KIO 1901/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1901/12
WYROK
z dnia 19 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2012 r. przez
Fire-Max Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B,
70-240 Szczecin
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Rejonowemu Zarządowi
Infrastruktury w Szczecinie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B,
70-240 Szczecin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fire-Max
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240
Szczecin na rzecz Fire-Max Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1901/12
Uzasadnienie
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
sprzętu pożarniczego dla Wojskowej Straży Pożarnej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 czerwca 2012 r.
pod nr 2012/S 119-197014.
W postępowaniu tym Fire-Max Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł w dniu
7 września 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy-Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) przez zaniechanie przez zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co w efekcie doprowadziło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem
w zaistniałym stanie faktycznym, oferta odwołującego powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą, a w wyniku niezgodnych z prawem działań zamawiającego za takową
uznana nie została,
- art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem
odwołującego, nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki, rozumiane jako
okoliczności faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
2. Nakazanie zamawiającemu podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem odwołującego, nie zaistniały wskazane w tym
przepisie przesłanki, rozumiane jako okoliczności faktyczne, do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa
procesowego.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż art. 93 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje
zamawiającego do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wszystkich wykonawców,
którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia oraz złożyli oferty, jednocześnie wraz
z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej czynności. Odwołujący wskazał,
iż w zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny „Wraz z zawiadomieniem
o unieważnieniu postępowania zamawiający przesyła uzasadnienie faktyczne i prawne
swojej decyzji. Jest to bardzo istotna czynność zamawiającego, gdyż na postawie
uzasadnienia wykonawcy oceniają, czy unieważnienie postępowania jest zasadne.”. Zdanie
to podzielone zostało, jak zauważył odwołujący, przez szerokie spektrum orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko takie zajęła Izba m.in. w wyroku z dnia 1 września
2011 r. (sygn. akt KIO 1792/11) stwierdzając: „Tym samym wykazanie i udowodnienie,
że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym.
To na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia przesłanek unieważnienia
postępowania, gdyż on wywodzi z nich skutki prawne. Samo wskazanie okoliczności
faktycznych, z którymi Zamawiający wiąże konieczność unieważnienia postępowania nie jest
wystarczające. Zamawiający winien wykazać jaki wpływ na los przyszłej umowy
i ewentualną możliwość jej unieważnienia ma wskazana przez Zamawiającego okoliczności,
tj. Zamawiający winien wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zaistniała wada,
a wada umowy i możliwością jej unieważnienia w przyszłości.”.
Ponadto, jak zauważył odwołujący, stanowisko, jakie przyjęła Izba w wyroku z dnia
30 grudnia 2010 r., jest tożsame z przedmiotową sprawą tj. „Potwierdził się zarzut
naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych
czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w odwołaniu wskazał, powołując się
na treść pisma Zamawiającego z 6 grudnia 2010 r., iż Zamawiający jako podstawę
unieważnienia postępowania podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Tym samym
wszelkie inne opisane w tym piśmie informacje o przyczynach unieważnienia postępowania
jako pozostające poza przesłankami i standardami określonymi ustawą P.z.p. nie mogą być
przez Odwołującego uznane za skutecznie przekazane. Zgodnie z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
P.z.p. o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający
pismem z 6 grudnia 2010 r. poinformował jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 jako podstawę prawną
unieważnienia postępowania.” (sygn. akt 2704/10). Odwołujący wskazał,
iż w przedmiotowym postępowaniu zaistniał podobny stan faktyczny - zamawiający jako
podstawę unieważnienia podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując przy tym,
że opisane parametry techniczne pneumatycznych poduszek podnoszących
niskociśnieniowych naruszają art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający
nie wskazał, w jaki sposób i dlaczego, w jego ocenie, zostały naruszone powyższe przepisy.
Odwołujący ponadto podniósł, iż zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowią podstawy unieważnienia umowy wskazane w art. 146 ust. 1 oraz 6
ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki z art. 146 ust. 1
ustawy Pzp, więc jedyne, co mógł mieć na myśli zamawiający to przesłanki z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z których
wywiódł, iż pomiędzy wadą postępowania (dokonaniem przez zamawiającego czynności lub
zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy), a niemożnością zawarcia ważnej
umowy, musi istnieć normalny związek przyczynowy. Jak zauważył zamawiający, wadą
postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest nieusuwalna wada
postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną lub względną
nieważność. Dodatkowo, zamawiający winien wykazać, iż została wypełniona przesłanka
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz podać w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki i wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał przekazania wszystkim
zainteresowanym wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
unieważnienia postępowania. Tym samym, odwołujący może jedynie domyślać się intencji
zamawiającego co do przyczyn unieważnienia postępowania, co uniemożliwia
odwołującemu odniesienie się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania oraz
ewentualnego podjęcia polemiki w tym zakresie. Podsumowując zawarte w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania twierdzenia zamawiającego odwołujący uznał, że są one
niejasne, nieczytelne, wprowadzają odwołującego w błąd oraz rodzą wiele wątpliwości.
Odwołujący stwierdził, iż nie zaistniała przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
do unieważnienia postępowania, gdyż w omawianym stanie faktycznym zamawiający
wskazując, że dokonał błędnej oceny oferty odwołującego, odrzucając ją, przyznał się
do dokonania czynności niezgodniej z ustawą, skutkującej odrzuceniem oferty
odwołującego, a nie wskazał jakichkolwiek podstaw do dokonania czynności unieważnienia
postępowania. Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził, że nie zaistniała wada
postępowania uzasadniająca jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
W dniu 18 września 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku stwierdzenia braku podstaw
do odrzucenia odwołania wniósł o oddalenie odwołania, oraz o zasądzenie od odwołującego
na rzecz zamawiającego kosztów postępowania zgodnie z rachunkami złożonymi
na rozprawie. W ocenie zamawiającego, brak jest możliwości poniesienia przez
odwołującego szkody, nawet przy przyjęciu, że zamawiający faktycznie naruszył wskazane
w odwołaniu przepisy. Oferta odwołującego była trzecią pod względem zaoferowanej ceny
ofertą. Zamawiający zauważył również, że oferta odwołującego została odrzucona. Przyczyną
odrzucenia oferty było niespełnianie warunków udziału w postępowaniu - zaoferowane wyroby nie
odpowiadały treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z tego samego powodu
odrzucone zostały oferty PPH Prof.-Beh i PPH.U. Supron 3, które miały cenę niższą od oferty
odwołującego. Jedyną ofertą spełniającą wymagania Zamawiającego wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia była oferta złożona przez Kadimex i ona pierwotnie została
wybrana przez zamawiającego. Zawiadomienia o tej czynności zostały przekazane wszystkim
wykonawcom w dniu 16 sierpnia 2012 r. za pośrednictwem faksu. Do zamawiającego
nie wpłynęły odwołania na te czynności, ani też pisma w trybie art. 180 ustawy Pzp. Jedyne pismo
zamawiający otrzymał od odwołującego w dniu 20 sierpnia 2012 r. W dniu 21 sierpnia 2012 r.
zamawiający otrzymał wniosek Biura ds. Procedur Antykorupcyjnych MON o przesłanie
dokumentacji przetargowej. W dniu 23 sierpnia 2012 r. zamawiający zawiadomił wszystkich,
że dokona powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i że o podjętej przez
zamawiającego decyzji wykonawcy zostaną poinformowani odrębnym pismem. Zamawiający
wyjaśnił, że przyczyną skierowania takiego pisma było podejrzenie zamawiającego, że warunki
techniczne, jakie muszą spełniać zaoferowane przez wykonawców wyroby, naruszają zasadę
wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż są możliwe do spełnienia wyłącznie przez jeden
podmiot. Zamawiający podkreślił przy tym, że sprzęt zaoferowany przez odwołującego nie spełniał
tych wymagań, co było przyczyną odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał też, że nie jest gestorem środków, co oznacza, że zgodnie
z wewnętrznym podziałem stosowanym w Wojsku Polskim przeprowadza on wyłącznie procedurę
przetargową, natomiast warunki, jakie ma spełniać sprzęt są niejako narzucone zamawiającemu
przez gestora środków, którym jest Szef Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej
w Warszawie.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, że na obecnym etapie postępowania
nie ma możliwości sanowania zaistniałych możliwych uchybień, powstałych na etapie formułowania
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jednocześnie niecelowe jest
zawieranie umowy w oparciu o postanowienia mogące naruszać konkurencję. Jedynym
rozwiązaniem dostępnym dla zamawiającego było więc unieważnienie postępowania.
W oparciu o ww. okoliczności zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wskazując,
że w przypadku unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oferta odwołującego
zostanie uznana za odrzuconą, a tym samym na skutek unieważnienia postępowania odwołujący
nie poniósł szkody. Jedyną możliwością unieważnienia czynności odrzucenia oferty przez
zamawiającego jest dokonanie tego w oparciu o pismo złożone w trybie art. 180 ustawy Pzp,
bądź w przypadku uznania odwołania. Zamawiający zauważył, że ani pismo w trybie art. 180
ustawy Pzp, ani odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nie zostało
wniesione, a zamawiający nie unieważnił tej czynności.
Zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego nie spełnia wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z uwagi na brak zaskarżenia postanowień
specyfikacji oferta ta będzie musiała ulec odrzuceniu, co spowoduje, że odwołujący nie uzyska
zamówienia. Z kolei w przypadku oceny ofert z pominięciem postanowień specyfikacji, które
mogą zostać uznane za naruszające zasadę wskazaną w art. 7 ustawy Pzp zamawiający
wskazał, że oferta odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Podsumowując, zamawiający wskazał, że po stronie odwołującego brak jest legitymacji
do wniesienia odwołania, a niezależnie od powyższego, w ocenie zamawiającego, istniała
przesłanka do unieważnienia postępowania, gdyż istnieją przesłanki wskazane w art. 146 ust.
5 i 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 30 sierpnia 2012 r., a także stanowiska
stron postępowania zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Za niezasadne Izba uznała twierdzenia zamawiającego, iż odwołujący
nie poniósł szkody na skutek unieważnienia postępowania, bowiem w przypadku
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oferta odwołującego będzie uznana
za odrzuconą. Izba stwierdziła, że dokonana w dniu 16 sierpnia 2012 r. czynność odrzucenia
oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kadimex M…..… P………..
została unieważniona – pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował
wykonawców, iż z uwagi na informację otrzymaną w dniu 20 sierpnia 2012 r. od Fire-Max
Sp. z o.o. dokona powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a o podjętej
decyzji po powtórzeniu czynności, wykonawcy zostaną powiadomieni odrębnym pismem.
Zamawiający podał przy tym, że przesłane pisma z dnia 16 i 17 sierpnia 2012 r. należy
traktować jako nieaktualne. Co więcej, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
z dnia 30 sierpnia 2012 r. zamawiający stwierdził, że po otrzymaniu w dniu 20 sierpnia 2012
r. pisma Fire-Max Sp. z o.o. w sprawie błędnej oceny oferty tego wykonawcy, celem
sprawdzenia wskazanych w piśmie nieprawidłowości popełnionych przez zamawiającego,
pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował o konieczności powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dodał, że po dokonaniu ponownej
analizy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert i dokonanego wyboru
zamawiający „stwierdził o dokonaniu pomyłek w ocenie oferty firmy Fire-Max Sp. z o.o.
w zakresie oceny parametrów technicznych oferowanych pneumatycznych poduszek
podnoszących niskociśnieniowych.”. Wobec ww. czynności zamawiającego, na obecnym
etapie postępowania brak jest, w ocenie Izby, podstaw do twierdzenia, że w przypadku
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oferta odwołującego będzie podlegała
odrzuceniu.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut dotyczący braku zasadności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania z dnia 30 sierpnia 2012 r. zamawiający jako podstawę
unieważnienia powołał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdzając, że po otrzymaniu w dniu
20 sierpnia 2012 r. pisma Fire-Max Sp. z o.o. w sprawie błędnej oceny oferty tego
wykonawcy, celem sprawdzenia wskazanych w piśmie nieprawidłowości popełnionych przez
zamawiającego, pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował
o konieczności powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dodał,
że po dokonaniu ponownej analizy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych
ofert i dokonanego wyboru zamawiający „stwierdził o dokonaniu pomyłek w ocenie oferty
firmy Fire-Max Sp. z o.o. w zakresie oceny parametrów technicznych oferowanych
pneumatycznych poduszek podnoszących niskociśnieniowych.”. Jednocześnie zamawiający
stwierdził, że „po szczegółowej analizie warunków postawionych w SIWZ, dot. poduszek
podnoszących dla których określono siłę podnoszenia w zakresie 3÷5 t, 7÷10 t, 12÷20 t.
Parametry te zostały określone w oparciu o „Wymagania Techniczno - Użytkowe Dla Sprzętu
Pożarniczego i Wyposażenia Osobistego Strażaka” Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej
W-wa - Gestora zamawianego sprzętu, stwierdzono, że tak opisane parametry techniczne
mogą utrudniać uczciwą konkurencję, co jest naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy PZP.”.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się pogląd,
iż podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi zaistnienie przesłanek
zawartych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp.
Izba uznała, że zamawiający zarówno w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania z dnia 30 sierpnia 2012 r., jak i w toku rozprawy, w żaden sposób nie wykazał,
że zaistniała nieusuwalna wada postępowania. Zamawiający nie udowodnił, że wskazane
w specyfikacji parametry dotyczące poduszek podnoszących mogą utrudniać konkurencję,
nie wyjaśnił też, na czym to utrudnianie miałoby polegać. Zamawiający zobowiązany
do wykazania wady postępowania nie wskazał żadnej okoliczności, która mogłaby takie
twierdzenie uzasadnić. W niniejszym postępowaniu zamawiający posłużył się jedynie
ogólnikowym sformułowaniem ograniczenia konkurencji, co wypełniałoby dyspozycję art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołał
też art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, nie rozwijając jednak tej myśli. Zamawiający nie wykazał
jednak, iż rzeczywiście sposób, w jaki opisał przedmiot zamówienia, stanowi o naruszeniu
art. 29 ust. 2 czy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a zatem o niezapewnieniu czy utrudnieniu
uczciwej konkurencji. Dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest przede wszystkim
zakaz ustalania preferencji w opisie przedmiotu zamówienia. Niedozwolony jest taki opis
przedmiotu zamówienia, który bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwiałby złożenie
oferty wykonawcy, bądź grupie wykonawców lub uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyć
ofertę konkurowanie na takich samych zasadach. Powyższy wymóg oznacza zatem
m.in. konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań
lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu nie zostało jednak wykazane, że wykonawcy, którzy złożyli
oferty sprzeczne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ogóle nie mieli
możliwości złożenia ofert prawidłowych, jak również, że parametry opisane przez
zamawiającego są możliwe do spełnienia wyłącznie przez jeden podmiot. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie była kwestionowana przez wykonawców. Oferty w tym
postępowaniu złożyło czterech wykonawców, co przeczy twierdzeniom zamawiającego.
Potwierdzenia okoliczności, iż postawione wymogi może spełnić wyłącznie jeden podmiot nie
stanowi okoliczność, iż w wyniku pierwotnej oceny ofert zamawiający odrzucił trzy z czterech
złożonych ofert, bowiem czynność ta została unieważniona przez zamawiającego,
a zamawiający przyznał się do pomyłek przy dokonywaniu tych czynności (pismo z dnia
30 sierpnia 2012 r.). Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zamawiający, na którym
spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, na które powołuje się przy unieważnieniu
postępowania, okoliczności tych nie wykazał.
Jednocześnie Izba za niezasadny uznała zarzut braku uzasadnienia prawnego
i faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp wypływa
obowiązek zamawiającego zawiadomienia równocześnie wszystkich wykonawców
o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Izba
stwierdziła, że w zawiadomieniu z dnia 30 sierpnia 2012 r. zamawiający wskazał podstawę
prawną unieważnienia – art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – oraz wskazał, że warunki
postawione w specyfikacji dotyczącego poduszek podnoszących dla których określono siłę
podnoszenia w zakresie 3÷5 t, 7÷10 t, 12÷20 t. mogą utrudniać uczciwą konkurencję, co jest
naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Powyższe uzasadnienie, choć
lakoniczne, wypełnia dyspozycję art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 19 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2012 r. przez
Fire-Max Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B,
70-240 Szczecin
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Rejonowemu Zarządowi
Infrastruktury w Szczecinie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B,
70-240 Szczecin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fire-Max
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B, 70-240
Szczecin na rzecz Fire-Max Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1901/12
Uzasadnienie
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
sprzętu pożarniczego dla Wojskowej Straży Pożarnej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 czerwca 2012 r.
pod nr 2012/S 119-197014.
W postępowaniu tym Fire-Max Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł w dniu
7 września 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy-Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) przez zaniechanie przez zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co w efekcie doprowadziło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem
w zaistniałym stanie faktycznym, oferta odwołującego powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą, a w wyniku niezgodnych z prawem działań zamawiającego za takową
uznana nie została,
- art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem
odwołującego, nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki, rozumiane jako
okoliczności faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
2. Nakazanie zamawiającemu podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem odwołującego, nie zaistniały wskazane w tym
przepisie przesłanki, rozumiane jako okoliczności faktyczne, do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa
procesowego.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż art. 93 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje
zamawiającego do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wszystkich wykonawców,
którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia oraz złożyli oferty, jednocześnie wraz
z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej czynności. Odwołujący wskazał,
iż w zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny „Wraz z zawiadomieniem
o unieważnieniu postępowania zamawiający przesyła uzasadnienie faktyczne i prawne
swojej decyzji. Jest to bardzo istotna czynność zamawiającego, gdyż na postawie
uzasadnienia wykonawcy oceniają, czy unieważnienie postępowania jest zasadne.”. Zdanie
to podzielone zostało, jak zauważył odwołujący, przez szerokie spektrum orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko takie zajęła Izba m.in. w wyroku z dnia 1 września
2011 r. (sygn. akt KIO 1792/11) stwierdzając: „Tym samym wykazanie i udowodnienie,
że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym.
To na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia przesłanek unieważnienia
postępowania, gdyż on wywodzi z nich skutki prawne. Samo wskazanie okoliczności
faktycznych, z którymi Zamawiający wiąże konieczność unieważnienia postępowania nie jest
wystarczające. Zamawiający winien wykazać jaki wpływ na los przyszłej umowy
i ewentualną możliwość jej unieważnienia ma wskazana przez Zamawiającego okoliczności,
tj. Zamawiający winien wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zaistniała wada,
a wada umowy i możliwością jej unieważnienia w przyszłości.”.
Ponadto, jak zauważył odwołujący, stanowisko, jakie przyjęła Izba w wyroku z dnia
30 grudnia 2010 r., jest tożsame z przedmiotową sprawą tj. „Potwierdził się zarzut
naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych
czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w odwołaniu wskazał, powołując się
na treść pisma Zamawiającego z 6 grudnia 2010 r., iż Zamawiający jako podstawę
unieważnienia postępowania podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Tym samym
wszelkie inne opisane w tym piśmie informacje o przyczynach unieważnienia postępowania
jako pozostające poza przesłankami i standardami określonymi ustawą P.z.p. nie mogą być
przez Odwołującego uznane za skutecznie przekazane. Zgodnie z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
P.z.p. o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający
pismem z 6 grudnia 2010 r. poinformował jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 jako podstawę prawną
unieważnienia postępowania.” (sygn. akt 2704/10). Odwołujący wskazał,
iż w przedmiotowym postępowaniu zaistniał podobny stan faktyczny - zamawiający jako
podstawę unieważnienia podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując przy tym,
że opisane parametry techniczne pneumatycznych poduszek podnoszących
niskociśnieniowych naruszają art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający
nie wskazał, w jaki sposób i dlaczego, w jego ocenie, zostały naruszone powyższe przepisy.
Odwołujący ponadto podniósł, iż zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowią podstawy unieważnienia umowy wskazane w art. 146 ust. 1 oraz 6
ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki z art. 146 ust. 1
ustawy Pzp, więc jedyne, co mógł mieć na myśli zamawiający to przesłanki z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z których
wywiódł, iż pomiędzy wadą postępowania (dokonaniem przez zamawiającego czynności lub
zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy), a niemożnością zawarcia ważnej
umowy, musi istnieć normalny związek przyczynowy. Jak zauważył zamawiający, wadą
postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest nieusuwalna wada
postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną lub względną
nieważność. Dodatkowo, zamawiający winien wykazać, iż została wypełniona przesłanka
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz podać w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki i wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał przekazania wszystkim
zainteresowanym wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
unieważnienia postępowania. Tym samym, odwołujący może jedynie domyślać się intencji
zamawiającego co do przyczyn unieważnienia postępowania, co uniemożliwia
odwołującemu odniesienie się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania oraz
ewentualnego podjęcia polemiki w tym zakresie. Podsumowując zawarte w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania twierdzenia zamawiającego odwołujący uznał, że są one
niejasne, nieczytelne, wprowadzają odwołującego w błąd oraz rodzą wiele wątpliwości.
Odwołujący stwierdził, iż nie zaistniała przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
do unieważnienia postępowania, gdyż w omawianym stanie faktycznym zamawiający
wskazując, że dokonał błędnej oceny oferty odwołującego, odrzucając ją, przyznał się
do dokonania czynności niezgodniej z ustawą, skutkującej odrzuceniem oferty
odwołującego, a nie wskazał jakichkolwiek podstaw do dokonania czynności unieważnienia
postępowania. Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził, że nie zaistniała wada
postępowania uzasadniająca jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
W dniu 18 września 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku stwierdzenia braku podstaw
do odrzucenia odwołania wniósł o oddalenie odwołania, oraz o zasądzenie od odwołującego
na rzecz zamawiającego kosztów postępowania zgodnie z rachunkami złożonymi
na rozprawie. W ocenie zamawiającego, brak jest możliwości poniesienia przez
odwołującego szkody, nawet przy przyjęciu, że zamawiający faktycznie naruszył wskazane
w odwołaniu przepisy. Oferta odwołującego była trzecią pod względem zaoferowanej ceny
ofertą. Zamawiający zauważył również, że oferta odwołującego została odrzucona. Przyczyną
odrzucenia oferty było niespełnianie warunków udziału w postępowaniu - zaoferowane wyroby nie
odpowiadały treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z tego samego powodu
odrzucone zostały oferty PPH Prof.-Beh i PPH.U. Supron 3, które miały cenę niższą od oferty
odwołującego. Jedyną ofertą spełniającą wymagania Zamawiającego wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia była oferta złożona przez Kadimex i ona pierwotnie została
wybrana przez zamawiającego. Zawiadomienia o tej czynności zostały przekazane wszystkim
wykonawcom w dniu 16 sierpnia 2012 r. za pośrednictwem faksu. Do zamawiającego
nie wpłynęły odwołania na te czynności, ani też pisma w trybie art. 180 ustawy Pzp. Jedyne pismo
zamawiający otrzymał od odwołującego w dniu 20 sierpnia 2012 r. W dniu 21 sierpnia 2012 r.
zamawiający otrzymał wniosek Biura ds. Procedur Antykorupcyjnych MON o przesłanie
dokumentacji przetargowej. W dniu 23 sierpnia 2012 r. zamawiający zawiadomił wszystkich,
że dokona powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i że o podjętej przez
zamawiającego decyzji wykonawcy zostaną poinformowani odrębnym pismem. Zamawiający
wyjaśnił, że przyczyną skierowania takiego pisma było podejrzenie zamawiającego, że warunki
techniczne, jakie muszą spełniać zaoferowane przez wykonawców wyroby, naruszają zasadę
wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż są możliwe do spełnienia wyłącznie przez jeden
podmiot. Zamawiający podkreślił przy tym, że sprzęt zaoferowany przez odwołującego nie spełniał
tych wymagań, co było przyczyną odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał też, że nie jest gestorem środków, co oznacza, że zgodnie
z wewnętrznym podziałem stosowanym w Wojsku Polskim przeprowadza on wyłącznie procedurę
przetargową, natomiast warunki, jakie ma spełniać sprzęt są niejako narzucone zamawiającemu
przez gestora środków, którym jest Szef Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej
w Warszawie.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, że na obecnym etapie postępowania
nie ma możliwości sanowania zaistniałych możliwych uchybień, powstałych na etapie formułowania
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jednocześnie niecelowe jest
zawieranie umowy w oparciu o postanowienia mogące naruszać konkurencję. Jedynym
rozwiązaniem dostępnym dla zamawiającego było więc unieważnienie postępowania.
W oparciu o ww. okoliczności zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wskazując,
że w przypadku unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oferta odwołującego
zostanie uznana za odrzuconą, a tym samym na skutek unieważnienia postępowania odwołujący
nie poniósł szkody. Jedyną możliwością unieważnienia czynności odrzucenia oferty przez
zamawiającego jest dokonanie tego w oparciu o pismo złożone w trybie art. 180 ustawy Pzp,
bądź w przypadku uznania odwołania. Zamawiający zauważył, że ani pismo w trybie art. 180
ustawy Pzp, ani odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nie zostało
wniesione, a zamawiający nie unieważnił tej czynności.
Zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego nie spełnia wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z uwagi na brak zaskarżenia postanowień
specyfikacji oferta ta będzie musiała ulec odrzuceniu, co spowoduje, że odwołujący nie uzyska
zamówienia. Z kolei w przypadku oceny ofert z pominięciem postanowień specyfikacji, które
mogą zostać uznane za naruszające zasadę wskazaną w art. 7 ustawy Pzp zamawiający
wskazał, że oferta odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Podsumowując, zamawiający wskazał, że po stronie odwołującego brak jest legitymacji
do wniesienia odwołania, a niezależnie od powyższego, w ocenie zamawiającego, istniała
przesłanka do unieważnienia postępowania, gdyż istnieją przesłanki wskazane w art. 146 ust.
5 i 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 30 sierpnia 2012 r., a także stanowiska
stron postępowania zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Za niezasadne Izba uznała twierdzenia zamawiającego, iż odwołujący
nie poniósł szkody na skutek unieważnienia postępowania, bowiem w przypadku
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oferta odwołującego będzie uznana
za odrzuconą. Izba stwierdziła, że dokonana w dniu 16 sierpnia 2012 r. czynność odrzucenia
oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kadimex M…..… P………..
została unieważniona – pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował
wykonawców, iż z uwagi na informację otrzymaną w dniu 20 sierpnia 2012 r. od Fire-Max
Sp. z o.o. dokona powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a o podjętej
decyzji po powtórzeniu czynności, wykonawcy zostaną powiadomieni odrębnym pismem.
Zamawiający podał przy tym, że przesłane pisma z dnia 16 i 17 sierpnia 2012 r. należy
traktować jako nieaktualne. Co więcej, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
z dnia 30 sierpnia 2012 r. zamawiający stwierdził, że po otrzymaniu w dniu 20 sierpnia 2012
r. pisma Fire-Max Sp. z o.o. w sprawie błędnej oceny oferty tego wykonawcy, celem
sprawdzenia wskazanych w piśmie nieprawidłowości popełnionych przez zamawiającego,
pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował o konieczności powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dodał, że po dokonaniu ponownej
analizy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert i dokonanego wyboru
zamawiający „stwierdził o dokonaniu pomyłek w ocenie oferty firmy Fire-Max Sp. z o.o.
w zakresie oceny parametrów technicznych oferowanych pneumatycznych poduszek
podnoszących niskociśnieniowych.”. Wobec ww. czynności zamawiającego, na obecnym
etapie postępowania brak jest, w ocenie Izby, podstaw do twierdzenia, że w przypadku
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oferta odwołującego będzie podlegała
odrzuceniu.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut dotyczący braku zasadności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania z dnia 30 sierpnia 2012 r. zamawiający jako podstawę
unieważnienia powołał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdzając, że po otrzymaniu w dniu
20 sierpnia 2012 r. pisma Fire-Max Sp. z o.o. w sprawie błędnej oceny oferty tego
wykonawcy, celem sprawdzenia wskazanych w piśmie nieprawidłowości popełnionych przez
zamawiającego, pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował
o konieczności powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dodał,
że po dokonaniu ponownej analizy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych
ofert i dokonanego wyboru zamawiający „stwierdził o dokonaniu pomyłek w ocenie oferty
firmy Fire-Max Sp. z o.o. w zakresie oceny parametrów technicznych oferowanych
pneumatycznych poduszek podnoszących niskociśnieniowych.”. Jednocześnie zamawiający
stwierdził, że „po szczegółowej analizie warunków postawionych w SIWZ, dot. poduszek
podnoszących dla których określono siłę podnoszenia w zakresie 3÷5 t, 7÷10 t, 12÷20 t.
Parametry te zostały określone w oparciu o „Wymagania Techniczno - Użytkowe Dla Sprzętu
Pożarniczego i Wyposażenia Osobistego Strażaka” Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej
W-wa - Gestora zamawianego sprzętu, stwierdzono, że tak opisane parametry techniczne
mogą utrudniać uczciwą konkurencję, co jest naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy PZP.”.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się pogląd,
iż podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi zaistnienie przesłanek
zawartych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp.
Izba uznała, że zamawiający zarówno w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania z dnia 30 sierpnia 2012 r., jak i w toku rozprawy, w żaden sposób nie wykazał,
że zaistniała nieusuwalna wada postępowania. Zamawiający nie udowodnił, że wskazane
w specyfikacji parametry dotyczące poduszek podnoszących mogą utrudniać konkurencję,
nie wyjaśnił też, na czym to utrudnianie miałoby polegać. Zamawiający zobowiązany
do wykazania wady postępowania nie wskazał żadnej okoliczności, która mogłaby takie
twierdzenie uzasadnić. W niniejszym postępowaniu zamawiający posłużył się jedynie
ogólnikowym sformułowaniem ograniczenia konkurencji, co wypełniałoby dyspozycję art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołał
też art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, nie rozwijając jednak tej myśli. Zamawiający nie wykazał
jednak, iż rzeczywiście sposób, w jaki opisał przedmiot zamówienia, stanowi o naruszeniu
art. 29 ust. 2 czy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a zatem o niezapewnieniu czy utrudnieniu
uczciwej konkurencji. Dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest przede wszystkim
zakaz ustalania preferencji w opisie przedmiotu zamówienia. Niedozwolony jest taki opis
przedmiotu zamówienia, który bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwiałby złożenie
oferty wykonawcy, bądź grupie wykonawców lub uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyć
ofertę konkurowanie na takich samych zasadach. Powyższy wymóg oznacza zatem
m.in. konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań
lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu nie zostało jednak wykazane, że wykonawcy, którzy złożyli
oferty sprzeczne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ogóle nie mieli
możliwości złożenia ofert prawidłowych, jak również, że parametry opisane przez
zamawiającego są możliwe do spełnienia wyłącznie przez jeden podmiot. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie była kwestionowana przez wykonawców. Oferty w tym
postępowaniu złożyło czterech wykonawców, co przeczy twierdzeniom zamawiającego.
Potwierdzenia okoliczności, iż postawione wymogi może spełnić wyłącznie jeden podmiot nie
stanowi okoliczność, iż w wyniku pierwotnej oceny ofert zamawiający odrzucił trzy z czterech
złożonych ofert, bowiem czynność ta została unieważniona przez zamawiającego,
a zamawiający przyznał się do pomyłek przy dokonywaniu tych czynności (pismo z dnia
30 sierpnia 2012 r.). Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zamawiający, na którym
spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, na które powołuje się przy unieważnieniu
postępowania, okoliczności tych nie wykazał.
Jednocześnie Izba za niezasadny uznała zarzut braku uzasadnienia prawnego
i faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp wypływa
obowiązek zamawiającego zawiadomienia równocześnie wszystkich wykonawców
o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Izba
stwierdziła, że w zawiadomieniu z dnia 30 sierpnia 2012 r. zamawiający wskazał podstawę
prawną unieważnienia – art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – oraz wskazał, że warunki
postawione w specyfikacji dotyczącego poduszek podnoszących dla których określono siłę
podnoszenia w zakresie 3÷5 t, 7÷10 t, 12÷20 t. mogą utrudniać uczciwą konkurencję, co jest
naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Powyższe uzasadnienie, choć
lakoniczne, wypełnia dyspozycję art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………