KIO 1862/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1862/12
WYROK
z dnia 17 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2012r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2012r. przez wykonawcę ERBUD S.A., Ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko
Krynica - śegiestów S.A., ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S…………. i J….
C…… Sp. j., Pracownia Projektowa F-11, ul. Pułaskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Uzdrowisko Krynica - śegiestów
S.A., ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie postępowania w trybie przepisu art.26 ust.3
ustawy Pzp oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uzdrowisko Krynica - śegiestów S.A.,
ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Zamawiającego: Uzdrowiska Krynica - śegiestów S.A., ul.
Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój na rzecz ERBUD S.A., Ul. Puławska
300A, 02-819 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1862/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Uzdrowisko Krynica-śegiestów S.A. ul. Nowatorskiego 9 /4, 33-380
Krynica – śegiestów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą „Modernizacja Pijalni Głównej w Krynicy
-Zdroju”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 marca 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S 54-087924, z modyfikacją w
dniach: 21 marca 2012r.- numer ogłoszenia 2012/S 56-090458, 07 kwietnia 2012r. - numer
ogłoszenia 2012/S 69-112823, 05 kwietnia 2012r. - numer ogłoszenia 2012/S 87-14204, 26
czerwca - numer ogłoszenia 2012/S 87-142040, 11 lipca 2012r. numer ogłoszenia 2012/S
131- 216837.
W dniu 21 sierpnia 2012r. Odwołujący: ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, z treści przesłanego faksem w tym samym dniu zawiadomienia o
wynikach postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum:
„Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J……….
C……… Sp. J., ul. Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój oraz Pracownia Projektowa F-11,
ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 31
sierpnia 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego,
podjętych oraz zaniechanych w toku przedmiotowego postępowania, a polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty „Konsorcjum” firm: „Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI” S……. i J…… C….. Sp. J., ul. Puławskiego
29, 33-380 Krynica Zdrój, Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,
zwanych dalej łącznie „Konsorcjum”, jako najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu wykluczenia ww. „Konsorcjum” z uwagi na nie wniesienie
wadium,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty „Konsorcjum” firm: „Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI” S………. i J……….. C……. Sp. J., ul. Puławskiego
29, 33-380 Krynica Zdrój, Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
4. zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej, z ostrożności procesowej, także od zaniechania przez Zamawiającego:
5. czynności wezwania „Konsorcjum” do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759), zwanej dalej ustawą Pzp, zgodnie
z art.26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.
6. wykluczenia „Konsorcjum” z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu i zaniechania uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za
odrzuconą.
Jednocześnie Odwołujący ww. czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego,
Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 i w
związku z art. 24 ust. pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i
oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia „Konsorcjum”, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nie respektowania opisu spełniania
warunków udziału w postępowaniu ustalonego w ogłoszeniu i w SIWZ oraz ustalenie nowych
zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert,
oraz w związku naruszeniem art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania
tych przepisów w odniesieniu do „Konsorcjum”,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej rzez „Konsorcjum”,
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, a z ostrożności procesowej także :
4) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.
23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp,
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 4, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”,
jako że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania
się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, oraz
zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty
złożonej przez „Konsorcjum” za odrzuconą,
6) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.
22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, tj. polisy ubezpieczeniowej w
przedmiocie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
7) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z
postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysonowania osobą zdolną do wykonania zamówienia, oraz art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za
odrzuconą,
8) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, ewentualnie do wyjaśnienia
podstawy dysponowania osobą kierownika budowy,
9) naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Ustawy i art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z
tytułu zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, a z
ostrożności procesowej także:
10) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek przez Członka Konsorcjum,
11) naruszenie art. 7 ust 1 i i 3 Ustawy i art 24 ust 1 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z
tytułu niezłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej także:
12) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
13) naruszenie innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu :
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie „Konsorcjum”, z
uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium,
3) z ostrożności dokonania czynności zaniechanych przez Zamawiającego, a
polegających na wezwaniu „Konsorcjum” CECHINI w trybie art. 26 ust 3 do uzupełnienia
pełnomocnictwa oraz dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 1)
Ustawy;
4) wykluczenia, względnie odrzucenia oferty „Konsorcjum” i / lub wykluczenia
„Konsorcjum” z postępowania w przypadku, gdyby wykonawca ww. dokumenty uzupełnił w
sposób błędny,
5) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tj. oferty
Odwołującego).
W swoim odwołaniu odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, że ze złożonego przy ofercie
dokumentu wadium (vide: str. 075), gdzie wskazano inny skład „Konsorcjum”:
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….
C………. Sp. J., z siedzibą ul. Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój - Lider „Konsorcjum”,
Pracownia Projektowa F-11, z siedzibą w Krakowie ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków -
Partner „Konsorcjum”, widać, że nie jest to ten sam wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy Pzp, który złożył ofertę.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z ustawą Pzp, doktryną i judykaturą, dokument
wadium nie tylko, że nie podlega uzupełnieniu, ale nawet wyjaśnieniom.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności
badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nie
respektowania opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu ustalonego w ogłoszeniu
i w SIWZ oraz ustalenie nowych zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
na etapie badania i oceny ofert, oraz w związku naruszeniem art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zastosowania tych przepisów w odniesieniu do „Konsorcjum” zwrócił
uwagę, że na Zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania z należytą
starannością oraz weryfikacji dokumentów i oświadczeń w sposób nie budzący wątpliwości,
czy wykonawcy spełniają postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu, zaś
podstawowym środkiem prawnym służącym temu celowi jest instytucja wezwania
wykonawcy do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie brakujących bądź błędnych oświadczeń i
dokumentów.
Zarzucił Zamawiającemu, że w przedmiotowym postępowaniu takiej należytej
staranności nie dochował, kierując się przy wyborze najkorzystniejszej oferty własnymi,
niezawartymi w SIWZ regułami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
domysłami.
W zachowaniu Zamawiającego Odwołujący dostrzegł niekonsekwencję polegającą na
tym, że oceniający oferty nie zauważył ewidentnych błędów w ofercie „Konsorcjum”, a
wyjaśniał jedynie literówki w nazwisku F……...
Zgłaszając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, w związku z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez „Konsorcjum”, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów z tego powodu, że w
pełnomocnictwie wskazano osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w formie
spółki jawnej (co jest irrelewantne z punktu widzenia, że umocowano osobę fizyczną).
Dalej zauważył, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w takiej sytuacji zgodnie z ust. 2 ww. artykułu
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zaś z treści oferty złożonej przez „Konsorcjum” wynika, że ofertę
złożyło „Konsorcjum” składające się z Lidera: Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i
Transportowych CECHINI S……. i J…….. C…….. Sp. J. z siedzibą w Krynicy Zdrój oraz
Członka: Pracowni Projektowej F-11 z siedzibą w Krakowie.
Wskazał także, że oferta została podpisana przez panów S……… C.……. oraz
J…….. C………., obu oznaczonych na pieczątkach imiennych, jako właścicieli
Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J………
C……. Sp. J.
Zauważył również, że załączone do oferty pełnomocnictwo do reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w przetargu zostało jednak udzielone przez Pana M…….
F…….. dwóm osobom fizycznym - Panom S……….. i J……… C………., nie zaś spółce
jawnej, która jako spółka osobowa, jest odrębnym od swoich właścicieli podmiotem
prawnym, co oznacza – zdaniem Odwołującego, że takie pełnomocnictwo nie spełnia
wymagań przewidzianych w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego przedmiotowe pełnomocnictwo nie jest pełnomocnictwem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustanawiającym
pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, lecz jedynie upoważnieniem od
jednego z wykonawców (M………. F…………) dla pełnomocnika.
Według Odwołującego skoro upoważnione do reprezentowania są osoby fizyczne,
nie zaś członek „Konsorcjum” - spółka jawna, to w tej sytuacji również spółka jawna Cechini
powinna była udzielić umocowania tym osobom.
Zdaniem Odwołującego z treści pełnomocnictwa nie wynika w żaden sposób, że
upoważnienia do reprezentacji w postępowaniu Panom C………. będących właścicielami
(wspólnikami) spółki jawnej, udzieliła sama spółka jawna, a w szczególności, w
pełnomocnictwie nigdzie nie jest wskazane, że mocodawca wspólnie ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego z Przedsiębiorstwem Robót Budowlanych i Transportowych
CECHINI S………. i J……….. C………. Sp. J.
Zdziwienie Odwołującego budziło zobowiązanie do przekazania zasobów, co
wskazuje – jego zdaniem, że wykonawcy nie starają się wspólnie o uzyskanie tego
zamówienia, co również przemawia za argumentem, że dokument ten nie jest
pełnomocnictwem w rozumieniu art. 23 Pzp.
Wskazał również, że zgodnie z postanowieniami rozdz. XII, pkt 10 SIWZ: Treść
pełnomocnictwa musi jednoznacznie określać czynności, co do których, pełnomocnik jest
upoważniony, a zgodnie z pkt 9 tego rozdziału: Upoważnienie do podpisania oferty powinno
wynikać z dokumentów dołączonych do oferty, a w przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje
pełnomocnik należy złożyć stosowne pełnomocnictwo.
Według Odwołującego załączone do oferty pełnomocnictwo jest wadliwe, również z
tego powodu, że nie jest ono konsorcjalne, bowiem upoważnia dwie osoby fizyczne do
działania tylko w imieniu „Pracownia Projektowa F-11”, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,
a nie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Wobec powyższego stwierdził, że oferta podpisana przez Panów S……… C……….
oraz J……….. C………. w imieniu „Konsorcjum” CECHINI jest ofertą podpisaną przez osoby
nieuprawnione, zatem Zamawiający dokonując wyboru oferty, która jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów dopuścił się naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy, a także
innych przepisów wyszczególnionych w treści przedmiotowego zarzutu.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało – w ocenie
Odwołującego - spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, oraz art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za
odrzuconą.
Zauważył, że w rozdz. VII, pkt 3 B SIWZ Zamawiający zawarł warunek ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (pięć milionów), a na potwierdzenie
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wymagał on, aby wykonawcy
załączyli: opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych polegających na modernizacji - przebudowie i rozbudowie wraz z przebudową
instalacji i zagospodarowania terenu pijalni głównej w Krynicy Zdroju na podstawie programu
Funkcjonalno-użytkowego stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a załączona do oferty
Polisa OC nr P0/00494967/2012 w punkcie opisującym warunki szczegółowe - „Klauzula
Odpowiedzialność Cywilna Przedsiębiorstw Budowlanych” w § 2 pkt 2 zawiera wyłączenie
„szkód wyrządzonych w związku z prowadzeniem prac projektowych”.
Z powyższych względów zaprezentował stanowisko, że „Konsorcjum” CECHINI nie
wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie jest objęte ochroną
ubezpieczeniową OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Dodatkowo nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle istotne, że
zaprojektowanie robót budowlanych nie jest marginalną częścią zamówienia - jest jednym z
dwóch głównych zakresów zamówienia prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ponadto zaznaczył, że wykazanie się posiadaniem takiego ubezpieczenia jest ważne
również z tego względu, że we wzorze umowy (tekst jednolity po zmianach dokonanych w
SIWZ - stan na dzień 06.07.2012r.) - § 13 - na etapie realizacji zamówienia jest mowa
jedynie o obowiązku ubezpieczenia obiektu w trakcie budowy lub montażu, a więc
zdecydowanie w fazie po zaprojektowaniu.
Wobec powyższego „Konsorcjum” – według Odwołującego - nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, ponieważ nie przedstawiło polisy OC
prowadzonej działalności w wymaganym przedmiotem zamówienia zakresie.
Stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia polisy
OC w zakresie prowadzonej działalności naruszył art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tej sytuacji zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysonowania osobą zdolną do wykonania
zamówienia, oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty
złożonej przez „Konsorcjum” za odrzuconą.
Na tle tego zarzutu powołał się na postanowienie rozdz. VII, pkt 2 C SIWZ, w którym
Zamawiający zawarł warunek dysponowania osobą: osoba, która pełnić będzie funkcję
Kierownika Budowy, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym przy realizacji min. jednego
obiektu budowlanego, który uzyskał ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie
(zaprojektowanie i wybudowanie) o wartości obiektu min. 20 000 000 zł brutto.
Nadto zwrócił uwagę, że w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia, w poz.
nr 5 wskazano na to stanowisko p. J……… D……….. podając, jako podstawę dysponowania
„dołączone do oferty zobowiązanie”, w którym p. J……… D………… - „Kierownik Budowy w
specj. Konstrukcyjno-budowlanej”, jak wynika z napisu na pieczątce zamieszczonej obok
podpisu, udostępnił swoją osobę.
Zdaniem Odwołującego wskazana w wykazie osób „podstawa dysonowania osobą”
może wskazywać, że kierownik budowy jest osobą udostępnioną przez podmiot trzeci, np.
przez pracodawcę, jednak zobowiązania podmiotu trzeciego „Konsorcjum” nie załączyło do
oferty.
W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie wykazało spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysonowania osobą Kierownika Budowy, a
zatem Zamawiający naruszył art. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz inne przepisy
wyszczególnione w treści przedmiotowego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp i art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania
„Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z tytułu zalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wskazał, że Zamawiający na potwierdzenie
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców
w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4) m.in. załączenia do oferty aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Powyższy dokument był wymagany od wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem do oferty załączony został dokument
wystawiony nie na członka „Konsorcjum”, tj Pracownię Projektową F-11 M………. F……….,
ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków, ale na „F-11, F………. M…………, ul. Grochowska 6B,
31-521 Kraków”.
W ocenie Odwołującego powyższa treść zaświadczenia nie odzwierciedla pełnej
nazwy, zatem brak jest podstaw do uznania, że wystawiono je na wykonawcę, czy może na
inny podmiot prowadzony przez osobę M…….. F………...
W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie wykazało braku podstaw do
wykluczenia w zakresie niepodlegania wykluczeniu z tytułu zalegania z opłacaniem składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Ostatecznie Odwołujący podniósł do zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i i 3 ustawy Pzp i
art 24 ust 1 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania
„Konsorcjum” CECHINI, jako że podlega wykluczeniu z tytułu niezłożenia oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 1)
m.in. załączenia do oferty oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, od każdego z wykonawców składających ofertę
wspólną, podczas gdy do oferty załączony został dokument wystawiony nie na Pracownię
Projektową F-11 M…….. F………, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków, ale na „Pracownię
Projektową F-11 ul. Grochowska 6B, 31-521 Kraków”.
Według Odwołującego powyższe, ponieważ nie identyfikuje wykonawcy, może być
wystawione na inny podmiot prowadzony przez osobę M…….. F……….
W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie przedstawiło oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
W dniu 6 września 2012r. wykonawca - Konsorcjum: „Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….. C……… Sp. J., ul.
Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój oraz Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B,
31- 521 Kraków zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 11 września 2012r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 pkt. 3 i pkt.4,
art.23 ust.2, art. 24 ust.1, ust. 2 pkt 2, 4 i ust.4, art.26 ust.4, art. 89 ust. 1 pkt. 8, art.91ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113
poz. 759 z poź. zm.), jednak uznała, że Zamawiający naruszył przepisy art.26 ust.3 cyt.
wyżej ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była między innymi kwestia czy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów oraz czy
powinien on wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w
odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zgłoszony zarzut pkt. I dotyczący
niewniesienia wadium przez podmiot uprawniony.
Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.46 ust.3, albo nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą.
W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że gwarancja przetargowa zapłaty
wadium nr 10/010641/2012 z dnia 1 sierpnia 2012r.wystawiona przez Towarzystwo
Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. została złożona przy ofercie na stronach 057-058.
Wprawdzie przedmiotowe wadium zostało wystawione na wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….
C………. Sp. J., jednak w tej samej rubryce „Wykonawca” wyszczególniono również
działające w imieniu i na rzecz Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI S…….. i J………. C………. Sp. J. oraz Pracownia
Projektowa F-11 z siedzibą w Krakowie.
Z treści gwarancji przetargowej zapłaty wadium wynika również, że przedmiot
przetargu jest tożsamy z przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co potwierdza wskazany w tym dokumencie nr ref.: ZP-271-19/12.
Jednocześnie należy wskazać, że znajdujący się w komentowanym dokumencie
dodatek Pracownia F – 11 stanowił określenie dowolnie obrane przez M..……. F……………
w rozumieniu przepisu art.43 ze znaczkiem 4 zdanie 2 kodeksu cywilnego, któremu
towarzyszyło określenie miejsca prowadzenia działalności, które zostały włączone do firmy.
Zdaniem Izby przepisy prawa cywilnego dotyczące firmy mają przede wszystkim na
celu umożliwienie identyfikacji przedsiębiorcy oraz zabezpieczenie innych podmiotów
występujących w obrocie przed możliwością wprowadzenia w błąd, co do tożsamości
podmiotu.
Skoro, zatem przedsiębiorca w myśl przepisu art.43² § 1 kodeksu cywilnego działa
pod firmą, a jej składowymi są dodatki dowolnie obrane, to również należy przyjąć, że ma on
prawo posługiwać się tymi elementami, jeżeli nie wprowadzają one w błąd odbiorcy
oświadczenia woli czy wiedzy.
W rozpoznawanym przypadku Izba nie doszukała się w zachowaniu Odwołującego
cech mających na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd z zamiarem jego
pokrzywdzenia.
Odwołujący przy tym nie udowodnił, że w obrocie występuje podmiot o podobnie
brzmiącej nazwie i takiej samej siedzibie jak uczestnik konsorcjum, co potwierdza
przekonanie Izby o jego subiektywnym i bardzo sformalizowanym podejściu do
przedmiotowego zagadnienia.
Jednocześnie należy stwierdzić, że złożone przez Odwołującego dokumenty wraz z
ofertą stanowią kompletną całość, w tym również z podanymi w nich określeniami. Powyższe
dokumenty należy odczytywać, interpretować i rozumieć w sposób łączny.
Wymaga również wskazania, że prawidłowe określenie firm przedsiębiorców w
przedmiotowej sprawie przez Odwołującego nastąpiło poprzez załączenie do oferty
stosownych wypisów: z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 marca 2012r. o numerze
0000009935 (strony 017-020) i wypisu z dnia 18 lipca 2012r. z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej RP(strona 021), którymi należy się posługiwać w
razie wątpliwości, co do nazwy wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba nie mogła uznać powyżej złożonego wadium za wystawione
nie dla wykonawcy ubiegającego się wspólnie o uzyskanie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, a tym samym istnienia przesłanki do wykluczenia go z tego powodu z
przedmiotowego przetargu.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut określony w pkt. II uzasadnienia
odwołania z uwagi na brak jego sformułowania i ograniczenie się jedynie do wskazania
wadliwej czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz nieprzeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego i uzupełniającego w stosunku do spornej oferty.
Izba nie podzieliła również zapatrywania Odwołującego zawartego w pkt. III
uzasadnienia odwołania uznając, iż złożone na stronie 04 oświadczenie woli Marcina
Furtaka prowadzącego działalność pod firmą Pracowania Projektowa F – 11 w sposób
dostateczny ujawnia chęć udzielenia wspólnikom spółki jawnej S………….. i J…………….
C………… pełnomocnictwa do reprezentacji w postępowaniu i zawarcia umowy w przetargu
na: „Modernizację Pijalni Głównej w Krynicy – Zdroju”.
Powyższe umocowanie w całej rozciągłości – zdaniem Izby – odpowiada treści
pełnomocnictwa opisanego w art.23 ust.2 ustawy Pzp i oznacza ono wspólne ubieganie się o
udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J………… C……….. Sp. J. oraz
M……… F………… Pracownia Projektowa F-11.
Powyższe dodatkowo potwierdzają załączone do oferty: odpis aktualny z Rejestru
Przedsiębiorców z dnia 14 marca 2012r.o numerze 0000009935(strony 017-020) i wypis z
dnia 18 lipca 2012r. z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
RP(strona 021).
Oczywiście wszelkie uszczegółowienia pełnomocnictw są w obrocie gospodarczym
jak najbardziej pożądane, jednak nie mogą one prowadzić do eliminacji wykonawców je
składających, jeżeli te złożone zawierają wszystkie konieczne elementy zgodnie z treścią
art.23 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpatrując zarzut zawarty w pkt. IV uzasadnienia odwołania Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający powinien rozstrzygnięcie przetargu poprzedzić
postępowaniem zmierzającym do wyjaśnienia zakresu ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej dotyczącego prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
podstawie załączonych uzupełnionych w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp
dokumentów, bowiem dołączona do oferty polisa nie uwzględniała działalności projektowej,
lecz jedynie działalność budowlaną.
Co prawda, Zamawiający to uczynił w wezwaniu z dnia 11 września 2012r.
stwierdzając, że wykonawca nie spełnił wymaganego warunku ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, jednak nastąpiło to już po wyborze najkorzystniejszej oferty, w trakcie
prowadzonego postępowania odwoławczego.
Powyższe działanie Zamawiającego Izba potraktowała, jako przyznanie okoliczności,
na których podstawie został oparty zarzut z pkt. IV uzasadnienia odwołania.
Z tego powodu Izba uznała, że Zamawiający powinien zażądać uzupełniania
dokumentów, a następnie dokonać ich oceny zgodnie z postanowieniami SIWZ.
W związku z podniesionym zarzutem w pkt. V uzasadnienia odwołania Izba nie
uwzględniała go, uznając, że znajdujące się na stronie 009 zobowiązanie Jerzego
Dutkiewicza oraz na stronie 032, lp.5 oświadczenie o podstawie dysponowania mieszczą się
w dyspozycji przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem powołanego wyżej przepisu wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że załączone do oferty zobowiązanie J………. D………….
stanowiło odpowiedni dowód dla Zamawiającego na okoliczność dysponowania przez
wykonawcę zasobem niezbędnym do realizacji zamówienia, a podstawę do dysponowania
tym zasobem stanowiło właśnie przedłożone do oferty przedmiotowe zobowiązanie.
Nie znalazł także uznania Izby zarzut opisany w pkt. VI uzasadnienia odwołania,
ponieważ brak dodatku w zaświadczeniu w postaci słów Pracownia Projektowa, podczas gdy
podano w nim imię i nazwisko przedsiębiorcy nie oznacza, że dokument ten nie wskazuje na
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający w oparciu o treść
tego dokumentu nie uzyskał wiedzy, co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Podobnie – zdaniem Izby - nie potwierdził się zarzut zgłoszony w pkt. VII odwołania,
bowiem wskazanie w tym dokumencie Pracowni Projektowej F – 11 z podaniem adresu
prowadzonej działalności M………… F…………. nie powodowało braku możliwości
identyfikacji tego przedsiębiorcy z tego powodu, że oznaczenie Pracownia Projektowa F – 11
wraz z powyższym adresem było wpisane w załączonym wypisie z CEiIoDG, gdzie
figurowało również imię i nazwisko M……….. F………...
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp w zakresie art. 26 ust. 3 miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 17 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2012r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2012r. przez wykonawcę ERBUD S.A., Ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko
Krynica - śegiestów S.A., ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S…………. i J….
C…… Sp. j., Pracownia Projektowa F-11, ul. Pułaskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Uzdrowisko Krynica - śegiestów
S.A., ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie postępowania w trybie przepisu art.26 ust.3
ustawy Pzp oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uzdrowisko Krynica - śegiestów S.A.,
ul. Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Zamawiającego: Uzdrowiska Krynica - śegiestów S.A., ul.
Nowotarskiego 9/4, 33-380 Krynica Zdrój na rzecz ERBUD S.A., Ul. Puławska
300A, 02-819 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1862/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Uzdrowisko Krynica-śegiestów S.A. ul. Nowatorskiego 9 /4, 33-380
Krynica – śegiestów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą „Modernizacja Pijalni Głównej w Krynicy
-Zdroju”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 marca 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S 54-087924, z modyfikacją w
dniach: 21 marca 2012r.- numer ogłoszenia 2012/S 56-090458, 07 kwietnia 2012r. - numer
ogłoszenia 2012/S 69-112823, 05 kwietnia 2012r. - numer ogłoszenia 2012/S 87-14204, 26
czerwca - numer ogłoszenia 2012/S 87-142040, 11 lipca 2012r. numer ogłoszenia 2012/S
131- 216837.
W dniu 21 sierpnia 2012r. Odwołujący: ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, z treści przesłanego faksem w tym samym dniu zawiadomienia o
wynikach postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum:
„Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J……….
C……… Sp. J., ul. Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój oraz Pracownia Projektowa F-11,
ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 31
sierpnia 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego,
podjętych oraz zaniechanych w toku przedmiotowego postępowania, a polegających na:
1. dokonaniu wyboru oferty „Konsorcjum” firm: „Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI” S……. i J…… C….. Sp. J., ul. Puławskiego
29, 33-380 Krynica Zdrój, Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,
zwanych dalej łącznie „Konsorcjum”, jako najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu wykluczenia ww. „Konsorcjum” z uwagi na nie wniesienie
wadium,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty „Konsorcjum” firm: „Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI” S………. i J……….. C……. Sp. J., ul. Puławskiego
29, 33-380 Krynica Zdrój, Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
4. zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej, z ostrożności procesowej, także od zaniechania przez Zamawiającego:
5. czynności wezwania „Konsorcjum” do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759), zwanej dalej ustawą Pzp, zgodnie
z art.26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.
6. wykluczenia „Konsorcjum” z powodu nie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu i zaniechania uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za
odrzuconą.
Jednocześnie Odwołujący ww. czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego,
Odwołujący zarzucił:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 i w
związku z art. 24 ust. pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i
oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na
zaniechanie wykluczenia „Konsorcjum”, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nie respektowania opisu spełniania
warunków udziału w postępowaniu ustalonego w ogłoszeniu i w SIWZ oraz ustalenie nowych
zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert,
oraz w związku naruszeniem art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania
tych przepisów w odniesieniu do „Konsorcjum”,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej rzez „Konsorcjum”,
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, a z ostrożności procesowej także :
4) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.
23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa dla
pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp,
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 4, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”,
jako że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania
się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, oraz
zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty
złożonej przez „Konsorcjum” za odrzuconą,
6) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.
22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, tj. polisy ubezpieczeniowej w
przedmiocie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
7) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z
postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysonowania osobą zdolną do wykonania zamówienia, oraz art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za
odrzuconą,
8) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust 2b ustawy Pzp, ewentualnie do wyjaśnienia
podstawy dysponowania osobą kierownika budowy,
9) naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Ustawy i art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z
tytułu zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, a z
ostrożności procesowej także:
10) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek przez Członka Konsorcjum,
11) naruszenie art. 7 ust 1 i i 3 Ustawy i art 24 ust 1 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z
tytułu niezłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej także:
12) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z
art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
13) naruszenie innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu :
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie „Konsorcjum”, z
uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium,
3) z ostrożności dokonania czynności zaniechanych przez Zamawiającego, a
polegających na wezwaniu „Konsorcjum” CECHINI w trybie art. 26 ust 3 do uzupełnienia
pełnomocnictwa oraz dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 1)
Ustawy;
4) wykluczenia, względnie odrzucenia oferty „Konsorcjum” i / lub wykluczenia
„Konsorcjum” z postępowania w przypadku, gdyby wykonawca ww. dokumenty uzupełnił w
sposób błędny,
5) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tj. oferty
Odwołującego).
W swoim odwołaniu odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazał, że ze złożonego przy ofercie
dokumentu wadium (vide: str. 075), gdzie wskazano inny skład „Konsorcjum”:
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….
C………. Sp. J., z siedzibą ul. Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój - Lider „Konsorcjum”,
Pracownia Projektowa F-11, z siedzibą w Krakowie ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków -
Partner „Konsorcjum”, widać, że nie jest to ten sam wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy Pzp, który złożył ofertę.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z ustawą Pzp, doktryną i judykaturą, dokument
wadium nie tylko, że nie podlega uzupełnieniu, ale nawet wyjaśnieniom.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności
badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku nie
respektowania opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu ustalonego w ogłoszeniu
i w SIWZ oraz ustalenie nowych zasad oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
na etapie badania i oceny ofert, oraz w związku naruszeniem art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zastosowania tych przepisów w odniesieniu do „Konsorcjum” zwrócił
uwagę, że na Zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania z należytą
starannością oraz weryfikacji dokumentów i oświadczeń w sposób nie budzący wątpliwości,
czy wykonawcy spełniają postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu, zaś
podstawowym środkiem prawnym służącym temu celowi jest instytucja wezwania
wykonawcy do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie brakujących bądź błędnych oświadczeń i
dokumentów.
Zarzucił Zamawiającemu, że w przedmiotowym postępowaniu takiej należytej
staranności nie dochował, kierując się przy wyborze najkorzystniejszej oferty własnymi,
niezawartymi w SIWZ regułami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
domysłami.
W zachowaniu Zamawiającego Odwołujący dostrzegł niekonsekwencję polegającą na
tym, że oceniający oferty nie zauważył ewidentnych błędów w ofercie „Konsorcjum”, a
wyjaśniał jedynie literówki w nazwisku F……...
Zgłaszając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, w związku z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez „Konsorcjum”, jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów z tego powodu, że w
pełnomocnictwie wskazano osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w formie
spółki jawnej (co jest irrelewantne z punktu widzenia, że umocowano osobę fizyczną).
Dalej zauważył, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w takiej sytuacji zgodnie z ust. 2 ww. artykułu
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zaś z treści oferty złożonej przez „Konsorcjum” wynika, że ofertę
złożyło „Konsorcjum” składające się z Lidera: Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i
Transportowych CECHINI S……. i J…….. C…….. Sp. J. z siedzibą w Krynicy Zdrój oraz
Członka: Pracowni Projektowej F-11 z siedzibą w Krakowie.
Wskazał także, że oferta została podpisana przez panów S……… C.……. oraz
J…….. C………., obu oznaczonych na pieczątkach imiennych, jako właścicieli
Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J………
C……. Sp. J.
Zauważył również, że załączone do oferty pełnomocnictwo do reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w przetargu zostało jednak udzielone przez Pana M…….
F…….. dwóm osobom fizycznym - Panom S……….. i J……… C………., nie zaś spółce
jawnej, która jako spółka osobowa, jest odrębnym od swoich właścicieli podmiotem
prawnym, co oznacza – zdaniem Odwołującego, że takie pełnomocnictwo nie spełnia
wymagań przewidzianych w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego przedmiotowe pełnomocnictwo nie jest pełnomocnictwem
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustanawiającym
pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, lecz jedynie upoważnieniem od
jednego z wykonawców (M………. F…………) dla pełnomocnika.
Według Odwołującego skoro upoważnione do reprezentowania są osoby fizyczne,
nie zaś członek „Konsorcjum” - spółka jawna, to w tej sytuacji również spółka jawna Cechini
powinna była udzielić umocowania tym osobom.
Zdaniem Odwołującego z treści pełnomocnictwa nie wynika w żaden sposób, że
upoważnienia do reprezentacji w postępowaniu Panom C………. będących właścicielami
(wspólnikami) spółki jawnej, udzieliła sama spółka jawna, a w szczególności, w
pełnomocnictwie nigdzie nie jest wskazane, że mocodawca wspólnie ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego z Przedsiębiorstwem Robót Budowlanych i Transportowych
CECHINI S………. i J……….. C………. Sp. J.
Zdziwienie Odwołującego budziło zobowiązanie do przekazania zasobów, co
wskazuje – jego zdaniem, że wykonawcy nie starają się wspólnie o uzyskanie tego
zamówienia, co również przemawia za argumentem, że dokument ten nie jest
pełnomocnictwem w rozumieniu art. 23 Pzp.
Wskazał również, że zgodnie z postanowieniami rozdz. XII, pkt 10 SIWZ: Treść
pełnomocnictwa musi jednoznacznie określać czynności, co do których, pełnomocnik jest
upoważniony, a zgodnie z pkt 9 tego rozdziału: Upoważnienie do podpisania oferty powinno
wynikać z dokumentów dołączonych do oferty, a w przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje
pełnomocnik należy złożyć stosowne pełnomocnictwo.
Według Odwołującego załączone do oferty pełnomocnictwo jest wadliwe, również z
tego powodu, że nie jest ono konsorcjalne, bowiem upoważnia dwie osoby fizyczne do
działania tylko w imieniu „Pracownia Projektowa F-11”, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków,
a nie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Wobec powyższego stwierdził, że oferta podpisana przez Panów S……… C……….
oraz J……….. C………. w imieniu „Konsorcjum” CECHINI jest ofertą podpisaną przez osoby
nieuprawnione, zatem Zamawiający dokonując wyboru oferty, która jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów dopuścił się naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 8 ustawy, a także
innych przepisów wyszczególnionych w treści przedmiotowego zarzutu.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało – w ocenie
Odwołującego - spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, oraz art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty złożonej przez „Konsorcjum” za
odrzuconą.
Zauważył, że w rozdz. VII, pkt 3 B SIWZ Zamawiający zawarł warunek ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (pięć milionów), a na potwierdzenie
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wymagał on, aby wykonawcy
załączyli: opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych polegających na modernizacji - przebudowie i rozbudowie wraz z przebudową
instalacji i zagospodarowania terenu pijalni głównej w Krynicy Zdroju na podstawie programu
Funkcjonalno-użytkowego stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a załączona do oferty
Polisa OC nr P0/00494967/2012 w punkcie opisującym warunki szczegółowe - „Klauzula
Odpowiedzialność Cywilna Przedsiębiorstw Budowlanych” w § 2 pkt 2 zawiera wyłączenie
„szkód wyrządzonych w związku z prowadzeniem prac projektowych”.
Z powyższych względów zaprezentował stanowisko, że „Konsorcjum” CECHINI nie
wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie jest objęte ochroną
ubezpieczeniową OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Dodatkowo nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle istotne, że
zaprojektowanie robót budowlanych nie jest marginalną częścią zamówienia - jest jednym z
dwóch głównych zakresów zamówienia prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ponadto zaznaczył, że wykazanie się posiadaniem takiego ubezpieczenia jest ważne
również z tego względu, że we wzorze umowy (tekst jednolity po zmianach dokonanych w
SIWZ - stan na dzień 06.07.2012r.) - § 13 - na etapie realizacji zamówienia jest mowa
jedynie o obowiązku ubezpieczenia obiektu w trakcie budowy lub montażu, a więc
zdecydowanie w fazie po zaprojektowaniu.
Wobec powyższego „Konsorcjum” – według Odwołującego - nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej pozwalającej na wykonanie zamówienia, ponieważ nie przedstawiło polisy OC
prowadzonej działalności w wymaganym przedmiotem zamówienia zakresie.
Stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia polisy
OC w zakresie prowadzonej działalności naruszył art. 26 ust 3 ustawy Pzp, w związku z art.
art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tej sytuacji zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z
zaniechaniem wykluczenia z postępowania „Konsorcjum”, jako że nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysonowania osobą zdolną do wykonania
zamówienia, oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem uznania oferty
złożonej przez „Konsorcjum” za odrzuconą.
Na tle tego zarzutu powołał się na postanowienie rozdz. VII, pkt 2 C SIWZ, w którym
Zamawiający zawarł warunek dysponowania osobą: osoba, która pełnić będzie funkcję
Kierownika Budowy, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym przy realizacji min. jednego
obiektu budowlanego, który uzyskał ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie
(zaprojektowanie i wybudowanie) o wartości obiektu min. 20 000 000 zł brutto.
Nadto zwrócił uwagę, że w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia, w poz.
nr 5 wskazano na to stanowisko p. J……… D……….. podając, jako podstawę dysponowania
„dołączone do oferty zobowiązanie”, w którym p. J……… D………… - „Kierownik Budowy w
specj. Konstrukcyjno-budowlanej”, jak wynika z napisu na pieczątce zamieszczonej obok
podpisu, udostępnił swoją osobę.
Zdaniem Odwołującego wskazana w wykazie osób „podstawa dysonowania osobą”
może wskazywać, że kierownik budowy jest osobą udostępnioną przez podmiot trzeci, np.
przez pracodawcę, jednak zobowiązania podmiotu trzeciego „Konsorcjum” nie załączyło do
oferty.
W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie wykazało spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysonowania osobą Kierownika Budowy, a
zatem Zamawiający naruszył art. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz inne przepisy
wyszczególnione w treści przedmiotowego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp i art. 24 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania
„Konsorcjum”, jako że podlega wykluczeniu z tytułu zalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wskazał, że Zamawiający na potwierdzenie
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców
w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4) m.in. załączenia do oferty aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Powyższy dokument był wymagany od wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem do oferty załączony został dokument
wystawiony nie na członka „Konsorcjum”, tj Pracownię Projektową F-11 M………. F……….,
ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków, ale na „F-11, F………. M…………, ul. Grochowska 6B,
31-521 Kraków”.
W ocenie Odwołującego powyższa treść zaświadczenia nie odzwierciedla pełnej
nazwy, zatem brak jest podstaw do uznania, że wystawiono je na wykonawcę, czy może na
inny podmiot prowadzony przez osobę M…….. F………...
W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie wykazało braku podstaw do
wykluczenia w zakresie niepodlegania wykluczeniu z tytułu zalegania z opłacaniem składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Ostatecznie Odwołujący podniósł do zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i i 3 ustawy Pzp i
art 24 ust 1 ustawy Pzp, w związku z zaniechaniem wykluczenia z postępowania
„Konsorcjum” CECHINI, jako że podlega wykluczeniu z tytułu niezłożenia oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 1)
m.in. załączenia do oferty oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, od każdego z wykonawców składających ofertę
wspólną, podczas gdy do oferty załączony został dokument wystawiony nie na Pracownię
Projektową F-11 M…….. F………, ul. Grochowska 6B, 31- 521 Kraków, ale na „Pracownię
Projektową F-11 ul. Grochowska 6B, 31-521 Kraków”.
Według Odwołującego powyższe, ponieważ nie identyfikuje wykonawcy, może być
wystawione na inny podmiot prowadzony przez osobę M…….. F……….
W związku z powyższym stwierdził, że „Konsorcjum” nie przedstawiło oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
W dniu 6 września 2012r. wykonawca - Konsorcjum: „Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….. C……… Sp. J., ul.
Puławskiego 29, 33-380 Krynica Zdrój oraz Pracownia Projektowa F-11, ul. Grochowska 6B,
31- 521 Kraków zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 11 września 2012r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 pkt. 3 i pkt.4,
art.23 ust.2, art. 24 ust.1, ust. 2 pkt 2, 4 i ust.4, art.26 ust.4, art. 89 ust. 1 pkt. 8, art.91ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113
poz. 759 z poź. zm.), jednak uznała, że Zamawiający naruszył przepisy art.26 ust.3 cyt.
wyżej ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była między innymi kwestia czy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów oraz czy
powinien on wezwać Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w
odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zgłoszony zarzut pkt. I dotyczący
niewniesienia wadium przez podmiot uprawniony.
Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.46 ust.3, albo nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą.
W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że gwarancja przetargowa zapłaty
wadium nr 10/010641/2012 z dnia 1 sierpnia 2012r.wystawiona przez Towarzystwo
Ubezpieczeń Euler Hermes S.A. została złożona przy ofercie na stronach 057-058.
Wprawdzie przedmiotowe wadium zostało wystawione na wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych CECHINI S……… i J……….
C………. Sp. J., jednak w tej samej rubryce „Wykonawca” wyszczególniono również
działające w imieniu i na rzecz Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI S…….. i J………. C………. Sp. J. oraz Pracownia
Projektowa F-11 z siedzibą w Krakowie.
Z treści gwarancji przetargowej zapłaty wadium wynika również, że przedmiot
przetargu jest tożsamy z przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co potwierdza wskazany w tym dokumencie nr ref.: ZP-271-19/12.
Jednocześnie należy wskazać, że znajdujący się w komentowanym dokumencie
dodatek Pracownia F – 11 stanowił określenie dowolnie obrane przez M..……. F……………
w rozumieniu przepisu art.43 ze znaczkiem 4 zdanie 2 kodeksu cywilnego, któremu
towarzyszyło określenie miejsca prowadzenia działalności, które zostały włączone do firmy.
Zdaniem Izby przepisy prawa cywilnego dotyczące firmy mają przede wszystkim na
celu umożliwienie identyfikacji przedsiębiorcy oraz zabezpieczenie innych podmiotów
występujących w obrocie przed możliwością wprowadzenia w błąd, co do tożsamości
podmiotu.
Skoro, zatem przedsiębiorca w myśl przepisu art.43² § 1 kodeksu cywilnego działa
pod firmą, a jej składowymi są dodatki dowolnie obrane, to również należy przyjąć, że ma on
prawo posługiwać się tymi elementami, jeżeli nie wprowadzają one w błąd odbiorcy
oświadczenia woli czy wiedzy.
W rozpoznawanym przypadku Izba nie doszukała się w zachowaniu Odwołującego
cech mających na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd z zamiarem jego
pokrzywdzenia.
Odwołujący przy tym nie udowodnił, że w obrocie występuje podmiot o podobnie
brzmiącej nazwie i takiej samej siedzibie jak uczestnik konsorcjum, co potwierdza
przekonanie Izby o jego subiektywnym i bardzo sformalizowanym podejściu do
przedmiotowego zagadnienia.
Jednocześnie należy stwierdzić, że złożone przez Odwołującego dokumenty wraz z
ofertą stanowią kompletną całość, w tym również z podanymi w nich określeniami. Powyższe
dokumenty należy odczytywać, interpretować i rozumieć w sposób łączny.
Wymaga również wskazania, że prawidłowe określenie firm przedsiębiorców w
przedmiotowej sprawie przez Odwołującego nastąpiło poprzez załączenie do oferty
stosownych wypisów: z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 marca 2012r. o numerze
0000009935 (strony 017-020) i wypisu z dnia 18 lipca 2012r. z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej RP(strona 021), którymi należy się posługiwać w
razie wątpliwości, co do nazwy wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba nie mogła uznać powyżej złożonego wadium za wystawione
nie dla wykonawcy ubiegającego się wspólnie o uzyskanie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, a tym samym istnienia przesłanki do wykluczenia go z tego powodu z
przedmiotowego przetargu.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut określony w pkt. II uzasadnienia
odwołania z uwagi na brak jego sformułowania i ograniczenie się jedynie do wskazania
wadliwej czynności Zamawiającego badania i oceny ofert oraz nieprzeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego i uzupełniającego w stosunku do spornej oferty.
Izba nie podzieliła również zapatrywania Odwołującego zawartego w pkt. III
uzasadnienia odwołania uznając, iż złożone na stronie 04 oświadczenie woli Marcina
Furtaka prowadzącego działalność pod firmą Pracowania Projektowa F – 11 w sposób
dostateczny ujawnia chęć udzielenia wspólnikom spółki jawnej S………….. i J…………….
C………… pełnomocnictwa do reprezentacji w postępowaniu i zawarcia umowy w przetargu
na: „Modernizację Pijalni Głównej w Krynicy – Zdroju”.
Powyższe umocowanie w całej rozciągłości – zdaniem Izby – odpowiada treści
pełnomocnictwa opisanego w art.23 ust.2 ustawy Pzp i oznacza ono wspólne ubieganie się o
udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych CECHINI S………… i J………… C……….. Sp. J. oraz
M……… F………… Pracownia Projektowa F-11.
Powyższe dodatkowo potwierdzają załączone do oferty: odpis aktualny z Rejestru
Przedsiębiorców z dnia 14 marca 2012r.o numerze 0000009935(strony 017-020) i wypis z
dnia 18 lipca 2012r. z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej
RP(strona 021).
Oczywiście wszelkie uszczegółowienia pełnomocnictw są w obrocie gospodarczym
jak najbardziej pożądane, jednak nie mogą one prowadzić do eliminacji wykonawców je
składających, jeżeli te złożone zawierają wszystkie konieczne elementy zgodnie z treścią
art.23 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpatrując zarzut zawarty w pkt. IV uzasadnienia odwołania Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający powinien rozstrzygnięcie przetargu poprzedzić
postępowaniem zmierzającym do wyjaśnienia zakresu ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej dotyczącego prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na
podstawie załączonych uzupełnionych w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp
dokumentów, bowiem dołączona do oferty polisa nie uwzględniała działalności projektowej,
lecz jedynie działalność budowlaną.
Co prawda, Zamawiający to uczynił w wezwaniu z dnia 11 września 2012r.
stwierdzając, że wykonawca nie spełnił wymaganego warunku ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, jednak nastąpiło to już po wyborze najkorzystniejszej oferty, w trakcie
prowadzonego postępowania odwoławczego.
Powyższe działanie Zamawiającego Izba potraktowała, jako przyznanie okoliczności,
na których podstawie został oparty zarzut z pkt. IV uzasadnienia odwołania.
Z tego powodu Izba uznała, że Zamawiający powinien zażądać uzupełniania
dokumentów, a następnie dokonać ich oceny zgodnie z postanowieniami SIWZ.
W związku z podniesionym zarzutem w pkt. V uzasadnienia odwołania Izba nie
uwzględniała go, uznając, że znajdujące się na stronie 009 zobowiązanie Jerzego
Dutkiewicza oraz na stronie 032, lp.5 oświadczenie o podstawie dysponowania mieszczą się
w dyspozycji przepisu art.26 ust.2b ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem powołanego wyżej przepisu wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że załączone do oferty zobowiązanie J………. D………….
stanowiło odpowiedni dowód dla Zamawiającego na okoliczność dysponowania przez
wykonawcę zasobem niezbędnym do realizacji zamówienia, a podstawę do dysponowania
tym zasobem stanowiło właśnie przedłożone do oferty przedmiotowe zobowiązanie.
Nie znalazł także uznania Izby zarzut opisany w pkt. VI uzasadnienia odwołania,
ponieważ brak dodatku w zaświadczeniu w postaci słów Pracownia Projektowa, podczas gdy
podano w nim imię i nazwisko przedsiębiorcy nie oznacza, że dokument ten nie wskazuje na
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający w oparciu o treść
tego dokumentu nie uzyskał wiedzy, co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Podobnie – zdaniem Izby - nie potwierdził się zarzut zgłoszony w pkt. VII odwołania,
bowiem wskazanie w tym dokumencie Pracowni Projektowej F – 11 z podaniem adresu
prowadzonej działalności M………… F…………. nie powodowało braku możliwości
identyfikacji tego przedsiębiorcy z tego powodu, że oznaczenie Pracownia Projektowa F – 11
wraz z powyższym adresem było wpisane w załączonym wypisie z CEiIoDG, gdzie
figurowało również imię i nazwisko M……….. F………...
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp w zakresie art. 26 ust. 3 miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………