Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1734/12

WYROK
z dnia 24 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. śołnierska
18, 10-561 Olsztyn


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie pakietu nr 18 oraz dokonanie w tym pakiecie ponownej oceny ofert, z
uwzględnieniem procedury określonej w art. 90 ustawy – Prawo zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. śołnierska 18,
10-561 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Covidien Polska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego, ul. śołnierska 18, 10-
561 Olsztyn na rzecz Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący: ………………..

Sygn. akt: KIO 1734/12



Uzasadnienie

Odwołanie zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z Olsztyna. Przedmiotem tego
postępowania jest „Wybór dostawcy sprzętu medycznego jednorazowego i wielorazowego
użytku w pakiecie nr 18”, a Odwołującym jest Covidien Polska sp. z o.o. z Warszawy.
Wnoszący odwołanie stwierdził, że zamawiający w pakiecie 18 bezpodstawnie dokonał
wyboru oferty wykonawcy Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowo - Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej, jako Skamex), pomimo że oferta tego
wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego skutkiem tego Zamawiający naruszył także art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym w tym postępowaniu
doszło do naruszenia art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp, albowiem za
najkorzystniejszą w pakiecie 18 powinna być uznana oferta wykonawcy Covidien sp. z o.o.
Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na wyborze
oferty Skamex dotyczącej pakietu nr 18 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jako
najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki
udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego; (2) dokonania czynności
Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu dotyczących pakietu nr 18 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; (3)
odrzucenia oferty Skamex dotyczącej pakietu nr 18 SIWZ z uwagi na to, że zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; oraz (4) wyboru oferty
Odwołującej Covidien Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dotyczącej pakietu nr 18
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu postawione
przez Zamawiającego z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu. Wniósł
ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wybór dostawcy sprzętu medycznego jednorazowego i wielorazowego
użytku (ogłoszenie 2012/S 80 - 131419 — Suplementu do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r.) na okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, ze
szczególnym uwzględnieniem zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy Skamex, jako że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia; oraz (2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów
dołączonych do niniejszego odwołania na okoliczności w nim podniesione, ze szczególnym
uwzględnieniem zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy Skamex, jako że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W uzasadnieniu odwołania podał, że spółka Skamex w pakiecie nr 18, w
pozycji 3 (formularz cenowy, strona 23 oferty Skamex) zaoferowała produkt marki Teleflex
Medical, Filtr Iso-Gard ze złączem prostym, o numerze katalogowym 19211 w cenie
jednostkowej 0,03 zł netto. Cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
nie tylko w zestawieniu z ceną zaoferowaną przez Covidien Polska Sp. z o.o. - produkt marki
Mallinckrodt, filtr BARRIERBAC S ELECST FILTER X25, o numerze katalogowym 350/5845,
w cenie jednostkowej 2,80 zł netto (70,00 zł netto za pojedyncze opakowanie handlowe
zawierające 25 sztuk), ale, jak zostanie wykazane poniżej, znacząco również odbiega od cen
oferowanych przez inne podmioty, a nawet od cen, które Skamex oferowała w ostatnim
czasie za te same produkty w innych postępowaniach przetargowych. Tytułem przykładu
wskazał na oferty i umowy w innych, analogicznych postępowaniach przetargowych
organizowanych w ostatnim czasie, których przedmiotem były m.in. identyczne, co wyżej
wskazane produkty i w których to postępowaniach firma Skamex dla tego produktu oferowała
cenę od 3,60 zł do 2,33 zł, co zdaniem wykonawcy (…) Proste porównanie wskazanych
powyżej cen wskazuje w jednoznaczny sposób, że oferta cenowa Skamex na przedmiotowy
produkt jest w niektórych przypadkach zaniżona aż o 120 razy. Tym samym oferta Skamex
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Wnioski sformułowane w niniejszym odwołaniu odnośnie rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia znajdują – zdaniem Odwołującego - potwierdzenie w ugruntowanych
poglądach doktryny i orzecznictwa na ten temat, albowiem jak wynika (…) z treści art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp punktem odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej jest ustalona przez Zamawiającego cena
za przedmiot zamówienia, czyli wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez Zamawiającego powiększona o
podatek VAT. Oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną.”





Rozpoznając odwołanie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art. 192 ust.1 ustawy Pzp, albowiem stwierdzone
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazane w odwołaniu mają wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

Tak jak ustaliła Izba, przedmiotem odwołania jest przede wszystkim zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 18, z uwagi na zastosowanie w tej ofercie przez wykonawcę Skamex rażąco
niskiej ceny. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia [pkt III.] Zamawiający podał, że przedmiotem
zamówienia jest sprzęt medyczny obejmujący 219 pakietów. W załączniku nr 1 do siwz, Zamawiający ustalił wzór
formularza ofertowego, w którym wymagał podania cen ofert w zakresie każdego z pakietów, a w załączniku nr 2 -
ustalił wzór formularza cenowego w zakresie m.in. pakietu nr 18, w którym w kol. 2 oznaczonej, jako „Przedmiot
zamówienia” wymagał dostawy trzech filtrów opisanych pod poz.1 do 3 w tym formularzu. Dla każdego z tych
produktów wymagał określonych ilości – podanych we wzorze – oraz wymagał m.in. podania ceny jednostkowej,
wskazania podatku VAT oraz ceny końcowej brutto dla każdej z tych pozycji. W załączniku nr 8 – projekt umowy -
obowiązującym także dla pakietu nr 18 – w § 2 Zamawiający podał, że szczegółowy asortyment towarów będzie
określany w chwili złożenia zamówienia, a w § 1 ustalił, że wykonawca jest zobowiązany dostarczać asortyment w
zakresie pakietów sukcesywnie na jego zamówienie. Z kolei w § 8 projektu umowy zawarte zostały regulacje w
zakresie kar umownych, obliczanych w stosunku do opóźnienia danej dostawy w oparciu o wartość brutto
zamówionego towaru. Zdaniem Izby wskazane regulacje nie potwierdzają, że za przedmiot zamówienia, w tym
przypadku należy uznać wyłącznie cały pakiet. Także powyższego nie potwierdza § 9 projektu umowy stanowiący o
zasadach płatności za towar – zamówiony asortyment. Wobec powyższego – tak jak wynika to z orzecznictwa Izby
– w zakresie pakietu nr 18 porównanie cen w stosunku do oferowanych na rynku należy, w okolicznościach
niniejszego stanu faktycznego odnieść do cen jednostkowych produktów wymienionych w każdej z
trzech pozycji tego pakietu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w toku rozprawy – a
także w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 22.08.2012 r.] - wykazywał, że wykonawca
ma prawo skalkulować wewnętrzne elementy oferty tj. ceny poszczególnych elementów
dostawy w sposób swobodny, albowiem ocenie podlega cena za całość zamówienia, w tym
przypadku za pakiet nr 18. Powyższa argumentacja opiera się na założeniu, że cena jest
pewną wynikową wartością za wykonanie danego zamówienia, na którą składają się
elementy, których jednostkowa wycena pozostaje bez znaczenia dla ceny ogólnej za pakiet.
Tym samym, zdaniem Zamawiającego, wykonawca mógł wycenić jeden z elementów
pakietu znacząco niżej nawet w stosunku do ceny rynkowej spornego elementu, albowiem
cena, jako całość bilansowała całość przedmiotu dostawy. W analizowanej sprawie nie
można uznać, że cena jest płacona ryczałtem za dostawę wszystkich trzech produktów
ujętych w pakiecie nr 18. Tak jak wynika ze wskazanych powyżej regulacji oraz treści
formularza w pakiecie nr 18, podstawą płatności będzie de facto cena jednostkowa

skalkulowana przez wykonawcę dla każdego elementu [filtra] dostawy ujętego w formularzu
– tabeli dla pakietu nr 18, a to oznacza, że poszczególne dostawy w ramach pakietu nr 18
należy traktować samodzielnie, a cenę za wykonanie danej dostawy, jako cenę za odrębną
część zamówienia – elementu w tym pakiecie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w tym projektem umowy oraz ofertą
wykonawcy, obowiązującą formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie obliczone na
podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym oraz ilości
rzeczywiście zamówionych i dostarczonych filtrów z danego pakietu. Z powyższego wynika,
że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne ceny jednostkowe w pakiecie nr 18 nie są
wielkościami o wewnętrznym, technicznym znaczeniu, które miałyby, co najwyżej
zobrazować sposób kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, albo służyć jedynie
prezentacji elementów, jakie składają się na cenę za wykonanie zamówienia, ale są to ceny
rzeczywiste - do zapłaty. Powyższe wskazuje, że ceną za wykonanie zamówienia nie będzie
wyłącznie łączna cena podana w ofercie za wykonanie dostawy w pakiecie nr 18 w ilościach
wymaganych i wskazanych w formularzu, ale cena za dostawę rzeczywiście wykonaną. W
tych okolicznościach należy uznać, że ceny jednostkowe mają, zatem cechy samodzielnych
cen za wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone zamówienie. Wobec
powyższego, ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu dostawy. Izba stwierdza również, że
kwestionowana w odwołaniu cena jednostkowa [0,03 zł] w ofercie Skamex pod poz.3 w
pakiecie nr 18 - zasadnie wywołała wątpliwości Odwołującego, albowiem z porównania cen
stosowanych przez tego wykonawcę – na co wskazał Odwołujący - wynika, że oferta
cenowa Skamex za produkt – filtr antybakteryjno-wirusowy, elektrostatyczny dla dorosłych -
jest w niektórych przypadkach zaniżona aż o 120 razy. Tym samym wykonawca Samex
powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu dostawy
przedstawionego w ofercie w kwestionowanym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w celu ustalenia, czy cena za ten produkt nie ma charakteru rażąco niskiej.
Wyjaśnienia te – uwzględniając także ust. 2 powołanego art. 90 ustawy Pzp – rozstrzygną o
podstawach odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp. Z tego powodu uwzględniono odwołanie, nakazując
ponowne badanie i ocenę oferty Samex w zakresie pakietu nr 18 na podstawie art. 90
ustawy Pzp.

Wobec powyższych ustaleń orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący:

……………………………….