KIO 1762/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1762/12
WYROK
z dnia 30 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (05-800), ul. Parzniewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. Piłsudskiego 60,
44-335 Jastrzębie-Zdrój
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
(05-800), ul. Parzniewska 10 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (05-800), ul. Parzniewska 10
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1762/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „„Budowa Drogi Głównej Południowej na odcinku od DW 933 -
ul. Pszczyńska w Jastrzębiu Zdroju do węzła Autostrady A1 w Mszanie - etap II” zostało
wszczęte przez Miasto Jastrzębie-Zdrój, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 43-069820) w dniu 2 marca 2012 r.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, zwanego dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M-Silnice
a.s. (S.A.) oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A., zwanych dalej
łącznie konsorcjum M-Silnice. Zdaniem Odwołującego powołana oferta powinna zostać
odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, jak również
z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie dokonania takiego odrzucenia, stanowiło, w ocenie Odwołującego naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum M-Silnice
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Konsekwencją opisanych nieprawidłowości w postępowaniu Zamawiającego stanowił wybór
oferty, która powinna zostać odrzucona, a tym samym zaniechanie wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego. Stanowiło, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum M-Silnice
odrzucenia złożonej przez niego oferty, unieważnienia czynności, oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia z udziałem stron Izba ustaliła, iż w dniu 22 sierpnia 2012 r konsorcjum
M-Silnice, za pośrednictwem faksu, doręczyło Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie takie doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w terminie 3 dni
od otrzymania kopii odwołania. W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z akt sprawy,
konsorcjum M-Silnice, kopię odwołania otrzymało w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Mając na uwadze regulację art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż doręczenie Prezesowi
Izby powołanego zgłoszenia jedynie za pośrednictwem faksu (zgłoszenie w innej formie
w tak zakreślonym terminie nie zostało Prezesowi Izby doręczone), powoduje, iż nie została
zachowana wymagana prawem forma określonego dla tego rodzaju oświadczenia.
Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, iż konsorcjum M-Silnice nie przystąpiło
do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny, a tym samym nie uzyskało ono
statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz dokumenty złożone przez Strony w toku rozprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 9.1.4) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wykonawcy
byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą „kosztorysy uproszczone obejmujące wszystkie
pozycje ujęte w przedmiarach robót”. W pkt 13 SIWZ został zawarty opis sposobu obliczenia
ceny oferty. Zgodnie z pkt 13.1 SIWZ, cena powinna zawierać wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w przedmiarach i
specyfikacjach technicznych. W punkcie kolejnym (13.2), Zamawiający zastrzegł,
że wszystkie inne koszty związane z realizacją, oprócz wycenionych zgodnie
z przedmiarami, powinny być ujęte w kosztach pośrednich. W pkt 13.4 SIWZ Zamawiający
zastrzegł, że cena jednostkowa nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty
własne. Powinna też w sobie zawierać ewentualne upusty.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na zapytanie nr 12,
Zamawiający wyjaśnił, iż „kontrakt rozliczany będzie obmiarowo, czyli za rzeczywistą ilość
wykonanych robót”.
Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na podstawie
kosztorysu inwestorskiego na kwotę 130 750 614,46 zł netto, tj. 160 823 255,79 zł brutto.
Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę
164 798 570,00 zł.
Przed upływem terminu składania ofert Zamawiającemu doręczono 9 ofert. Ich ceny
kształtowały się następująco:
1. 178 898 610,47 zł
2. 157 410 839,56 zł
3. 140 755 529,70 zł (Odwołujący)
4. 122 385 000,00 zł (konsorcjum M-Silnice)
5. 147 642 019,64 zł
6. 148 992 825,09 zł
7. 169 319 603,39 zł
8. 185 214 494,01 zł
9. 147 347 966,41 zł
W toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający dokonał poprawienia stwierdzonych
omyłek w złożonych mu ofertach, m.in. w odniesieniu do Odwołującego ustalił, iż oferowana
przez niego cena powinna się równać kwocie 140 758 668,28 zł, zaś cena zaoferowana
przez konsorcjum M-Silnice – kwocie 122 385 831,67 zł.
W dniu 8 sierpnia 2012 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp, podnosił, iż cena konsorcjum M-Silnice jest o 15% niższa od ceny
zaoferowanej przez niego. Różnice w odniesieniu do kolejnych ofert przekraczają wartości
20%. Cena ta jest również znacznie niższa od kwoty, na jaką została ustalona
przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia. W ocenie Odwołującego,
taka właśnie, niska jego zdaniem, cena całej oferty była skutkiem kalkulacji 15 pozycji
w kosztorysie nr 6, a także odpowiadających im pozycji w kosztorysie 28 i 35. Pozycje te
obejmowały roboty ziemne (zgodnie z twierdzeniami w odwołaniu: „wykonanie wykopów,
nasypów, konsolidacji dynamicznej, instalacji bentomatu, warstwy odsączającej,
geowłókniny, geosiatki oraz podbudowy w materacu grubości 50 cm”). Za ich wykonanie
konsorcjum M-Silnice oczekiwało wynagrodzenia ustalonego w oparciu o cenę jednostkową
w wysokości 5 groszy. W efekcie wartość robót ziemnych w przypadku tego wykonawcy,
według wyliczeń Odwołującego, wynosiła 156 724,56 zł, podczas gdy w jego ofercie równała
się ona kwocie 26 387 000 zł. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie tych robót
za tak niską cenę jednostkową.
Okoliczności te zdaniem Odwołującego aktualizowały po stronie Zamawiającego obowiązek
wezwania konsorcjum M-Silnice do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż zaoferowane przez konsorcjum
M-Silnice ceny stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą ZNK. Nie tylko bowiem cena
całkowita, ale także ceny jednostkowe zostały określone poniżej kosztów rynkowych,
a zostało to uczynione w celu pozbawienia pozostałych uczestników możliwości pozyskania
zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
W pierwszej kolejności, wskazać należy, iż mając na uwadze przywołany powyżej przepis
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach zawartych w niej
zarzutów. Dlatego też nie został objęty rozstrzygnięciem zgłoszony dopiero na rozprawie
przez Izbą zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Skład orzekający nie doszukał
się, jak chciałby tego Odwołujący tak postawionego zarzutu w treści odwołania doręczonego
w odpowiednim terminie Prezesowi Izby. Nie sposób bowiem wywieść twierdzenia
o naruszeniu tego właśnie przepisu, z zawartego w treści odwołania stwierdzeniu, iż wybór
oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
„w szczególności” objętych zawartym tam wyliczeniem naruszonych przepisów, przy czym
wyliczenie to nie obejmowało swym zakresem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Także dalsza
treść odwołania, w tym jego uzasadnienie, nie zawierało w sobie twierdzenia o naruszeniu
przez Zamawiającego tego właśnie przepisu, czy też choćby odniesienia się do jego treści.
Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia
powołanego przepisu, w efekcie czego przesądziła, iż zarzut taki nie może zostać
rozpoznany przez Izbę. Formułowanie takiego zarzutu dopiero w toku rozprawy ocenić
należało za spóźnione, a tym samym nieskuteczne.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp,
Izba uznała, iż zasługuje on na uznanie. Nie było spornym między Stronami, iż Zamawiający
nie powziął wątpliwości co do sposobu kalkulacji oraz co do wysokości ceny zaoferowanej
przez konsorcjum M-Silnice, dlatego też nie widząc ku temu powodów, nie wzywał tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Co ważne, okoliczność
zaniechania przez Zamawiającego dokonania takiego wezwania stanowiła przedmiot
kolejnego zarzutu podnoszonego przez Odwołującego. W świetle dotychczasowego
orzecznictwa, oczywistym jest, iż decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp poprzedzać musi wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W przypadku
zaniechania przez Zamawiającego wykonania tej czynności, nie może on skutecznie
odrzucić oferty zarzucając jej, iż zawiera w sobie rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Stanowisko prezentowanie przez Odwołującego,
w tym podnoszenie przez niego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego również art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, zdaje się potwierdzać istnienie po stronie tego wykonawcy świadomości
istnienia wzajemnej relacji pomiędzy dwoma powołanymi przepisami, a tym samym
konieczności poprzedzenia czynności odrzucenia oferty skierowaniem do wykonawcy
odpowiedniego wezwania. Wobec faktu, iż w rozpoznawanym stanie faktycznym,
Zamawiający nie wzywał konsorcjum M-Silnice do składania wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ocenić
należało, za podniesiony przedwcześnie, a tym samym na niezasługujący na uwzględnienie.
Także wobec zarzutu zaniechania naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby zasługiwał on na uznanie. Zasadnie podnosił
Zamawiający, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie
na podstawie wyłącznie kryterium arytmetycznego (porównania tych cen z wartością
szacunkową, czy też innymi cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu) i w efekcie
odrzucenia ofert poniżej pewnego, założonego z góry, poziomu. Zauważyć należy, że art. 90
ust. 1 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli
poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Nie określa on jednak
szczegółowych warunków, po zaistnieniu których koniecznym jest wszczęcie procedury
w nim opisanej. Ustawodawca decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień
pozostawił Zamawiającemu, który przy jej podejmowaniu kierować się powinien
w szczególności zebraną w sprawie dokumentacją oraz znanym sobie poziomem cen
rynkowych. Dopiero powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realnego poziomu
zaoferowanej mu ceny, uzasadnia skorzystanie przez niego z procedury opisanej
w powołanym przepisie. Co istotne, przyczynkiem do podjęcia takiej decyzji nie mogą być
jedynie wątpliwości zgłaszane w tym zakresie przez innych wykonawców.
Izba, po dokonaniu analizy poziomu zaoferowanych Zamawiającemu cen, oraz zestawieniu
tych cen z kwotą, na jaką ustalona została ustalona szacunkowa wartość zamówienia,
doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, jak zasadnie podnosił to Zamawiający,
iż cena zaoferowana przez konsorcjum M-Silnice nie mieści się w granicach naturalnej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie można
bowiem mówić o znaczących rozbieżnościach między wartością szacunkową przedmiotu
zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT, a cenami złożonych ofert,
czy też w szczególności pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Co istotne Odwołujący
w swej argumentacji główny ciężar położył na porównanie wybranych cen jednostkowych
zaoferowanych przez konsorcjum M-Silnice z odpowiednimi cenami oferowanymi
przez wybranych przez siebie wykonawców. Nie odniósł się on jednak w swej argumentacji
w sposób szerszy do całkowitej ceny określonej przez to konsorcjum. Słusznie podnosił
Zamawiający, iż Odwołujący nie podjął próby wykazania, że niemożliwym jest realizacja
przedmiotu zamówienia za całkowitą cenę zaoferowaną przez konsorcjum M-Silnice.
Nie przedstawił on bowiem żadnych dowodów mających potwierdzać, iż ta właśnie, globalna
cena jest ceną nierealną, zagrażającą należytej realizacji roboty budowlanej. Tymczasem
pojęcie rażąco niskiej ceny zawsze odnosić należy do całego przedmiotu zamówienia,
nie zaś do wybranych jego elementów, jak uczynił to w rozpoznawanej sprawie Odwołujący.
Jak to juz zostało zaznaczone, cały wywód przez niego przeprowadzony (w tym także
dowody, na które się powoływał) miał na celu wykazanie, iż wybrane ceny jednostkowe
(około 35 spośród, jak twierdził Zamawiający 3500 wszystkich – Odwołujący
nie kwestionował tak określonych liczb, zaznaczał jedynie wagę wyceny przywoływanych
przez niego pozycji kosztorysów oraz ich procentowy udział w całkowitej cenie oferty)
są rażąco zaniżone, co przesądzać miało o słuszności podnoszonych przez niego zarzutów.
Oczywistym jest, że każdy z wykonawców, sporządzając kosztorysy ofertowe, zależnie
od posiadanego potencjału oraz własnych możliwości, odmiennie od innych uczestników
postępowania kalkulował poszczególne stawki jednostkowe za realizację każdej
ze składowych przedmiotu zamówienia. Co istotne, jak to już zostało ustalone, Odwołujący
nie podnosił na etapie odwołania zarzutów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
w zakresie sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też błędów
w obliczeniu ceny. Nie twierdził też, że zaniżone zostały ceny wszystkich prac objętych
zamówieniem. Nie można zatem przyjąć, że wykazał, iż suma wartości wszystkich pozycji
kosztorysów złożonych przez konsorcjum M-Silnice nie pozwoli temu wykonawcy
na osiągnięcie zysku w zamian za realizację całego przedmiotu zamówienia. Niezależnie
bowiem od kalkulacji poszczególnych pozycji, w kontekście pojęcia rażąco niskiej ceny,
istotną jest, w rozpoznawanym przypadku, jedynie całkowita cena oferty. Pogląd ten znajduje
odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Izby, jak i w doktrynie. Co istotne,
nie był on, co do zasady, kwestionowany też przez Odwołującego – wywodził on bowiem
jedynie, iż przywoływane przez niego ceny jednostkowe, w sposób zbyt mocny, by nie uznać
jej za rażąco niską, oddziałują na całkowitą cenę oferty konsorcjum M-Silnice. Podkreślenia
wymaga również fakt, iż Odwołujący nie podważył twierdzeń Zamawiającego,
zgodnie z którymi konsorcjum M-Silnice w wybranych pozycjach kosztorysów ofertowych
zaoferowało najwyższe spośród wszystkich wykonawców ceny jednostkowe. Świadczy to
o przyjęciu przez to konsorcjum odmiennej, niż miało to miejsce w przypadku Odwołującego,
czy innych przywoływanych przez niego wykonawców, polityki cenowej. Dokonanie własnej
kalkulacji ceny ofertowej jest bowiem nie tylko prawem, ale wręcz obowiązkiem każdego
z wykonawców. Brak w przepisach ustawy Pzp norm nakazujących osiągniecie zysku
w każdej z pozycji kosztorysu. Dlatego też, nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe,
czy też poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone
w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może
jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty. Przepisy ustawy wymagają
bowiem, aby pojęcie rażąco niskiej ceny odnosić do całego przedmiotu zamówienia,
nie zaś do wybranych jego elementów. Stąd też niewłaściwym było porównywanie
przez Odwołującego wybranych cen jednostkowych (relatywnie niewielkiego procenta
całości), nie zaś skupienie się na wykazaniu, iż cena całkowita uniemożliwia realizację
całego przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających,
że całkowita cena zaoferowana przez konsorcjum M-Silnice została w sposób znaczący
zaniżona. Za dowody takie nie mogą zostać uznane te, które przedstawił Odwołujący –
odnoszą się one bowiem, tak jak formułowane przez niego twierdzenia,
jedynie do wybranych cen jednostkowych. Miały, one zgodnie z zamiarem Odwołującego,
wykazać rażące zaniżenie przywoływanych przez niego cen jednostkowych.
Tymczasem okoliczność ta, jak to już zostało wyżej wskazane, jest nieistotna z punktu
widzenia tak art. 89 ust. 1 pkt 4), jak i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum M-Silnice, z uwagi
na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi naruszenia art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy ZNK.
Jak już zostało wskazane, Odwołujący nie dowiódł, iż cena powołanej oferty, jako całość
została skalkulowana poniżej kwoty zapewniającej pokrycie kosztów realizacji całego
przedmiotu zamówienia. Stąd też nie było, zdaniem Izby podstaw ku temu, aby stwierdzić
zasadność tak postawionego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane również, aby Zamawiający naruszył inne przepisy ustawy Pzp,
w szczególności art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez konsorcjum M-Silnice.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 30 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (05-800), ul. Parzniewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. Piłsudskiego 60,
44-335 Jastrzębie-Zdrój
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
(05-800), ul. Parzniewska 10 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie (05-800), ul. Parzniewska 10
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1762/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „„Budowa Drogi Głównej Południowej na odcinku od DW 933 -
ul. Pszczyńska w Jastrzębiu Zdroju do węzła Autostrady A1 w Mszanie - etap II” zostało
wszczęte przez Miasto Jastrzębie-Zdrój, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2012/S 43-069820) w dniu 2 marca 2012 r.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, zwanego dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M-Silnice
a.s. (S.A.) oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A., zwanych dalej
łącznie konsorcjum M-Silnice. Zdaniem Odwołującego powołana oferta powinna zostać
odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, jak również
z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie dokonania takiego odrzucenia, stanowiło, w ocenie Odwołującego naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum M-Silnice
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Konsekwencją opisanych nieprawidłowości w postępowaniu Zamawiającego stanowił wybór
oferty, która powinna zostać odrzucona, a tym samym zaniechanie wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego. Stanowiło, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum M-Silnice
odrzucenia złożonej przez niego oferty, unieważnienia czynności, oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia z udziałem stron Izba ustaliła, iż w dniu 22 sierpnia 2012 r konsorcjum
M-Silnice, za pośrednictwem faksu, doręczyło Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie takie doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w terminie 3 dni
od otrzymania kopii odwołania. W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z akt sprawy,
konsorcjum M-Silnice, kopię odwołania otrzymało w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Mając na uwadze regulację art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż doręczenie Prezesowi
Izby powołanego zgłoszenia jedynie za pośrednictwem faksu (zgłoszenie w innej formie
w tak zakreślonym terminie nie zostało Prezesowi Izby doręczone), powoduje, iż nie została
zachowana wymagana prawem forma określonego dla tego rodzaju oświadczenia.
Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, iż konsorcjum M-Silnice nie przystąpiło
do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny, a tym samym nie uzyskało ono
statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz dokumenty złożone przez Strony w toku rozprawy.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 9.1.4) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wykonawcy
byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą „kosztorysy uproszczone obejmujące wszystkie
pozycje ujęte w przedmiarach robót”. W pkt 13 SIWZ został zawarty opis sposobu obliczenia
ceny oferty. Zgodnie z pkt 13.1 SIWZ, cena powinna zawierać wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w przedmiarach i
specyfikacjach technicznych. W punkcie kolejnym (13.2), Zamawiający zastrzegł,
że wszystkie inne koszty związane z realizacją, oprócz wycenionych zgodnie
z przedmiarami, powinny być ujęte w kosztach pośrednich. W pkt 13.4 SIWZ Zamawiający
zastrzegł, że cena jednostkowa nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty
własne. Powinna też w sobie zawierać ewentualne upusty.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na zapytanie nr 12,
Zamawiający wyjaśnił, iż „kontrakt rozliczany będzie obmiarowo, czyli za rzeczywistą ilość
wykonanych robót”.
Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na podstawie
kosztorysu inwestorskiego na kwotę 130 750 614,46 zł netto, tj. 160 823 255,79 zł brutto.
Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę
164 798 570,00 zł.
Przed upływem terminu składania ofert Zamawiającemu doręczono 9 ofert. Ich ceny
kształtowały się następująco:
1. 178 898 610,47 zł
2. 157 410 839,56 zł
3. 140 755 529,70 zł (Odwołujący)
4. 122 385 000,00 zł (konsorcjum M-Silnice)
5. 147 642 019,64 zł
6. 148 992 825,09 zł
7. 169 319 603,39 zł
8. 185 214 494,01 zł
9. 147 347 966,41 zł
W toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający dokonał poprawienia stwierdzonych
omyłek w złożonych mu ofertach, m.in. w odniesieniu do Odwołującego ustalił, iż oferowana
przez niego cena powinna się równać kwocie 140 758 668,28 zł, zaś cena zaoferowana
przez konsorcjum M-Silnice – kwocie 122 385 831,67 zł.
W dniu 8 sierpnia 2012 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp, podnosił, iż cena konsorcjum M-Silnice jest o 15% niższa od ceny
zaoferowanej przez niego. Różnice w odniesieniu do kolejnych ofert przekraczają wartości
20%. Cena ta jest również znacznie niższa od kwoty, na jaką została ustalona
przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia. W ocenie Odwołującego,
taka właśnie, niska jego zdaniem, cena całej oferty była skutkiem kalkulacji 15 pozycji
w kosztorysie nr 6, a także odpowiadających im pozycji w kosztorysie 28 i 35. Pozycje te
obejmowały roboty ziemne (zgodnie z twierdzeniami w odwołaniu: „wykonanie wykopów,
nasypów, konsolidacji dynamicznej, instalacji bentomatu, warstwy odsączającej,
geowłókniny, geosiatki oraz podbudowy w materacu grubości 50 cm”). Za ich wykonanie
konsorcjum M-Silnice oczekiwało wynagrodzenia ustalonego w oparciu o cenę jednostkową
w wysokości 5 groszy. W efekcie wartość robót ziemnych w przypadku tego wykonawcy,
według wyliczeń Odwołującego, wynosiła 156 724,56 zł, podczas gdy w jego ofercie równała
się ona kwocie 26 387 000 zł. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie tych robót
za tak niską cenę jednostkową.
Okoliczności te zdaniem Odwołującego aktualizowały po stronie Zamawiającego obowiązek
wezwania konsorcjum M-Silnice do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
czego Zamawiający zaniechał.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż zaoferowane przez konsorcjum
M-Silnice ceny stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą ZNK. Nie tylko bowiem cena
całkowita, ale także ceny jednostkowe zostały określone poniżej kosztów rynkowych,
a zostało to uczynione w celu pozbawienia pozostałych uczestników możliwości pozyskania
zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
W pierwszej kolejności, wskazać należy, iż mając na uwadze przywołany powyżej przepis
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach zawartych w niej
zarzutów. Dlatego też nie został objęty rozstrzygnięciem zgłoszony dopiero na rozprawie
przez Izbą zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Skład orzekający nie doszukał
się, jak chciałby tego Odwołujący tak postawionego zarzutu w treści odwołania doręczonego
w odpowiednim terminie Prezesowi Izby. Nie sposób bowiem wywieść twierdzenia
o naruszeniu tego właśnie przepisu, z zawartego w treści odwołania stwierdzeniu, iż wybór
oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
„w szczególności” objętych zawartym tam wyliczeniem naruszonych przepisów, przy czym
wyliczenie to nie obejmowało swym zakresem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Także dalsza
treść odwołania, w tym jego uzasadnienie, nie zawierało w sobie twierdzenia o naruszeniu
przez Zamawiającego tego właśnie przepisu, czy też choćby odniesienia się do jego treści.
Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia
powołanego przepisu, w efekcie czego przesądziła, iż zarzut taki nie może zostać
rozpoznany przez Izbę. Formułowanie takiego zarzutu dopiero w toku rozprawy ocenić
należało za spóźnione, a tym samym nieskuteczne.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp,
Izba uznała, iż zasługuje on na uznanie. Nie było spornym między Stronami, iż Zamawiający
nie powziął wątpliwości co do sposobu kalkulacji oraz co do wysokości ceny zaoferowanej
przez konsorcjum M-Silnice, dlatego też nie widząc ku temu powodów, nie wzywał tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Co ważne, okoliczność
zaniechania przez Zamawiającego dokonania takiego wezwania stanowiła przedmiot
kolejnego zarzutu podnoszonego przez Odwołującego. W świetle dotychczasowego
orzecznictwa, oczywistym jest, iż decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp poprzedzać musi wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W przypadku
zaniechania przez Zamawiającego wykonania tej czynności, nie może on skutecznie
odrzucić oferty zarzucając jej, iż zawiera w sobie rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Stanowisko prezentowanie przez Odwołującego,
w tym podnoszenie przez niego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego również art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, zdaje się potwierdzać istnienie po stronie tego wykonawcy świadomości
istnienia wzajemnej relacji pomiędzy dwoma powołanymi przepisami, a tym samym
konieczności poprzedzenia czynności odrzucenia oferty skierowaniem do wykonawcy
odpowiedniego wezwania. Wobec faktu, iż w rozpoznawanym stanie faktycznym,
Zamawiający nie wzywał konsorcjum M-Silnice do składania wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ocenić
należało, za podniesiony przedwcześnie, a tym samym na niezasługujący na uwzględnienie.
Także wobec zarzutu zaniechania naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby zasługiwał on na uznanie. Zasadnie podnosił
Zamawiający, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie
na podstawie wyłącznie kryterium arytmetycznego (porównania tych cen z wartością
szacunkową, czy też innymi cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu) i w efekcie
odrzucenia ofert poniżej pewnego, założonego z góry, poziomu. Zauważyć należy, że art. 90
ust. 1 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli
poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Nie określa on jednak
szczegółowych warunków, po zaistnieniu których koniecznym jest wszczęcie procedury
w nim opisanej. Ustawodawca decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień
pozostawił Zamawiającemu, który przy jej podejmowaniu kierować się powinien
w szczególności zebraną w sprawie dokumentacją oraz znanym sobie poziomem cen
rynkowych. Dopiero powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realnego poziomu
zaoferowanej mu ceny, uzasadnia skorzystanie przez niego z procedury opisanej
w powołanym przepisie. Co istotne, przyczynkiem do podjęcia takiej decyzji nie mogą być
jedynie wątpliwości zgłaszane w tym zakresie przez innych wykonawców.
Izba, po dokonaniu analizy poziomu zaoferowanych Zamawiającemu cen, oraz zestawieniu
tych cen z kwotą, na jaką ustalona została ustalona szacunkowa wartość zamówienia,
doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, jak zasadnie podnosił to Zamawiający,
iż cena zaoferowana przez konsorcjum M-Silnice nie mieści się w granicach naturalnej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie można
bowiem mówić o znaczących rozbieżnościach między wartością szacunkową przedmiotu
zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT, a cenami złożonych ofert,
czy też w szczególności pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Co istotne Odwołujący
w swej argumentacji główny ciężar położył na porównanie wybranych cen jednostkowych
zaoferowanych przez konsorcjum M-Silnice z odpowiednimi cenami oferowanymi
przez wybranych przez siebie wykonawców. Nie odniósł się on jednak w swej argumentacji
w sposób szerszy do całkowitej ceny określonej przez to konsorcjum. Słusznie podnosił
Zamawiający, iż Odwołujący nie podjął próby wykazania, że niemożliwym jest realizacja
przedmiotu zamówienia za całkowitą cenę zaoferowaną przez konsorcjum M-Silnice.
Nie przedstawił on bowiem żadnych dowodów mających potwierdzać, iż ta właśnie, globalna
cena jest ceną nierealną, zagrażającą należytej realizacji roboty budowlanej. Tymczasem
pojęcie rażąco niskiej ceny zawsze odnosić należy do całego przedmiotu zamówienia,
nie zaś do wybranych jego elementów, jak uczynił to w rozpoznawanej sprawie Odwołujący.
Jak to juz zostało zaznaczone, cały wywód przez niego przeprowadzony (w tym także
dowody, na które się powoływał) miał na celu wykazanie, iż wybrane ceny jednostkowe
(około 35 spośród, jak twierdził Zamawiający 3500 wszystkich – Odwołujący
nie kwestionował tak określonych liczb, zaznaczał jedynie wagę wyceny przywoływanych
przez niego pozycji kosztorysów oraz ich procentowy udział w całkowitej cenie oferty)
są rażąco zaniżone, co przesądzać miało o słuszności podnoszonych przez niego zarzutów.
Oczywistym jest, że każdy z wykonawców, sporządzając kosztorysy ofertowe, zależnie
od posiadanego potencjału oraz własnych możliwości, odmiennie od innych uczestników
postępowania kalkulował poszczególne stawki jednostkowe za realizację każdej
ze składowych przedmiotu zamówienia. Co istotne, jak to już zostało ustalone, Odwołujący
nie podnosił na etapie odwołania zarzutów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
w zakresie sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też błędów
w obliczeniu ceny. Nie twierdził też, że zaniżone zostały ceny wszystkich prac objętych
zamówieniem. Nie można zatem przyjąć, że wykazał, iż suma wartości wszystkich pozycji
kosztorysów złożonych przez konsorcjum M-Silnice nie pozwoli temu wykonawcy
na osiągnięcie zysku w zamian za realizację całego przedmiotu zamówienia. Niezależnie
bowiem od kalkulacji poszczególnych pozycji, w kontekście pojęcia rażąco niskiej ceny,
istotną jest, w rozpoznawanym przypadku, jedynie całkowita cena oferty. Pogląd ten znajduje
odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Izby, jak i w doktrynie. Co istotne,
nie był on, co do zasady, kwestionowany też przez Odwołującego – wywodził on bowiem
jedynie, iż przywoływane przez niego ceny jednostkowe, w sposób zbyt mocny, by nie uznać
jej za rażąco niską, oddziałują na całkowitą cenę oferty konsorcjum M-Silnice. Podkreślenia
wymaga również fakt, iż Odwołujący nie podważył twierdzeń Zamawiającego,
zgodnie z którymi konsorcjum M-Silnice w wybranych pozycjach kosztorysów ofertowych
zaoferowało najwyższe spośród wszystkich wykonawców ceny jednostkowe. Świadczy to
o przyjęciu przez to konsorcjum odmiennej, niż miało to miejsce w przypadku Odwołującego,
czy innych przywoływanych przez niego wykonawców, polityki cenowej. Dokonanie własnej
kalkulacji ceny ofertowej jest bowiem nie tylko prawem, ale wręcz obowiązkiem każdego
z wykonawców. Brak w przepisach ustawy Pzp norm nakazujących osiągniecie zysku
w każdej z pozycji kosztorysu. Dlatego też, nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe,
czy też poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone
w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może
jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty. Przepisy ustawy wymagają
bowiem, aby pojęcie rażąco niskiej ceny odnosić do całego przedmiotu zamówienia,
nie zaś do wybranych jego elementów. Stąd też niewłaściwym było porównywanie
przez Odwołującego wybranych cen jednostkowych (relatywnie niewielkiego procenta
całości), nie zaś skupienie się na wykazaniu, iż cena całkowita uniemożliwia realizację
całego przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających,
że całkowita cena zaoferowana przez konsorcjum M-Silnice została w sposób znaczący
zaniżona. Za dowody takie nie mogą zostać uznane te, które przedstawił Odwołujący –
odnoszą się one bowiem, tak jak formułowane przez niego twierdzenia,
jedynie do wybranych cen jednostkowych. Miały, one zgodnie z zamiarem Odwołującego,
wykazać rażące zaniżenie przywoływanych przez niego cen jednostkowych.
Tymczasem okoliczność ta, jak to już zostało wyżej wskazane, jest nieistotna z punktu
widzenia tak art. 89 ust. 1 pkt 4), jak i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum M-Silnice, z uwagi
na fakt, iż złożenie tej oferty stanowi naruszenia art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy ZNK.
Jak już zostało wskazane, Odwołujący nie dowiódł, iż cena powołanej oferty, jako całość
została skalkulowana poniżej kwoty zapewniającej pokrycie kosztów realizacji całego
przedmiotu zamówienia. Stąd też nie było, zdaniem Izby podstaw ku temu, aby stwierdzić
zasadność tak postawionego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane również, aby Zamawiający naruszył inne przepisy ustawy Pzp,
w szczególności art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez konsorcjum M-Silnice.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………