24 lipca 2012 roku wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania
wykazu robót i referencji. W pouczeniu tego pisma wskazał, że powyższe dokumenty należy
dostarczyć zamawiającemu w formie pisemnej do dnia 25 lipca 2012 roku. Pismo zostało
doręczone osobiście odwołującego, o czym świadczy podpis osoby uprawnionej do
reprezentowania odwołującego opatrzony datą 24 lipca 2012 roku.

Pismem z dnia 25 lipca odwołujący wyjaśnił, że przesłane uzupełnienie z dnia 23 lipca
odpowiada treści wezwania i potwierdza spełniane wymagań określonych przez
zamawiającego, ponownie załączył wykaz robót wraz z referencjami i zobowiązaniem
Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z dnia 12 lipca 2012 roku do oddania do
dyspozycji firmie PEDBUD Sp. z o.o. niezbędnych zasobów dotyczących wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu ww.
zamówienia.
W dniu 27 lipca 2012 roku zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i
odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej
decyzji zamawiający stwierdził, że przesłane dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Wykazana robota budowlana polegająca na dobudowie do
istniejącego budynku Wojewódzkiego Centrum Onkologii w Gdańsku nie była wykonana w
budynku szpitala działającym całodobowo a polegała na dobudowie do istniejącego
budynku. Dodatkowo w złożonej do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie, zamawiający
wskazał, że przesłane dokumenty nie potwierdzają wymagań określonych w siwz, bowiem
wybudowanie odrębnego budynku jako dobudowa do istniejącego budynku nie jest
wykonaniem robót budowlano - instalacyjnych w budynku szpitala. Ponadto nie został
spełniony wymóg, że roboty wykonywane były w szpitalu działającym całodobowo w czasie
realizacji inwestycji. Jak wynika z rejestru ZOZ Wojewódzkiego Centrum Onkologii w
Gdańsku w okresie wykonywania roboty budowlanej, dobudowy budynku, nie prowadził on w
ogóle lecznictwa stacjonarnego. Pierwszy oddział szpitalny został zarejestrowany w tej
placówce dnia 2 grudnia 2012 roku, a ze strony internetowej Centrum wynika, że nadal
udzielają oni świadczeń ambulatoryjnych, a nie szpitalnych całodobowo.

Mając powyższe na uwadze Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Niespornym między stronami jest, że wykazane w ofercie z dnia 16 lipca 2012 roku
roboty budowlane wykonane na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
w Olsztynie nie spełniają warunku wymaganego doświadczenia, stąd zasadnym i
koniecznym było wezwanie odwołującego do uzupełniania brakujących dokumentów i
oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Okolicznością przyznaną przez odwołującego jest to, że dokumenty złożone w wyniku
wezwania do uzupełnienia z dnia 20 lipca oraz 24 lipca 2012 roku do dnia rozprawy nie
zostały przedłożone zamawiającemu w formie pisemnej. Odwołujący przekazał w dniu 23
lipca i ponownie w dniu 24 lipca 2012 roku brakujące dokumenty tj. oświadczenie podmiotu
trzeciego - Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. wraz z wykazem robót oraz
referencjami jedynie w formie faxu oraz drogą elektroniczną.
Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w przypadku polegania na zasobach
podmiotu trzeciego wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Z dyspozycji
tego przepisu wynika wprost obowiązek zachowania formy pisemnej dla zobowiązania
podmiotu trzeciego, w którym oddaje on do dyspozycji swoje zasoby w postaci wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego etc.
Ponadto podnieść należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszcza uzupełnienie
brakujących czy zawierających błąd oświadczeń i dokumentów po upływie terminu składania
ofert jest wyjątkiem od zasady zgodnie z którą wykonawcy winni przedłożyć dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu wraz z ofertą w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie składania ofert.
Obowiązkiem wykonawcy, który składa dokumenty lub oświadczenia w wyniku wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest dochowanie należytej staranności w złożeniu
dokumentów w wymaganej przepisami ustawy formie i w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego.

Braku złożenia dokumentów w formie pisemnej w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie, tj. do dnia 25 lipca 2012 roku nie uzasadnia podnoszona przez odwołującego
okoliczność co do rozbieżności treści pism z dnia 20 lipca i 24 lipca 2012 roku wzywających
do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanego w nich pouczenia. Przedłożone w dniu
24 lipca dokumenty i oświadczenia były odpowiedzią na wezwanie skierowane przez
zamawiającego dnia 24 lipca, w którym wskazał on na konieczność złożenia tych
dokumentów w formie pisemnej do dnia 25 lipca 2012 roku. Pismo z dnia 20 lipca 2012 roku,
zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym w toku rozprawy oraz wynikającym z
treści pisma z dnia 23 lipca skierowanym do zamawiającego, zostało mu doręczone w
sposób uniemożliwiający zapoznanie się z jego treścią a uzupełnione dokumenty, przesłane
w dniu 23lipca zostały wysłane na skutek informacji uzyskanych drogą telefoniczną, jak sam
odwołujący wskazuje niejako „z ostrożności procesowej”.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby złożone przez odwołującego w wyniku
uzupełnienia dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają spełniania warunku wymaganego
doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej roboty
budowlano - instalacyjne w budynku szpitala działającym całodobowo w czasie realizacji
inwestycji o wartości co najmniej 2 500 000 zł. Robota wykonana przez Warmińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. polegająca na dobudowie do istniejącego budynku
Wojewódzkiego Centrum Onkologii w Gdańsku Pracowni Diagnostyki Obrazowej i
Gabinetów lekarskich, mimo iż co prawda obejmowała roboty budowlano – instalacyjne
(elektryczne wewnętrzne, sanitarne wewnętrzne) wykonane wewnątrz budynku, to jednak
roboty te nie były wykonywane w budynku szpitala działającym całodobowo w czasie
realizacji inwestycji ale w budynkach nowowybudowanych.
Z treści referencji z dnia 12 kwietnia wynika, że przedmiotem zamówienia była dobudowa
budynku do istniejącego budynku Wojewódzkiego Centrum Onkologii w zakresie której
wykonano rozbiórkę starej części budynku, roboty projektowe, budowlane, sanitarne
wewnętrzne i zewnętrzne oraz elektryczne wewnętrzne i zewnętrzne a także teletechniczne.
Dobudowane do istniejącego budynku: Pracownia Diagnostyki Obrazowej i gabinety
lekarskie zostały wyposażone w instalacje wewnętrzne i zewnętrzne, ale z treści referencji
wynika, że zarówno roboty instalacyjne jak i pozostałe roboty budowlane nie były
wykonywane w budynku szpitala czynnym całodobowo, tylko w budynkach nowych.
W ramach robót wykonano co najwyżej roboty polegające na włączeniu w istniejący budynek
części nowowybudowanej, z treści referencji wynika że instalacja wodno- kanalizacyjna była
zasilana z budynku istniejącego szpitala, ale prac tych nie można uznać za wykonanych w
budynku szpitala czynnym całodobowo. Skoro ani cała robota budowlana ani nawet, jak
twierdzi odwołujący same roboty instalacyjne nie zostały wykonane w budynku szpitala

czynnym całodobowo, to w świetle tego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu jest
okoliczność wykazana w pismach złożonych przez zamawiającego, że w okresie realizacji
inwestycji przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane w Wojewódzkim Centrum
Onkologii w Gdańsku świadczone były usługi medyczne między innymi w ramach opieki
dziennej - jednego dnia.

Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu, zatem zarzut podniesiony
przez zamawiającego i przystępującego co do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na braku wykazania przez odwołującego formy i zakresu udostępnienia mu
wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci oraz wykazania realnego udziału tego podmiotu
w realizacji zamówienia, nie może być przedmiotem orzeczenia Izby.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust.1 ustawy Pzp nie
zasługują na uznanie.

Z powyższych względów, Izba uznała odwołanie za niezasadne.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………