KIO 1995/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1995/12
WYROK
z dnia 1 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 1 października 2012r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2012r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno Mostowych "Mosty PRDiM" Sp. z o.o., ul.
Grunwaldzka 76, 47-220 Kędzierzyn - Koźle w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35,
46-045 Turawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno Mostowych "Mosty PRDiM" Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 76, 47-220
Kędzierzyn - Koźle tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjno Mostowych "Mosty PRDiM" Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 76, 47-220
Kędzierzyn - Koźle kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1995/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35; 46-045 Turawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Usługi leśnictwa w
Nadleśnictwie Turawa w roku 2012 - melioracje wodne” - polegające na wykonaniu prac
melioracyjnych przy użyciu sprzętu mechanicznego oraz ręcznie.
W dniu 10.08.2012 r. przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2012/S 153 – 255843.
W przedmiotowym postępowaniu złożone były między innymi dwie oferty
konkurencyjne: Odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno Mostowych „MOSTY
PRDiM” Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu przy ulicy: Grunwaldzkiej 76, 47-220
Kędzierzyn – Koźle z ceną brutto 1.143.350,81 zł i Wykonawcy: KONSORCJUM
„STOBRAWA” 46-030 St. Budkowice, ul. Morcinek 13, zwanego dalej Konsorcjum, z ceną
brutto 1.386.786,62 zł.
W dniu 07 września 2012 r. Odwołujący się otrzymał drogą pocztową zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19
września 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności oraz zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
1) wyborze oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowo
oceniona winna być odpowiednio na miejscu 2 pod względem kryteriów oceny ofert;
2) błędnym - niewłaściwym dokonaniu oceny oferty Odwołującego, poprzez
przyjęcie, iż w kryterium zatrudnienia ludzi należy przyznać mu 10 punktów, zaś za kryterium
nadzór: 5 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena jego oferty winna prowadzić do
przyznania odpowiednio 20 oraz 10 punktów, wówczas to jego oferta byłaby
najkorzystniejsza;
3) zaniechaniu podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu
Odwołującemu, jako jawnych: wykazu narzędzi i urządzeń oraz wykazu osób i podmiotów -
to jest stron 66 - 69 oferty wybranej, jako najkorzystniejszej, a złożonej przez: Konsorcjum;
4) z ostrożności wskazał także, iż w razie ewentualnych wątpliwości, co do treści
załącznika nr 7 - Zamawiający był zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w sprawie, czego jednakże nie uczynił.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać sklasyfikowana na
drugim miejscu pod względem ceny oraz pozostałych kryteriów i bezprawne uznanie oferty
Odwołującego, która zawierała niższą cenę i korzystniejszy bilans punktów za pozostałe
kryteria za ofertę nr 2, podczas gdy była ofertą najkorzystniejszą;
2) art. 8 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia treści oferty
wybranego wykonawcy - to jest od strony 66 do 69, podczas gdy treść ta nie powinna zostać
zakwalifikowana, jako podlegająca utajnieniu, albowiem nie może stanowić w stanie
faktycznym niniejszej sprawy takiej tajemnicy: wykaz narzędzi i urządzeń oraz wykaz osób i
podmiotów;
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, co do treści załącznika nr 7 do oferty;
4) art. 86 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie treści oferty Konsorcjum
Stobrawa w zakresie stron 66 - 69 oferty;
5) art. 91 ust. 1 - 2 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, podczas gdy
prawidłowa ocena ofert winna prowadzić do wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący przy tym zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznano
ofertę Konsorcjum;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
postępowania;
3) nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej - prawidłowej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym z ostrożności Odwołujący wnosi o to, aby
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści załącznika nr 7 -
skoro z treści załącznika nr 9 wynika, iż zatrudnia 31 osób;
4) odtajnienia treści oferty KONSORCJUM STOBRAWA na stronach 66 - 69;
5) wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu;
6) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania przed KIO, w tym
kosztami zastępstwa prawnego - zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą VAT za
sporządzenie odwołania oraz reprezentowanie Zamawiającego na rozprawie wraz z
kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę.
W swoim odwołaniu zarzucił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
pomimo faktu, iż pod względem kryteriów ocen/ofert - winna być druga w kolejności, a
Odwołujący złożył najkorzystniejsza ofertę.
Na wstępie wskazał, iż zgodnie z punktem 18 SIWZ - strona 20 kryteriami wyboru
oferty były:
1. Cena 70%;
2. Kryterium ilości zatrudnionych osób na umowę o pracę: 20% - z tego
maksymalnie 20 punktów za 21 i więcej pracowników;
3. Kryterium zatrudnienia nadzoru na umowę o pracę ze świadectwem średnich i
wyższych szkół leśnych krajowych i zagranicznych: 10% - z tego maksymalnie 10 punktów
za 2 i więcej pracowników nadzoru;
Według powyższych kryteriów – zdaniem Odwołującego - prawidłowa punktacja
powinna wyglądać następująco:
1. Oferta Odwołującego: 70 +20 +10= 100 punktów;
2. Oferta Konsorcjum - z uwagi na powołanie się na rzekomą tajemnicę
przedsiębiorstwa - niepodobnym ustalić precyzyjnej liczy punktów, jednakowoż - z uwagi na
cenę - kryterium 70% - oferta Odwołującego - przy prawidłowym przyznaniu punktów za
pozostałe dwa kryteria - jest najkorzystniejsza i winna zostać wybrana.
Zwrócił uwagę, iż na stronach 6 - 7 SIWZ - Zamawiający w punkcie 9.1.3. między
innymi zastrzegł, iż dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wielkość średniorocznego zatrudnienia pracowników, w
tym personelu kierowniczego w ilości nie mniejszej niż 20 osób.
Następnie podniósł, że Zamawiający w oderwaniu od opisu warunku i jego wymagań
pod kolejnym punktorem umieścił następującą treść: „warunek ten zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże (że dysponuje min. 2 osobami), że osoby które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia posiadają uprawnienia w zakresie objętym zamówieniem.”
Następnie zauważył, że na stronie 9 SIWZ - punkt 10.1 lit d) - Zamawiający zażądał w
celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków udziału postępowaniu: „oświadczenie
na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług oraz liczebności
pracowników, w tym personelu kierowniczego w ilości nie mniejszej niż 20 osób w okresie
ostatnich trzech lat załącznik nr 9” - w tej pozycji Odwołujący wpisał wyraźnie: 26+5.
Następnie zwrócił uwagę na punkt 10.1 lit f) - „wykaz osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami - załącznik nr 7”, z którego treści wynika – zdaniem Odwołującego, iż
Zamawiającemu chodzi o kadrę kierowniczą.
Odwołujący wywodził, że z powyższego postanowienia SIWZ i wzorów załączników
nie wynika, iż Zamawiający oczekiwał wskazania w treści załącznika nr 7 — z imienia
nazwiska - wszystkich pracowników Odwołującego, a nie tylko kadry kierowniczej - czyli od
szeregowego pracownika do kierownika budowy.
Z powyższych względów, co najmniej należało powyższą okoliczność wyjaśnić -
czego Zamawiający zaniechał.
Przekonywał, że w tej pozycji Odwołujący wpisał wyraźnie: 2.
Dodatkowo wskazał, że z punktu 18.2 SIWZ - sposobu dokonania oceny ofert wynika
wyraźnie i jednoznacznie, iż poza ceną - kolejne dwa kryteria są sztywne - to znaczy: jeżeli
dany wykonawca zatrudnia na umowę o pracę co najmniej 21 osób to należy przyznać - 20
punktów - Odwołujący zatrudnia 26 + 5 - czyli należało bez wątpienia przyznać 20 punktów.
W dalszej kolejności podniósł, że jeżeli Zamawiający postanowił, iż za zatrudnianie
na umowę o pracę 2 osób (i pewnie więcej) od nadzoru przyzna 10 punktów, a Odwołujący
zatrudnia na umowę o pracę 2 takie osoby - zatem w tym kryterium należało przyznać 10
punktów.
Reasumując zauważył, że cena Odwołującego była tańsza o: 243.435,81 złotych
(słownie: dwieście czterdzieści trzy tysiące czterysta trzydzieści pięć złotych 81/100) - zatem
winna uzyskać 70% za pozostałe kryteria po 20 i 10 punktów.
Zarzucił także Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie takich danych i dokumentów jak: wykaz narzędzi i urządzeń
oraz wykaz osób i podmiotów bez dokonania jakiejkolwiek weryfikacji zawartych tam
informacji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawową zasadę wyrażoną w art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy w
stosunku do jednego z uczestników postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył
rażąco art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, która
winna zostać sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny oraz pozostałych
kryteriów i bezprawne uznanie oferty Odwołującego, która zawierała niższą cenę i
korzystniejszy bilans punktów za pozostałe kryteria za ofertę nr 2, podczas gdy byłą ofertą
najkorzystniejszą oraz art. 8 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
treści oferty wybranego wykonawcy - to jest od strony 66 do 69, podczas gdy treść ta nie
powinna zostać zakwalifikowana, jako podlegająca utajnieniu albowiem nie może stanowić w
stanie faktycznym niniejszej sprawy takiej tajemnicy: wykaz narzędzi i urządzeń oraz wykaz
osób i podmiotów.
W konsekwencji – w ocenie Odwołującego - dopuścił się naruszenia art. 86 ust. 2
ustawy Pzp - albowiem oferty od daty ich złożenia i otwarcia są jawne, w szczególności w
zakresie kryteriów podlegających ocenie.
Nadto zaznaczył, że zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w tym stanie faktycznym
sprawy - Zamawiający wybrał ofertę, której bilans punktowy jest mniej korzystny - gdyby
prawidłowo dokonano oceny ofert.
Według Odwołującego Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodności
zobowiązania wykonawcy z SIWZ we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
miedzy innymi z samego faktu złożenia oferty i oświadczeń zawartych w jej treści.
W ocenie odwołującego się opisane nieprawidłowości wymagały podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego zweryfikowania treści oferty w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego i
konsorcjum, zawiadomienia Zamawiającego z dnia 5 września 2012r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty, notatki służbowej z dnia 29 sierpnia 2012r.komisji przetargowej,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w oparciu o przepis art.189 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przy odwołaniu zostało załączone pełnomocnictwo ogólne do
występowania przed sądami powszechnymi i organami egzekucyjnymi.
Wobec powyższego skład orzekający na zasadzie § 13 ust.1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu
odwołań wezwał Odwołującego na posiedzeniu do poprawienia powyższego braku, co
zostało uczynione przez działającego jednoosobowo Prezesa Zarządu poprzez przedłożenie
pełnomocnictwa rodzajowego.
W związku z powyższym należało stwierdzić, że odwołanie nie zawierało braków
formalnych, a wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem podlegało ono rozpoznaniu.
Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia również z innych przyczyn.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.7 ust.1 i 3, art.8 ust.1 i 3, art.26 ust.3 i 4, art.87 ust.1 zd.1, art.91
ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Materiał dokumentacyjny przedmiotowej sprawy skłania Izbę do przyjęcia
zapatrywania, iż zarówno czynność badania i oceny ofert, jak również wyboru
najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem prawa.
Przede wszystkim należy wskazać, iż przyznana przez Zamawiającego punktacja
dokonana na podstawie pkt. 18 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert
została dokonana przedwcześnie, bez dostatecznego wyjaśnienia wadliwie sporządzonego
przez Odwołującego załącznika nr 7 do SIWZ Wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia – str.25 oferty.
W wykazie tym Odwołujący podał jedynie dwie osoby, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, co biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, wskazuje w
sposób graniczący z pewnością, że dokument ten nie został sporządzony prawidłowo.
Okoliczność braku możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia przez dwie
osoby została potwierdzona również na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego.
Dodatkowo powyższą wątpliwość Zamawiającego powinna potęgować
zadeklarowana przez Odwołującego na str.23: liczba osób zatrudnionych – 26 i personelu
kierowniczego – 5 (załącznik nr 9 do SIWZ), co również pośrednio wskazuje na jego
zdolności w zakresie zatrudnienia.
To samo dotyczy braku powołania przez Odwołującego w rubryce przedmiotowego
wykazu – opis posiadanych kwalifikacji, numer uprawnień, data ich wydania, zakres
uprawnień i nazwa organu, który je wydał, wszystkich oczekiwanych przez Zamawiającego
elementów, jak chociażby data wydania uprawnień czy nazwa organu.
Wyjaśnienia w powyższy sposób wymagały również uprawnienia osób podanych w
przedmiotowym wykazie w zakresie zatrudnienia nadzoru.
Powyższe uwagi dotyczą również niekompletności informacji z wykazu złożonego
przy ofercie konkurencyjnej.
W takiej sytuacji Zamawiający powinien skorzystać z procedury przewidzianej w
art.26 ust.4 ustawy Pzp zgodnie, z którą Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Nadto, z powodu zamieszczenia w powyższym wykazie również elementów
przedmiotowo istotnych, Zamawiający powinien również, nie mając pewności, co do ilości
osób, które będą zatrudnione na umowę o pracę przez Odwołującego, wyjaśnić te
okoliczności stosując przepis art.87 ust.1 zd. 1 ustawy Pzp.
Powyższe wyjaśnienia mają duże znaczenie również z tego powodu, że jak sam
Zamawiający przyznał w SIWZ nie opisał na podstawie, jakich dokumentów w ofercie miała
być dokonywana ocena innych kryteriów niż cena.
Z powyższych względów należy uznać, że Odwołujący mógł potraktować, jako
wystarczającą do oceny ofert, z uwzględnieniem kryteriów poza cenowych, informację z
załącznika nr 9.
Nadto należy wskazać, że Zamawiający oświadczając, iż z uwagi na to jak często
przy tego rodzaju zamówieniach następują przesunięcia kadrowe nie wnikał szczegółowo w
kwestie związane z ilością wpisanych w wykazie osób, przeczy wadze, jaką sformułował
przyjmując dodatkowe dwa kryteria oceny ofert i znaczeniu, jakie do tej wagi
przyporządkował.
Jednocześnie na tle stanu faktyczno-prawnego rozpoznawanej sprawy Zamawiający
upewniwszy się, co do liczby osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia powinien
skorzystać z regulacji zawartej w art.26 ust.3 ustawy Pzp w myśl, której Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Izba reprezentuje zapatrywanie, że dopiero uzyskanie przez Zamawiającego
poprawnego wykazu złożonego przez Odwołującego mogło stanowić podstawę do
dokonania zgodnej z prawem oceny ofert w granicach kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, co nie spowodowałoby naruszenia art.91 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji
gwarantowałoby wybór najkorzystniejszej oferty niepowodujący naruszenia zasady równości
i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko Izby nie zmienia również fakt, że wpisanie do wykazu przez
Odwołującego dwóch osób zatrudnionych, formalnie oznacza zgodnie z postanowieniami
pkt.9.1.3 tiret 2 i 3 SIWZ spełnienie warunku podmiotowego, jednak z powodu powyższych
braków dokument ten powinien zostać uzupełniony, stosownie do procedury opisanej w
art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Kolejny wątek rozpoznawanej sprawy, związany z zarzutem Odwołującego
bezpodstawnego utajnienia przez Konsorcjum stron 66 – 69 własnej oferty należy
rozpatrywać w aspekcie braku dostatecznego zbadania przez Zamawiającego przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność, co wynika
wprost z art.8 ust.1 ustawy Pzp.
Ograniczenie przez Zamawiający dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może nastąpić, na zasadzie art.8 ust.2 ustawy Pzp,
tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Natomiast stosownie do art.8 ust.3 zd.1 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Uzasadnienie Zamawiającego znajdujące się w notatce służbowej z dnia 29 sierpnia
2012r.nie jest wystarczające dla wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
W szczególności nie stanowi nawiązania do tych przesłanek ustawowych pojęcia
tajemnicy przedsiębiorstwa znajomość Zamawiającego sytuacji rynku lokalnego oraz
dokonywanych prób przejęcia przez firmy konkurencyjne potencjału ludzkiego i sprzętowego.
W ocenie Izby powyższe uzasadnienie Zamawiającego jest przejawem
nieuzasadnionej jego swobody uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa bez oparcia się na ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W myśl przepisu art. 11 ust. 4 powołanej wyżej ustawy, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wyjaśnił charakteru podanych przez
konsorcjum informacji, jak również nie uzyskał wiedzy czy składający zastrzeżenie
zachowania tajemnicy przedsiębiorca wykonawca podjął działania w celu zachowania
poufności przekazanych informacji.
Wszystkie te kwestie powinny być przedmiotem dociekań i analizy Zamawiającego,
dając mu ostatecznie pewną podstawę do podjęcia decyzji o uznaniu lub nieuznaniu za
skuteczne dokonanego przez konsorcjum zastrzeżenia.
Jednocześnie wystąpienie Zamawiającego pismem z dnia 24 września 2012r. do
konsorcjum z wnioskiem o wyjaśnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
potraktowała za spóźnione wobec toczącego się postępowania odwoławczego.
W tym stanie rzeczy, przyjmując, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 1 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 1 października 2012r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2012r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno Mostowych "Mosty PRDiM" Sp. z o.o., ul.
Grunwaldzka 76, 47-220 Kędzierzyn - Koźle w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35,
46-045 Turawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno Mostowych "Mosty PRDiM" Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 76, 47-220
Kędzierzyn - Koźle tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Turawa, ul. Opolska 35, 46-045 Turawa na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjno Mostowych "Mosty PRDiM" Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 76, 47-220
Kędzierzyn - Koźle kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1995/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Turawa, ul. Opolska 35; 46-045 Turawa wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Usługi leśnictwa w
Nadleśnictwie Turawa w roku 2012 - melioracje wodne” - polegające na wykonaniu prac
melioracyjnych przy użyciu sprzętu mechanicznego oraz ręcznie.
W dniu 10.08.2012 r. przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2012/S 153 – 255843.
W przedmiotowym postępowaniu złożone były między innymi dwie oferty
konkurencyjne: Odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno Mostowych „MOSTY
PRDiM” Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu przy ulicy: Grunwaldzkiej 76, 47-220
Kędzierzyn – Koźle z ceną brutto 1.143.350,81 zł i Wykonawcy: KONSORCJUM
„STOBRAWA” 46-030 St. Budkowice, ul. Morcinek 13, zwanego dalej Konsorcjum, z ceną
brutto 1.386.786,62 zł.
W dniu 07 września 2012 r. Odwołujący się otrzymał drogą pocztową zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19
września 2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności oraz zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
1) wyborze oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowo
oceniona winna być odpowiednio na miejscu 2 pod względem kryteriów oceny ofert;
2) błędnym - niewłaściwym dokonaniu oceny oferty Odwołującego, poprzez
przyjęcie, iż w kryterium zatrudnienia ludzi należy przyznać mu 10 punktów, zaś za kryterium
nadzór: 5 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena jego oferty winna prowadzić do
przyznania odpowiednio 20 oraz 10 punktów, wówczas to jego oferta byłaby
najkorzystniejsza;
3) zaniechaniu podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu
Odwołującemu, jako jawnych: wykazu narzędzi i urządzeń oraz wykazu osób i podmiotów -
to jest stron 66 - 69 oferty wybranej, jako najkorzystniejszej, a złożonej przez: Konsorcjum;
4) z ostrożności wskazał także, iż w razie ewentualnych wątpliwości, co do treści
załącznika nr 7 - Zamawiający był zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w sprawie, czego jednakże nie uczynił.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać sklasyfikowana na
drugim miejscu pod względem ceny oraz pozostałych kryteriów i bezprawne uznanie oferty
Odwołującego, która zawierała niższą cenę i korzystniejszy bilans punktów za pozostałe
kryteria za ofertę nr 2, podczas gdy była ofertą najkorzystniejszą;
2) art. 8 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia treści oferty
wybranego wykonawcy - to jest od strony 66 do 69, podczas gdy treść ta nie powinna zostać
zakwalifikowana, jako podlegająca utajnieniu, albowiem nie może stanowić w stanie
faktycznym niniejszej sprawy takiej tajemnicy: wykaz narzędzi i urządzeń oraz wykaz osób i
podmiotów;
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, co do treści załącznika nr 7 do oferty;
4) art. 86 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie treści oferty Konsorcjum
Stobrawa w zakresie stron 66 - 69 oferty;
5) art. 91 ust. 1 - 2 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, podczas gdy
prawidłowa ocena ofert winna prowadzić do wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący przy tym zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznano
ofertę Konsorcjum;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego
postępowania;
3) nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej - prawidłowej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym z ostrożności Odwołujący wnosi o to, aby
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści załącznika nr 7 -
skoro z treści załącznika nr 9 wynika, iż zatrudnia 31 osób;
4) odtajnienia treści oferty KONSORCJUM STOBRAWA na stronach 66 - 69;
5) wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu;
6) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania przed KIO, w tym
kosztami zastępstwa prawnego - zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą VAT za
sporządzenie odwołania oraz reprezentowanie Zamawiającego na rozprawie wraz z
kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę.
W swoim odwołaniu zarzucił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
pomimo faktu, iż pod względem kryteriów ocen/ofert - winna być druga w kolejności, a
Odwołujący złożył najkorzystniejsza ofertę.
Na wstępie wskazał, iż zgodnie z punktem 18 SIWZ - strona 20 kryteriami wyboru
oferty były:
1. Cena 70%;
2. Kryterium ilości zatrudnionych osób na umowę o pracę: 20% - z tego
maksymalnie 20 punktów za 21 i więcej pracowników;
3. Kryterium zatrudnienia nadzoru na umowę o pracę ze świadectwem średnich i
wyższych szkół leśnych krajowych i zagranicznych: 10% - z tego maksymalnie 10 punktów
za 2 i więcej pracowników nadzoru;
Według powyższych kryteriów – zdaniem Odwołującego - prawidłowa punktacja
powinna wyglądać następująco:
1. Oferta Odwołującego: 70 +20 +10= 100 punktów;
2. Oferta Konsorcjum - z uwagi na powołanie się na rzekomą tajemnicę
przedsiębiorstwa - niepodobnym ustalić precyzyjnej liczy punktów, jednakowoż - z uwagi na
cenę - kryterium 70% - oferta Odwołującego - przy prawidłowym przyznaniu punktów za
pozostałe dwa kryteria - jest najkorzystniejsza i winna zostać wybrana.
Zwrócił uwagę, iż na stronach 6 - 7 SIWZ - Zamawiający w punkcie 9.1.3. między
innymi zastrzegł, iż dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wielkość średniorocznego zatrudnienia pracowników, w
tym personelu kierowniczego w ilości nie mniejszej niż 20 osób.
Następnie podniósł, że Zamawiający w oderwaniu od opisu warunku i jego wymagań
pod kolejnym punktorem umieścił następującą treść: „warunek ten zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże (że dysponuje min. 2 osobami), że osoby które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia posiadają uprawnienia w zakresie objętym zamówieniem.”
Następnie zauważył, że na stronie 9 SIWZ - punkt 10.1 lit d) - Zamawiający zażądał w
celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków udziału postępowaniu: „oświadczenie
na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług oraz liczebności
pracowników, w tym personelu kierowniczego w ilości nie mniejszej niż 20 osób w okresie
ostatnich trzech lat załącznik nr 9” - w tej pozycji Odwołujący wpisał wyraźnie: 26+5.
Następnie zwrócił uwagę na punkt 10.1 lit f) - „wykaz osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami - załącznik nr 7”, z którego treści wynika – zdaniem Odwołującego, iż
Zamawiającemu chodzi o kadrę kierowniczą.
Odwołujący wywodził, że z powyższego postanowienia SIWZ i wzorów załączników
nie wynika, iż Zamawiający oczekiwał wskazania w treści załącznika nr 7 — z imienia
nazwiska - wszystkich pracowników Odwołującego, a nie tylko kadry kierowniczej - czyli od
szeregowego pracownika do kierownika budowy.
Z powyższych względów, co najmniej należało powyższą okoliczność wyjaśnić -
czego Zamawiający zaniechał.
Przekonywał, że w tej pozycji Odwołujący wpisał wyraźnie: 2.
Dodatkowo wskazał, że z punktu 18.2 SIWZ - sposobu dokonania oceny ofert wynika
wyraźnie i jednoznacznie, iż poza ceną - kolejne dwa kryteria są sztywne - to znaczy: jeżeli
dany wykonawca zatrudnia na umowę o pracę co najmniej 21 osób to należy przyznać - 20
punktów - Odwołujący zatrudnia 26 + 5 - czyli należało bez wątpienia przyznać 20 punktów.
W dalszej kolejności podniósł, że jeżeli Zamawiający postanowił, iż za zatrudnianie
na umowę o pracę 2 osób (i pewnie więcej) od nadzoru przyzna 10 punktów, a Odwołujący
zatrudnia na umowę o pracę 2 takie osoby - zatem w tym kryterium należało przyznać 10
punktów.
Reasumując zauważył, że cena Odwołującego była tańsza o: 243.435,81 złotych
(słownie: dwieście czterdzieści trzy tysiące czterysta trzydzieści pięć złotych 81/100) - zatem
winna uzyskać 70% za pozostałe kryteria po 20 i 10 punktów.
Zarzucił także Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie takich danych i dokumentów jak: wykaz narzędzi i urządzeń
oraz wykaz osób i podmiotów bez dokonania jakiejkolwiek weryfikacji zawartych tam
informacji.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawową zasadę wyrażoną w art.
7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy w
stosunku do jednego z uczestników postępowania.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył
rażąco art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, która
winna zostać sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny oraz pozostałych
kryteriów i bezprawne uznanie oferty Odwołującego, która zawierała niższą cenę i
korzystniejszy bilans punktów za pozostałe kryteria za ofertę nr 2, podczas gdy byłą ofertą
najkorzystniejszą oraz art. 8 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
treści oferty wybranego wykonawcy - to jest od strony 66 do 69, podczas gdy treść ta nie
powinna zostać zakwalifikowana, jako podlegająca utajnieniu albowiem nie może stanowić w
stanie faktycznym niniejszej sprawy takiej tajemnicy: wykaz narzędzi i urządzeń oraz wykaz
osób i podmiotów.
W konsekwencji – w ocenie Odwołującego - dopuścił się naruszenia art. 86 ust. 2
ustawy Pzp - albowiem oferty od daty ich złożenia i otwarcia są jawne, w szczególności w
zakresie kryteriów podlegających ocenie.
Nadto zaznaczył, że zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w tym stanie faktycznym
sprawy - Zamawiający wybrał ofertę, której bilans punktowy jest mniej korzystny - gdyby
prawidłowo dokonano oceny ofert.
Według Odwołującego Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji zgodności
zobowiązania wykonawcy z SIWZ we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostać przygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
miedzy innymi z samego faktu złożenia oferty i oświadczeń zawartych w jej treści.
W ocenie odwołującego się opisane nieprawidłowości wymagały podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego zweryfikowania treści oferty w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego i
konsorcjum, zawiadomienia Zamawiającego z dnia 5 września 2012r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty, notatki służbowej z dnia 29 sierpnia 2012r.komisji przetargowej,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w oparciu o przepis art.189 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przy odwołaniu zostało załączone pełnomocnictwo ogólne do
występowania przed sądami powszechnymi i organami egzekucyjnymi.
Wobec powyższego skład orzekający na zasadzie § 13 ust.1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu
odwołań wezwał Odwołującego na posiedzeniu do poprawienia powyższego braku, co
zostało uczynione przez działającego jednoosobowo Prezesa Zarządu poprzez przedłożenie
pełnomocnictwa rodzajowego.
W związku z powyższym należało stwierdzić, że odwołanie nie zawierało braków
formalnych, a wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem podlegało ono rozpoznaniu.
Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia również z innych przyczyn.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art.7 ust.1 i 3, art.8 ust.1 i 3, art.26 ust.3 i 4, art.87 ust.1 zd.1, art.91
ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Materiał dokumentacyjny przedmiotowej sprawy skłania Izbę do przyjęcia
zapatrywania, iż zarówno czynność badania i oceny ofert, jak również wyboru
najkorzystniejszej oferty została dokonana z naruszeniem prawa.
Przede wszystkim należy wskazać, iż przyznana przez Zamawiającego punktacja
dokonana na podstawie pkt. 18 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert
została dokonana przedwcześnie, bez dostatecznego wyjaśnienia wadliwie sporządzonego
przez Odwołującego załącznika nr 7 do SIWZ Wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia – str.25 oferty.
W wykazie tym Odwołujący podał jedynie dwie osoby, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, co biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, wskazuje w
sposób graniczący z pewnością, że dokument ten nie został sporządzony prawidłowo.
Okoliczność braku możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia przez dwie
osoby została potwierdzona również na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego.
Dodatkowo powyższą wątpliwość Zamawiającego powinna potęgować
zadeklarowana przez Odwołującego na str.23: liczba osób zatrudnionych – 26 i personelu
kierowniczego – 5 (załącznik nr 9 do SIWZ), co również pośrednio wskazuje na jego
zdolności w zakresie zatrudnienia.
To samo dotyczy braku powołania przez Odwołującego w rubryce przedmiotowego
wykazu – opis posiadanych kwalifikacji, numer uprawnień, data ich wydania, zakres
uprawnień i nazwa organu, który je wydał, wszystkich oczekiwanych przez Zamawiającego
elementów, jak chociażby data wydania uprawnień czy nazwa organu.
Wyjaśnienia w powyższy sposób wymagały również uprawnienia osób podanych w
przedmiotowym wykazie w zakresie zatrudnienia nadzoru.
Powyższe uwagi dotyczą również niekompletności informacji z wykazu złożonego
przy ofercie konkurencyjnej.
W takiej sytuacji Zamawiający powinien skorzystać z procedury przewidzianej w
art.26 ust.4 ustawy Pzp zgodnie, z którą Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Nadto, z powodu zamieszczenia w powyższym wykazie również elementów
przedmiotowo istotnych, Zamawiający powinien również, nie mając pewności, co do ilości
osób, które będą zatrudnione na umowę o pracę przez Odwołującego, wyjaśnić te
okoliczności stosując przepis art.87 ust.1 zd. 1 ustawy Pzp.
Powyższe wyjaśnienia mają duże znaczenie również z tego powodu, że jak sam
Zamawiający przyznał w SIWZ nie opisał na podstawie, jakich dokumentów w ofercie miała
być dokonywana ocena innych kryteriów niż cena.
Z powyższych względów należy uznać, że Odwołujący mógł potraktować, jako
wystarczającą do oceny ofert, z uwzględnieniem kryteriów poza cenowych, informację z
załącznika nr 9.
Nadto należy wskazać, że Zamawiający oświadczając, iż z uwagi na to jak często
przy tego rodzaju zamówieniach następują przesunięcia kadrowe nie wnikał szczegółowo w
kwestie związane z ilością wpisanych w wykazie osób, przeczy wadze, jaką sformułował
przyjmując dodatkowe dwa kryteria oceny ofert i znaczeniu, jakie do tej wagi
przyporządkował.
Jednocześnie na tle stanu faktyczno-prawnego rozpoznawanej sprawy Zamawiający
upewniwszy się, co do liczby osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia powinien
skorzystać z regulacji zawartej w art.26 ust.3 ustawy Pzp w myśl, której Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Izba reprezentuje zapatrywanie, że dopiero uzyskanie przez Zamawiającego
poprawnego wykazu złożonego przez Odwołującego mogło stanowić podstawę do
dokonania zgodnej z prawem oceny ofert w granicach kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, co nie spowodowałoby naruszenia art.91 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji
gwarantowałoby wybór najkorzystniejszej oferty niepowodujący naruszenia zasady równości
i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko Izby nie zmienia również fakt, że wpisanie do wykazu przez
Odwołującego dwóch osób zatrudnionych, formalnie oznacza zgodnie z postanowieniami
pkt.9.1.3 tiret 2 i 3 SIWZ spełnienie warunku podmiotowego, jednak z powodu powyższych
braków dokument ten powinien zostać uzupełniony, stosownie do procedury opisanej w
art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Kolejny wątek rozpoznawanej sprawy, związany z zarzutem Odwołującego
bezpodstawnego utajnienia przez Konsorcjum stron 66 – 69 własnej oferty należy
rozpatrywać w aspekcie braku dostatecznego zbadania przez Zamawiającego przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność, co wynika
wprost z art.8 ust.1 ustawy Pzp.
Ograniczenie przez Zamawiający dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może nastąpić, na zasadzie art.8 ust.2 ustawy Pzp,
tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Natomiast stosownie do art.8 ust.3 zd.1 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Uzasadnienie Zamawiającego znajdujące się w notatce służbowej z dnia 29 sierpnia
2012r.nie jest wystarczające dla wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
W szczególności nie stanowi nawiązania do tych przesłanek ustawowych pojęcia
tajemnicy przedsiębiorstwa znajomość Zamawiającego sytuacji rynku lokalnego oraz
dokonywanych prób przejęcia przez firmy konkurencyjne potencjału ludzkiego i sprzętowego.
W ocenie Izby powyższe uzasadnienie Zamawiającego jest przejawem
nieuzasadnionej jego swobody uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa bez oparcia się na ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W myśl przepisu art. 11 ust. 4 powołanej wyżej ustawy, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wyjaśnił charakteru podanych przez
konsorcjum informacji, jak również nie uzyskał wiedzy czy składający zastrzeżenie
zachowania tajemnicy przedsiębiorca wykonawca podjął działania w celu zachowania
poufności przekazanych informacji.
Wszystkie te kwestie powinny być przedmiotem dociekań i analizy Zamawiającego,
dając mu ostatecznie pewną podstawę do podjęcia decyzji o uznaniu lub nieuznaniu za
skuteczne dokonanego przez konsorcjum zastrzeżenia.
Jednocześnie wystąpienie Zamawiającego pismem z dnia 24 września 2012r. do
konsorcjum z wnioskiem o wyjaśnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
potraktowała za spóźnione wobec toczącego się postępowania odwoławczego.
W tym stanie rzeczy, przyjmując, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………