KIO 1861/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1861/12
WYROK
z dnia 17 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2012 r. przez
Grontmij Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Grontmij Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grontmij Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od Grontmij Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1861/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Sp. z o.o.
w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kontrakt
nr 7: Inżynier Kontraktu dla Kontraktu nr 5 „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku w ramach projektu „Zintegrowany system gospodarki
odpadami dla aglomeracji białostockiej POIS.02.01.00-00-006/10.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 31 sierpnia 2012 roku wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
(dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie na zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Enegropomiar” Sp. z o.o. w
Gliwicach.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wniósł o:
1. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. Unieważnienie czynności
badania i oceny ofert, 3. Dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji tej czynności wykluczenie z postępowania wykonawcy
Energopomiar, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4. Odrzucenie
oferty wykonawcy Energopomiar, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu, 5. Wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający w punkcie III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w punkcie 9.1) IDW zawarł następujący wymóg odnośnie
doświadczenia, jakim winni legitymować się wykonawcy, biorący udział w postępowaniu:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie. Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku
wykonawców, którzy wykażą, że należycie wykonali w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było pełnienie funkcji Inżyniera w
rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC lub funkcji równoważnej w rozumieniu
warunków kontraktowych równoważnych do FIDIC przy budowie obiektu budowlanego z
zakresu klas 2302, 2303 lub 2304 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) o
wartości robót co najmniej 150 000 000 PLN netto dla każdej z tych budów. Usługa
powinna być wykonywana od rozpoczęcia do zakończenia robót. Następnie, w dniu
28.05.2012 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, dotyczące
doprecyzowania wyrażenia „warunki kontraktowe równoważne do FIDIC” wyjaśnił, iż:
Przez warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne, rozumie się warunki Kontraktowe
FIDIC lub warunki powstałe poprzez dostosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC do
prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej np.: warunki kontraktowe UAV, UAV-GC
(Holandia), FABIKW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMP (Wielka Brytania), PRAG
(Polska). Wykonawca Energopomiar na spełnienie powyższego warunku wskazał
doświadczenie w realizacji następujących usług: • Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
przy rozbudowie Elektrociepłowni Siekierki poprzez realizację inwestycji pn. „Budowa
instalacji mokrego odsiarczania spalin w Elektrociepłowni Siekierki” zgodnie z warunkami
kontraktowymi równoważnymi do FIDIC, • Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy
realizacji inwestycji pn. „Budowa bloku energetycznego o mocy 460 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Łagisza” zgodnie z warunkami kontraktowymi równoważnymi
do FIDIC, • Usługa EPCM, w tym Inżynier Kontraktu, przy Budowie Elektrociepłowni (EC)
w Tartu w Estonii, zgodnie z warunkami kontraktowymi równoważnymi do FIDIC, • Usługa
EPCM, w tym Inżynier Kontraktu, przy Budowie Elektrociepłowni Lappeenranta w
Finlandii, zgodnie z warunkami kontraktowymi równoważnymi do FIDIC. W dniu
20.07.2012 r. Zamawiający pismem nr JRP-KZ/218/2012 wezwał wykonawcę
Energopomiar do złożenia wyjaśnień, m.in. w zakresie wyjaśnienia treści dokumentu
„Wykaz wykonanych usług” poprzez wskazanie, na podstawie jakich warunków
równoważnych do warunków kontraktowych FIDIC wykonywane były’ usługi: • rozbudowa
elektrociepłowni Siekierki • budowa bloku energetycznego w Elektrowni Łagisza • budowa
elektrociepłowni Lappeenranta w Finlandii Zamawiający podkreślił, iż w wykazie usług
wykonawca Energopomiar napisał, że ww. inwestycje były wykonywane „zgodnie z
warunkami kontraktowymi równoważnymi do FIDIC”, bez wskazania rodzaju tych
warunków. Zamawiający nie wezwał wykonawcy Energopomiar do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie odnośnie budowy Elektrociepłowni w Tatru w Estonii prawdopodobnie
dlatego, iż realizacja tej usługi, zgodnie z załączonym do oferty wykazem, została
zakończona w maju 2009 roku, czyli wcześniej niż w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a co za tym idzie - nie może być brana pod uwagę przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca Energopomiar w dniu 26.07.2012 wyjaśnił, iż: „Obowiązki
określone w umowach na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach ww. inwestycji
nie były realizowane w ramach jakiś nazwanych warunków, np. FIDIC UAV, UAV-GC,
JCT. Natomiast zakres czynności wykonywanych przez Inżyniera Kontraktu w ramach
tych umów był równoważny do czynności wykonywanych w ramach usług inżyniera wg.
FIDIC.” Dodatkowo wykonawca Energopomiar przedstawił szczegółowy zakres
obowiązków wynikających z kontraktu dotyczącego pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
dla Elektrowni Łagisza oraz oświadczył, że w ramach realizacji inwestycji dotyczącej EC
Siekierki Inżynier Kontraktu wykonywał większość spośród wskazanych dla Elektrowni
Łagisza obowiązków, podobnie jak dla EC Lappeenranta w Finlandii. Nigdzie jednak nie
wskazał na podstawie jakich nazwanych warunków kontraktowych równoważnych do
FIDIC były realizowane przedmiotowa inwestycje. Zarzut 2 Zamawiający w punkcie III.2.3)
oraz punkcie 9.2a) IDW zawarł następujący wymóg odnośnie doświadczenia, jakim
powinna legitymować się osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Rezydenta: inżynier
rezydent - niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie: — wykształcenie wyższe, — co najmniej 10-letnie
doświadczenie w pracy na stanowiskach kierowniczych bezpośrednio przy zarządzaniu
realizacją inwestycji budowlanych, w tym doświadczenie w zarządzaniu z upoważnienia
Inżyniera (w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC) lub z upoważnienia podmiotu
równoważnego do Inżyniera (na gruncie warunków kontraktowych równoważnych do
FIDIC) co najmniej 2 kontraktami o wartości robót co najmniej 150. Energopomiar na
stanowisko Inżyniera Rezydenta przedstawił Pana Wojciecha Lenartowicza, wskazując,
że pełnił on funkcje kierownicze przy realizacji następujących inwestycji: • Budowa
Instalacji Odsiarczania Spalin w Elektrowni Łaziska, • Budowa bloku energetycznego w
Elektrociepłowni Lublin, • Budowa bloku gazowo- parowego w Elektrociepłowni Rzeszów,
• Budowa IOS dla bloków nr 3 i 4 w Elektrowni Bełchatów. Tym samym pismem nr JRP-
KZ/218/2012 z dnia 20.07.2012 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Energopomiar do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia treści dokumentu „Wykaz osób” poprzez
wskazanie, na podstawie jakich warunków równoważnych do warunków kontraktowych
FIDIC Pan Wojciech Lenartowicz zarządzał realizacją wskazanych w wykazie inwestycji.
Na to wezwanie wykonawca Energopomiar oświadczył, że wszystkie wskazane w wykazie
dotyczącym doświadczenia Pana W………. L…………. budowy były realizowane w
oparciu o warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych
FIDIC do prawa lokalnego, jednak nie podał ich konkretnej nazwy. Z takiej treści
odpowiedzi wynika, iż także te kontrakty, podobnie jak te wskazane w wykazie usług, były
realizowane według nienazwanych standardów, a co za tym idzie - nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu 1 i 2 Odwołujący pragnie
wskazać, iż nie można uznać, że wskazane jako doświadczenie wykonawcy oraz eksperta
projekty spełniają wymagania Zamawiającego, tj, że były one realizowane na podstawie
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych do FIDIC. Odwołujący podkreśla, że
warunki kontraktowe FIDIC stanowią swojego rodzaju standard, charakteryzujący się dużą
powszechnością stosowania, na podstawie którego w różnych krajach powstają
dostosowane do prawa lokalnego warunki kontraktowe równoważne do FIDIC, np.:
warunki kontraktowe UAV, UAV-GC (Holandia), FABIKW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub
GMP (Wielka Brytania), PRAG (Polska). Są to jednak warunki konkretnie nazwane i
powszechnie stosowane, a nie umowy indywidualne dla realizacji poszczególnych
kontraktów. Dlatego też brak jest podstaw dla uznania, że nienazwane warunki
kontraktowe mogą być uznane za warunki kontraktowe równoważne do FIDIC choćby
dlatego, że takie umowy nie obejmują konkretnych wytycznych, schematów postępowania
w trakcie realizacji inwestycji, które określają warunki kontraktowe FIDIC. Zakres i
podobieństwo usługi Inżyniera jaką wykazał Energopomiar nie ma znaczenia dla oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż zakres usługi może być tożsamy, ale
sposób jej realizacji, tj.: sposób komunikacji stron procesu inwestycyjnego, zasady
rozstrzygania sporów czy raportowania będzie odmienny dla inwestycji prowadzonych
według FIDIC, a inny dla inwestycji realizowanych bez procedur nakładanych przez FIDIC.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 września 2009 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach.
Izba ustaliła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu odpowiada
rzeczywistości.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie jest bezzasadne.
Istotą sporu jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu w kontekście
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w których wskazał, iż przez warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne,
rozumie się warunki kontraktowe FIDIC lub warunki powstałe poprzez dostosowanie
Warunków Kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej np. warunki
kontraktowe UAV, UAV-GC (Holandia), FABIKVV (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMP
(Wielka Brytania), PRAG (Polska).
Zamawiający nie wyjaśnił, kto i w jakim trybie ma dokonać dostosowania warunków
kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej. W szczególności nie
wskazał, czy dostosowanie tych warunków ma nastąpić w drodze aktu prawnego czy też
jakiegokolwiek innego aktu wydawanego przez instytucję pozarządową danego kraju. Nie
podał również czy warunki te muszą być nazwane czy też nie ma takiego obostrzenia.
Zamawiający co prawda wymienił w odpowiedzi na pytanie do SIWZ nazwy warunków
kontraktowych stosowanych w kilku państwach europejskich, niemniej jednak nie
wymagał, by usługi wskazane przez poszczególnych wykonawców były realizowane na
warunkach nazwanych. Z samego faktu wymienienia nazw kilku warunków kontraktowych
nie można wnioskować, iż tylko takie miały być przez zamawiającego uwzględniane.
Z odpowiedzi zamawiającego nie można również wywieść, iż dostosowania
warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego nie mogą dokonać same podmioty,
które są stroną lub stronami stosunku prawnego i które stosują rozwiązania zawarte w
warunkach kontraktowych dla potrzeb własnego kontraktu. Tym samym nie można
zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości w uznaniu za spełniony warunku
doświadczenia przystępującego wykazywanego za pomocą usług realizowanych na
podstawie nienazwanych warunków kontraktowych.
Przystępujący podczas rozprawy złożył do akt sprawy porównania kontraktów dla
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu Łagisza oraz EC Siekierki. Przystępujący zawarł w
nich szczegółowe informacje na temat tego, które z poszczególnych klauzul umownych
odpowiadają klauzulom warunków kontraktowych FIDIC. Analiza treści złożonych
porównań pozwala na wniosek, iż zawarte kontrakty w przeważającej mierze polegają na
klauzulach warunków kontraktowych FIDIC. W związku z tym, że zamawiający nie
sprecyzował, jaki procent wykorzystania klauzul FIDIC uzna za równoważny do FIDIC
stwierdzić należy, iż przystępujący spełnił wskazany warunek udziału w postępowaniu.
Izba przeanalizowała również przedłożone przez odwołującego się dowody w
postaci korespondencji z zamawiającymi w tych postępowaniach, które wskazał
przystępujący jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i
stwierdziła, iż nie mogą one dowodzić, iż realizacja wskazanych kontraktów nie odbywała
się na warunkach kontraktowych równoważnych z FIDIC w rozumieniu warunków
niniejszego postępowania. I tak informacja uzyskana z TAURON Wytwarzanie SA
wskazuje wyłącznie na to, że realizacja projektu budowy IOSu dla 4 bloków 200 MWe w
Elektrowni Łaziska nie odbyła się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w żaden
sposób nie odnosi się natomiast do warunków równoważnych do FIDIC. Z kolei informacje
uzyskane na temat elektrociepłowni Lappeenranta wskazują, iż przy realizacji kontraktu
nie korzystano z FIDIC, lecz z dokumentów zakupu UPM. Izbie nie przekazano natomiast
żadnych danych na temat dokumentacji, którą wykorzystano przy realizacji inwestycji, w
szczególności, czy i w jaki sposób opiera się ona na warunkach kontraktowych FIDIC.
Podobnie w przypadku informacji na temat budowy instalacji mokrego odsiarczania spalin
w EC Siekierki, która była realizowana w oparciu o kontrakt według wewnętrznych
standardów zamawiającego.
Z pisma PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA z dnia 4 września 2012
roku wynika natomiast, że realizacja projektu „Budowa bloku gazowo-parowego w
Elektrociepłowni Rzeszów” nie odbywała się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub
równoważne do FIDIC. Izba przeanalizowała treść pytań skierowanych przez
odwołującego się do PGE i stwierdziła, że odwołujący się zapytał między innymi o to, czy
realizacja projektu odbywała się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne
do FIDIC w rozumieniu warunków kontraktowych równoważnych do FIDIC. Odwołujący
się nie wyjaśnił jednak, co należy rozumieć przez „warunki równoważne do FIDIC w
rozumieniu warunków kontraktowych równoważnych do FIDIC”, a zatem odpowiedź w tym
zakresie nie może być miarodajna. Izba zwraca uwagę, że nie funkcjonuje legalna
definicja „warunków równoważnych do FIDIC”, a zatem każdy może pod tym pojęciem
rozumieć coś innego. Odwołujący się nie doprecyzował zadanego pytania, nie wiadomo
więc, czy wystawca pisma miał na myśli „równoważność” w rozumieniu warunków
niniejszego postępowania.
W ocenie Izby dla rozumienia warunków udziału w postępowaniu bez znaczenia
jest okoliczność, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany w oparciu o ramowe
warunki realizacji umowy FIDIC. Istota sporu dotyczy przecież interpretacji sformułowania
„warunki kontraktowe równoważne do FIDIC”, a nie samego FIDIC-a jako takiego.
Ponadto stwierdzić należy, iż wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie
zamówienia winni wykazać, iż wykonali usługi w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. O tym, jaki jest niezbędny zakres do
wykazania spełnienia tego warunku decyduje zamawiający. Skoro zamawiający uznał, że
nie tylko usługi wykonane na podstawie FIDIC, ale również warunków równoważnych do
FIDIC są wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, odnoszenie postawionego warunku do przedmiotu zamówienia w taki
sposób, jaki robi to odwołujący się należy uznać za nieuzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 17 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2012 r. przez
Grontmij Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Grontmij Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grontmij Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od Grontmij Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1861/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Sp. z o.o.
w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kontrakt
nr 7: Inżynier Kontraktu dla Kontraktu nr 5 „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku w ramach projektu „Zintegrowany system gospodarki
odpadami dla aglomeracji białostockiej POIS.02.01.00-00-006/10.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 31 sierpnia 2012 roku wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
(dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie na zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Enegropomiar” Sp. z o.o. w
Gliwicach.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wniósł o:
1. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. Unieważnienie czynności
badania i oceny ofert, 3. Dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji tej czynności wykluczenie z postępowania wykonawcy
Energopomiar, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4. Odrzucenie
oferty wykonawcy Energopomiar, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu, 5. Wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający w punkcie III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w punkcie 9.1) IDW zawarł następujący wymóg odnośnie
doświadczenia, jakim winni legitymować się wykonawcy, biorący udział w postępowaniu:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie. Zamawiający uzna warunek za spełniony w przypadku
wykonawców, którzy wykażą, że należycie wykonali w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było pełnienie funkcji Inżyniera w
rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC lub funkcji równoważnej w rozumieniu
warunków kontraktowych równoważnych do FIDIC przy budowie obiektu budowlanego z
zakresu klas 2302, 2303 lub 2304 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) o
wartości robót co najmniej 150 000 000 PLN netto dla każdej z tych budów. Usługa
powinna być wykonywana od rozpoczęcia do zakończenia robót. Następnie, w dniu
28.05.2012 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, dotyczące
doprecyzowania wyrażenia „warunki kontraktowe równoważne do FIDIC” wyjaśnił, iż:
Przez warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne, rozumie się warunki Kontraktowe
FIDIC lub warunki powstałe poprzez dostosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC do
prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej np.: warunki kontraktowe UAV, UAV-GC
(Holandia), FABIKW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMP (Wielka Brytania), PRAG
(Polska). Wykonawca Energopomiar na spełnienie powyższego warunku wskazał
doświadczenie w realizacji następujących usług: • Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
przy rozbudowie Elektrociepłowni Siekierki poprzez realizację inwestycji pn. „Budowa
instalacji mokrego odsiarczania spalin w Elektrociepłowni Siekierki” zgodnie z warunkami
kontraktowymi równoważnymi do FIDIC, • Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy
realizacji inwestycji pn. „Budowa bloku energetycznego o mocy 460 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Łagisza” zgodnie z warunkami kontraktowymi równoważnymi
do FIDIC, • Usługa EPCM, w tym Inżynier Kontraktu, przy Budowie Elektrociepłowni (EC)
w Tartu w Estonii, zgodnie z warunkami kontraktowymi równoważnymi do FIDIC, • Usługa
EPCM, w tym Inżynier Kontraktu, przy Budowie Elektrociepłowni Lappeenranta w
Finlandii, zgodnie z warunkami kontraktowymi równoważnymi do FIDIC. W dniu
20.07.2012 r. Zamawiający pismem nr JRP-KZ/218/2012 wezwał wykonawcę
Energopomiar do złożenia wyjaśnień, m.in. w zakresie wyjaśnienia treści dokumentu
„Wykaz wykonanych usług” poprzez wskazanie, na podstawie jakich warunków
równoważnych do warunków kontraktowych FIDIC wykonywane były’ usługi: • rozbudowa
elektrociepłowni Siekierki • budowa bloku energetycznego w Elektrowni Łagisza • budowa
elektrociepłowni Lappeenranta w Finlandii Zamawiający podkreślił, iż w wykazie usług
wykonawca Energopomiar napisał, że ww. inwestycje były wykonywane „zgodnie z
warunkami kontraktowymi równoważnymi do FIDIC”, bez wskazania rodzaju tych
warunków. Zamawiający nie wezwał wykonawcy Energopomiar do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie odnośnie budowy Elektrociepłowni w Tatru w Estonii prawdopodobnie
dlatego, iż realizacja tej usługi, zgodnie z załączonym do oferty wykazem, została
zakończona w maju 2009 roku, czyli wcześniej niż w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a co za tym idzie - nie może być brana pod uwagę przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca Energopomiar w dniu 26.07.2012 wyjaśnił, iż: „Obowiązki
określone w umowach na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach ww. inwestycji
nie były realizowane w ramach jakiś nazwanych warunków, np. FIDIC UAV, UAV-GC,
JCT. Natomiast zakres czynności wykonywanych przez Inżyniera Kontraktu w ramach
tych umów był równoważny do czynności wykonywanych w ramach usług inżyniera wg.
FIDIC.” Dodatkowo wykonawca Energopomiar przedstawił szczegółowy zakres
obowiązków wynikających z kontraktu dotyczącego pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
dla Elektrowni Łagisza oraz oświadczył, że w ramach realizacji inwestycji dotyczącej EC
Siekierki Inżynier Kontraktu wykonywał większość spośród wskazanych dla Elektrowni
Łagisza obowiązków, podobnie jak dla EC Lappeenranta w Finlandii. Nigdzie jednak nie
wskazał na podstawie jakich nazwanych warunków kontraktowych równoważnych do
FIDIC były realizowane przedmiotowa inwestycje. Zarzut 2 Zamawiający w punkcie III.2.3)
oraz punkcie 9.2a) IDW zawarł następujący wymóg odnośnie doświadczenia, jakim
powinna legitymować się osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Rezydenta: inżynier
rezydent - niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie: — wykształcenie wyższe, — co najmniej 10-letnie
doświadczenie w pracy na stanowiskach kierowniczych bezpośrednio przy zarządzaniu
realizacją inwestycji budowlanych, w tym doświadczenie w zarządzaniu z upoważnienia
Inżyniera (w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC) lub z upoważnienia podmiotu
równoważnego do Inżyniera (na gruncie warunków kontraktowych równoważnych do
FIDIC) co najmniej 2 kontraktami o wartości robót co najmniej 150. Energopomiar na
stanowisko Inżyniera Rezydenta przedstawił Pana Wojciecha Lenartowicza, wskazując,
że pełnił on funkcje kierownicze przy realizacji następujących inwestycji: • Budowa
Instalacji Odsiarczania Spalin w Elektrowni Łaziska, • Budowa bloku energetycznego w
Elektrociepłowni Lublin, • Budowa bloku gazowo- parowego w Elektrociepłowni Rzeszów,
• Budowa IOS dla bloków nr 3 i 4 w Elektrowni Bełchatów. Tym samym pismem nr JRP-
KZ/218/2012 z dnia 20.07.2012 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Energopomiar do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia treści dokumentu „Wykaz osób” poprzez
wskazanie, na podstawie jakich warunków równoważnych do warunków kontraktowych
FIDIC Pan Wojciech Lenartowicz zarządzał realizacją wskazanych w wykazie inwestycji.
Na to wezwanie wykonawca Energopomiar oświadczył, że wszystkie wskazane w wykazie
dotyczącym doświadczenia Pana W………. L…………. budowy były realizowane w
oparciu o warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych
FIDIC do prawa lokalnego, jednak nie podał ich konkretnej nazwy. Z takiej treści
odpowiedzi wynika, iż także te kontrakty, podobnie jak te wskazane w wykazie usług, były
realizowane według nienazwanych standardów, a co za tym idzie - nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu 1 i 2 Odwołujący pragnie
wskazać, iż nie można uznać, że wskazane jako doświadczenie wykonawcy oraz eksperta
projekty spełniają wymagania Zamawiającego, tj, że były one realizowane na podstawie
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych do FIDIC. Odwołujący podkreśla, że
warunki kontraktowe FIDIC stanowią swojego rodzaju standard, charakteryzujący się dużą
powszechnością stosowania, na podstawie którego w różnych krajach powstają
dostosowane do prawa lokalnego warunki kontraktowe równoważne do FIDIC, np.:
warunki kontraktowe UAV, UAV-GC (Holandia), FABIKW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub
GMP (Wielka Brytania), PRAG (Polska). Są to jednak warunki konkretnie nazwane i
powszechnie stosowane, a nie umowy indywidualne dla realizacji poszczególnych
kontraktów. Dlatego też brak jest podstaw dla uznania, że nienazwane warunki
kontraktowe mogą być uznane za warunki kontraktowe równoważne do FIDIC choćby
dlatego, że takie umowy nie obejmują konkretnych wytycznych, schematów postępowania
w trakcie realizacji inwestycji, które określają warunki kontraktowe FIDIC. Zakres i
podobieństwo usługi Inżyniera jaką wykazał Energopomiar nie ma znaczenia dla oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż zakres usługi może być tożsamy, ale
sposób jej realizacji, tj.: sposób komunikacji stron procesu inwestycyjnego, zasady
rozstrzygania sporów czy raportowania będzie odmienny dla inwestycji prowadzonych
według FIDIC, a inny dla inwestycji realizowanych bez procedur nakładanych przez FIDIC.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 września 2009 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach.
Izba ustaliła, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu odpowiada
rzeczywistości.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie jest bezzasadne.
Istotą sporu jest interpretacja warunku udziału w postępowaniu w kontekście
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w których wskazał, iż przez warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne,
rozumie się warunki kontraktowe FIDIC lub warunki powstałe poprzez dostosowanie
Warunków Kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej np. warunki
kontraktowe UAV, UAV-GC (Holandia), FABIKVV (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMP
(Wielka Brytania), PRAG (Polska).
Zamawiający nie wyjaśnił, kto i w jakim trybie ma dokonać dostosowania warunków
kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej. W szczególności nie
wskazał, czy dostosowanie tych warunków ma nastąpić w drodze aktu prawnego czy też
jakiegokolwiek innego aktu wydawanego przez instytucję pozarządową danego kraju. Nie
podał również czy warunki te muszą być nazwane czy też nie ma takiego obostrzenia.
Zamawiający co prawda wymienił w odpowiedzi na pytanie do SIWZ nazwy warunków
kontraktowych stosowanych w kilku państwach europejskich, niemniej jednak nie
wymagał, by usługi wskazane przez poszczególnych wykonawców były realizowane na
warunkach nazwanych. Z samego faktu wymienienia nazw kilku warunków kontraktowych
nie można wnioskować, iż tylko takie miały być przez zamawiającego uwzględniane.
Z odpowiedzi zamawiającego nie można również wywieść, iż dostosowania
warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego nie mogą dokonać same podmioty,
które są stroną lub stronami stosunku prawnego i które stosują rozwiązania zawarte w
warunkach kontraktowych dla potrzeb własnego kontraktu. Tym samym nie można
zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości w uznaniu za spełniony warunku
doświadczenia przystępującego wykazywanego za pomocą usług realizowanych na
podstawie nienazwanych warunków kontraktowych.
Przystępujący podczas rozprawy złożył do akt sprawy porównania kontraktów dla
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu Łagisza oraz EC Siekierki. Przystępujący zawarł w
nich szczegółowe informacje na temat tego, które z poszczególnych klauzul umownych
odpowiadają klauzulom warunków kontraktowych FIDIC. Analiza treści złożonych
porównań pozwala na wniosek, iż zawarte kontrakty w przeważającej mierze polegają na
klauzulach warunków kontraktowych FIDIC. W związku z tym, że zamawiający nie
sprecyzował, jaki procent wykorzystania klauzul FIDIC uzna za równoważny do FIDIC
stwierdzić należy, iż przystępujący spełnił wskazany warunek udziału w postępowaniu.
Izba przeanalizowała również przedłożone przez odwołującego się dowody w
postaci korespondencji z zamawiającymi w tych postępowaniach, które wskazał
przystępujący jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i
stwierdziła, iż nie mogą one dowodzić, iż realizacja wskazanych kontraktów nie odbywała
się na warunkach kontraktowych równoważnych z FIDIC w rozumieniu warunków
niniejszego postępowania. I tak informacja uzyskana z TAURON Wytwarzanie SA
wskazuje wyłącznie na to, że realizacja projektu budowy IOSu dla 4 bloków 200 MWe w
Elektrowni Łaziska nie odbyła się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, w żaden
sposób nie odnosi się natomiast do warunków równoważnych do FIDIC. Z kolei informacje
uzyskane na temat elektrociepłowni Lappeenranta wskazują, iż przy realizacji kontraktu
nie korzystano z FIDIC, lecz z dokumentów zakupu UPM. Izbie nie przekazano natomiast
żadnych danych na temat dokumentacji, którą wykorzystano przy realizacji inwestycji, w
szczególności, czy i w jaki sposób opiera się ona na warunkach kontraktowych FIDIC.
Podobnie w przypadku informacji na temat budowy instalacji mokrego odsiarczania spalin
w EC Siekierki, która była realizowana w oparciu o kontrakt według wewnętrznych
standardów zamawiającego.
Z pisma PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA z dnia 4 września 2012
roku wynika natomiast, że realizacja projektu „Budowa bloku gazowo-parowego w
Elektrociepłowni Rzeszów” nie odbywała się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub
równoważne do FIDIC. Izba przeanalizowała treść pytań skierowanych przez
odwołującego się do PGE i stwierdziła, że odwołujący się zapytał między innymi o to, czy
realizacja projektu odbywała się w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne
do FIDIC w rozumieniu warunków kontraktowych równoważnych do FIDIC. Odwołujący
się nie wyjaśnił jednak, co należy rozumieć przez „warunki równoważne do FIDIC w
rozumieniu warunków kontraktowych równoważnych do FIDIC”, a zatem odpowiedź w tym
zakresie nie może być miarodajna. Izba zwraca uwagę, że nie funkcjonuje legalna
definicja „warunków równoważnych do FIDIC”, a zatem każdy może pod tym pojęciem
rozumieć coś innego. Odwołujący się nie doprecyzował zadanego pytania, nie wiadomo
więc, czy wystawca pisma miał na myśli „równoważność” w rozumieniu warunków
niniejszego postępowania.
W ocenie Izby dla rozumienia warunków udziału w postępowaniu bez znaczenia
jest okoliczność, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany w oparciu o ramowe
warunki realizacji umowy FIDIC. Istota sporu dotyczy przecież interpretacji sformułowania
„warunki kontraktowe równoważne do FIDIC”, a nie samego FIDIC-a jako takiego.
Ponadto stwierdzić należy, iż wykonawcy przystępujący do postępowania o udzielenie
zamówienia winni wykazać, iż wykonali usługi w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. O tym, jaki jest niezbędny zakres do
wykazania spełnienia tego warunku decyduje zamawiający. Skoro zamawiający uznał, że
nie tylko usługi wykonane na podstawie FIDIC, ale również warunków równoważnych do
FIDIC są wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, odnoszenie postawionego warunku do przedmiotu zamówienia w taki
sposób, jaki robi to odwołujący się należy uznać za nieuzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………