KIO 1998/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1998/12
WYROK
z dnia 1 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2012 r. przez
wykonawcę P……. D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
PLESS-BRAM P……. D…….., ul. Katowicka 81, 43-200 Pszczyna w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Kobiór,
ul. Katowicka 141, 43-211 Piasek
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P……..…. D….….….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: PLESS-BRAM P……...…. D………..., ul.
Katowicka 81, 43-200 Pszczyna i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
P………. D………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
PLESS-BRAM P……. D…………, ul. Katowicka 81, 43-200 Pszczyna tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcę P…….. D………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: PLESS-BRAM P…… D……….., ul. Katowicka 81,
43-200 Pszczyna na rzecz Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Kobiór, ul. Katowicka 141, 43-211 Piasek kwotę: 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1998/12
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kobiór (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Remont ogrodzenia zewnętrznego Rezerwatu śubrowisko
w Nadleśnictwie Kobiór - tura III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 sierpnia 2012 r.
pod nr 183769.
W postępowaniu tym wykonawca P……. D………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: PLESS-BRAM P….. D………. z siedzibą w Pszczynie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 19 września 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o tej czynności została przekazana
Odwołującemu w dniu
14 września 2012 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
19 września 2012 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej
sprawie odbyły się w dniu 1 października 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów ustawy polegającym na odrzuceniu oferty
Odwołującego i tym samym pominięcie go podczas wyboru oferty,
2. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów potwierdzających spełnienie
wymagań wskazanych w SIWZ;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
mimo, iż treść oferty była zgodna z katalogiem nakładów rzeczowych (dalej: „KNR”),
pobranym w przedmiarze robót Zamawiającego,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia przez zmianę opisu robót w stosunku do opisu KNR, co utrudnia uczciwą
konkurencję, a tym samym nie zapewnienie zasad uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący zażądał: unieważnienia czynności Zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty
DENDROBUD A. K………, A. K………. Spółka Jawna w Gilowicach oraz nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w SIWZ oraz przeprowadzenie
powtórnego badania i oceny ofert z udziałem Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
Stanowisko i argumentacja Zamawiającego o tym, iż oferta Odwołującego nie
odpowiada wymaganiom SIWZ, gdyż Odwołujący w ofercie założył niezgodne z
wymaganiami zestawienie materiałów, a to w zakresie farby nawierzchniowej – zdaniem
Odwołującego - nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, że sporządził ofertę
zgodnie z pobranymi od Zamawiającego Tabelami przedmiaru robót, zawierającym jednostki
Katalogu Nakładów Rzeczowych tzw. KNR. Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z
kilkucyfrowym i numerami poszczególnych KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego w
przedmiarze robót. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw.
z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień lub dokumentów. Podkreślił, że w swojej ofercie Odwołujący sporządził
zestawienie materiałów według kodów KNR wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z
przedmiarem robót. Tym samym - zdaniem Odwołującego - Zamawiający naruszy art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ mimo,
iż treść oferty była zgodna z katalogiem nakładów rzeczowych, pobranym w przedmiarze
robót Zamawiającego. W ofercie odwołującego znalazły się roboty objęte dokładnie takimi
samymi numerami KRN-ów jak w tabelach przedmiaru robót udostępnionych przez
Zamawiającego. Według niego Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień tym bardziej, iż leżało to w interesie Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego
była tańsza niż oferta wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu. Podkreślił, że gdyby
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to oferta Odwołującego zostałaby
wyłoniona w przetargu jako najkorzystniejsza cenowo. Dlatego też – jego zdaniem -
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy polegającym na odrzuceniu oferty
Odwołującego i tym samym pominięcie go podczas wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy Pzp,
gdyż opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż zmienił opis robót w stosunku do opisu
KNR. Takie zachowanie utrudnia uczciwą konkurencję, a tym samym nie zapewnienie zasad
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w dniu 1 października 2012 r. złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź
na odwołanie (pismo z dnia 28 września 2012 r.), w której wniósł o:
1) odrzucenie, bądź oddalenie odwołania;
2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym zasądzenie na jego rzecz
kwoty: 4350,00 zł z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę osób umocowanych oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
W swojej odpowiedzi na odwołanie wskazał na konieczność odrzucenia odwołania z
uwagi na brak wypełniania przez Odwołującego przesłanki interesu z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Podkreślił, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedynym
kryterium oceny ofert była cena, a oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza. Wskazał,
że oferta najtańsza została odrzucona z powodu niemal analogicznego błędu. Według niego
gdyby odwołanie uwzględnić zgodnie z wnioskiem Odwołującego należałoby również dać
możliwość wykonawcy z najniższą ceną poprawienia swojego błędu i to on wówczas
wygrałby przetarg.
Na wypadek niepodzielenia tej argumentacji przez Izbę Zamawiający wskazał na
konieczność oddalenia odwołania z uwagi na niesłuszne zarzutu podnoszone przez
Odwołującego. Według Zamawiającego oferta Odwołującego nie była zgodna z SIWZ, nie
uwzględniała bowiem istotnego dla Zamawiającego i wyraźnie w kilku miejscach
sprecyzowanego żądania, tj. zastosowania dla malowania siatki ogrodzeniowej farby
dwuskładnikowej poliuretanowej w kolorze szarym. Podkreślił, że opis wymogów SIWZ w
tym zakresie został zawarty w pozycji 10 i 22 przedmiaru robót (złącznik nr 1 do SIWZ)
poprzez wyraźne, odmienne od dosłownego brzmienia normy KNR7-120211/02, jak i w
przywołanej obok tej Normy Szczegółowej Specyfikacji Technicznej nr 2 (SST-2) w
pozycjach: 1.3 i 2.1. Wskazał, że Odwołujący tymczasem zaoferował farbę epoksydową w
kolorze czerwonym i czarnym. Zamawiający wskazał dodatkowo, że występujące różnice
pomiędzy tymi farbami i ich zastosowanie zostały określone w piśmie załączonym do
odpowiedzi na odwołanie, w którym zawarto w tym zakresie wyjaśniania Pana J………….
K………., które zostało także poparte krótkimi charakterystykami obu farb. Zamawiający
wskazał, że zaistniały zatem podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej w
SIWZ w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki do
poprawienia tej niezgodności jako oczywistą omyłkę pisarską, rachunkową, czy inną omyłkę,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zmiana farby jest bowiem zmianą istotną
zarówno z punktu widzenia technologicznego, jak i cenowego.
Według Zamawiającego chybione są także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w
związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują
wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do SIWZ odnoszą się bowiem do
dokumentów, o których mowa w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2012 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Podkreślił także, że Zamawiający nie ma
obowiązku, ale jedynie prawo do żądania wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Podkreślił także, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że Zamawiający ma prawo do
indywidualnego opisu swoich oczekiwań z tym, że muszą być one jednakowe dla wszystkich,
aby zachowane były zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazał, że KNR-y są jedynie instrumentem pomocniczym określającym konkretny element
składający się na przedmiot umowy i z uwagi na postęp techniczny są w znacznym stopniu
uogólnione. Z tych też względów Zamawiający w przedmiarze robót dodatkowo przywołał
pozycję SST-2, a dodatkowo powtórzył zapisy z poz. 10 i 22 przedmiaru zawarte w pkt 1.3 i
2.1, przedstawiając w tym zakresie swoje oczekiwania w sposób przejrzysty i zrozumiały dla
uczestników postępowania. Dodatkowo podniósł, że w odniesieniu do poz. 11 i 12
przedmiaru (siatka) Odwołujący wątpliwości nie miał i pomimo zapisów zawartych w
przedmiarze odbiegał od dosłownego brzmienia przywołanego tam KNR-u i w tym zakresie
oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ. Podkreślił, że jeśli Odwołujący miał wątpliwości co
do zapisów przedmiaru powinien był skorzystać z uprawienia zadania zapytania do treści
SIWZ.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał wnioski zawarte w odpowiedzi na
odwołanie i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości. W ocenie Izby – uwzględniając dotychczasowe
stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych rozpoznających skargi na orzeczenia Izby – wskazywanie przez
Zamawiającego na brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego stanowi
przesłankę materialnoprawną badanego odwołania, ocenianą w trybie art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp na rozprawie i jej wypełnienie może stanowić podstawę oddalenia odwołania, a nie jego
odrzucenia.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W tym przypadku Odwołujący, którego ofertę odrzucono i który tę czynność zaskarża
w trybie odwoławczym w wystarczający sposób wskazuje na swój uszczerbek z uzyskaniu
zamówienia. Argument Zamawiającego, iż wykazywane przez Odwołującego podstawy
przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego stanowiłyby także podstawę
do przywrócenia do postępowania oferty innego wykonawcy, korzystniejszej
dla Zamawiającego, co pozbawiałoby Odwołującego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia, w ocenie Izby są zbyt daleko idącym przypuszczeniem na tym etapie
postępowania o zamówienie publiczne i nie zasługują na uwzględnienie.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
24 sierpnia 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w pkt 3 SIWZ dokonał
opisu przedmiotu zamówienia, wskazując tam jednocześnie, że szczegółowo przedmiot
zamówienia określa Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (SST). W pkt 11 SIWZ wskazał
na konieczność złożenia w ramach oferty formularza ofertowego wraz ze szczegółowym
kosztorysem ofertowym. W pkt 13 SIWZ, który określał sposób obliczenia ceny Zamawiający
wskazał, że oferent ma wycenić każdą pozycję swojej oferty z uwzględnieniem wszystkich
prac, materiałów i narzędzi oraz prac towarzyszących, a wyceniane pozycje należy
szczegółowo zsumować i dodać właściwe narzuty, podając cenę brutto, przy czym należy
uwzględnić przepisy dotyczące podatku VAT dla wymienionych usług obowiązujące na dzień
otwarcia ofert. We wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ Zamawiający określił jako
obowiązujące dla niniejszego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe (§ 2 ust. 2), gdzie
także wskazano, że wynagrodzenie umowne odpowiada zakresowi robót przedstawionemu
w przedmiarach robót, które zostały także załączone do SIWZ. W przedmiarze robót
Zamawiający opisał sporne pozycje w następujący sposób:
− poz. 9 (KNR 7-12 0205/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami do gruntowania
epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba gruntująca
na bazie żywicy epoksydowej z dodatkiem pigmentu i pyłu cynkowego;
− poz. 10 (KNR 7-12 0211/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami nawierzchniowymi
i emaliami epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba
nawierzchniowa na bazie poliuretanu (kolor metaliczny zbliżony do cynku – wzornik
do zaakceptowania przez inwestora);
− poz. 21 (KNR 7-12 0205/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami do gruntowania
epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba gruntująca
na bazie żywicy epoksydowej z dodatkiem pigmentu i pyłu cynkowego;
− poz. 22 (KNR 7-12 0211/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami nawierzchniowymi
i emaliami epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba
nawierzchniowa na bazie poliuretanu (kolor metaliczny zbliżony do cynku – wzornik
do zaakceptowania przez inwestora).
W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (SST-2)
Zamawiający wskazał:
− w pkt 1.3 na przygotowanie powierzchni do nałożenia powłoki i nałożenia powłoki
podkładowej z farby epoksydowej i wykonanie powłoki nawierzchniowej poliuretanowej.
− w pkt 2.1, że zastosowane do malowania materiały muszą spełniać określone wymogi,
w tym farba nawierzchniowa jest farbą poliuretanową bez wypełniacza płatkowego,
dającą krycie powierzchni w jednej powłoce o założonej grubości i kolorze.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego. W swojej
ofercie Odwołujący w poz. 9, 10, 20 i 21 kosztorysu ofertowego, wskazując na opisane
w przedmiarze robót KNR-y w opisie pozycji wskazał na malowanie farbami epoksydowymi.
W opisie materiałów we wskazanych pozycjach także wskazał na farbę epoksydową.
Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, wskazując
na wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez DENDROBUD A. K……….,
A. K………. Spółka Jawna z siedzibą w Gliwicach oraz na odrzucenie trzech pozostałych
ofert, w tym oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność wskazując, że w poz. 9,
10, 20 i 21 kosztorysu ofertowego wskazano do wykonania malowania farby epoksydowe,
tymczasem Zamawiający wymagał farby nawierzchniowej na bazie poliuretanu, która jest
odporna na działanie promieni UV w przeciwieństwie do farb epoksydowych.
Odwołujący od powyższej czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu w postępowaniu jako
sprzeczna z SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający wyraźnie określił, że dla robót
budowlanych, które zostały objęte przedmiotem zamówienia wiążące będzie wynagrodzenie
kosztorysowe. W takim więc przypadku istotnym dla badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu był kosztorys ofertowy, który należało sporządzić w oparciu o przedmiar
robót przygotowany przez Zamawiającego, a także uwzględniając w tym zakresie
dokumentacje techniczną (SST). W takim więc przypadku każda ewentualna niezgodność
w treści kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót ma znaczenie dla oceny merytorycznej
treści oferty wykonawcy. W takim przypadku zasadnym także jest ocena takiej niezgodności
w kontekście dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W drugiej kolejności stwierdzić
należało, że w ofercie Odwołującego zaoferowane do wykonania robót budowlanych farby,
które nie były zgodne z zapisami zawartymi w opisie pozycji w przedmiarach robót. W poz. 9,
10 20 i 21 kosztorysu ofertowego zaoferowano bowiem farbę epoksydową, podczas gdy
z zapisów zawartych w przedmiarze robót wynika, że Zamawiający oczekiwał farby
dwuskładnikowej na bazie poliuretanu. Podstawą do odrzucenia oferty nie mógł być kolor
farby z racji braku konkretnych wymogów w tym zakresie w SIWZ. Niewątpliwym zatem jest,
że w opisie pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego, jak i w wykazie materiałów dla tych
pozycji kosztorysowych, zaoferowano farbę odmienną od oczekiwanej przez
Zamawiającego. Pełnomocnik Odwołującego w toku rozprawy wskazał, że zaoferował farbę
poliuretanową jednak nie był w stanie wskazać w treści oferty zapisów, które na powyższe
wskazywałby. Powoływanie się na KNR-y w tym przypadku nie może mieć znaczenia
bowiem Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie określił rodzaj farb, które
mają być zastosowane do malowania. KNR-y mają charakter na tyle ogólny, że
doprecyzowanie, jakie w tym zakresie Zamawiający wprowadził tak do przedmiaru, jak
i SST-2, która także została przywołana w przedmiarze robót, wyraźnie i w sposób
niewątpliwy potwierdzało wymaganie Zamawiającego co do zastosowania farby
poliuretanowej (dwuskładnikowej). Zamawiający – w ocenie Izby – także wykazał, że obydwa
rodzaje farb różnią się od siebie pod kątem ich właściwości i możliwości stosowania na
zewnątrz. Twierdzenia przeciwne Odwołującego nie zostały w żaden sposób wykazane.
Przedłożone przez Odwołującego karty charakterystyki dwóch farb, w ocenie Izby, nie miały
w tym przypadku znaczenia, wobec wymagania SIWZ co do oczekiwanych przez
Zamawiającego farb. Warto także podkreślić, że Odwołujący nie był w stanie wskazać, jakiej
farby dotyczyła przedłożona charakterystyka farby Noblies Chlorokauczuk. Odwołujący
wskazał, że jest to raczej farba epoksydowa, ale nie wskazał
na konkretne zapisy tej charakterystyki, które na powyższe wskazywałby. Okoliczność, na
którą wskazane charakterystyki zostały przedłożone to wykazanie niewielkich różnic
występujących między tymi farbami i możliwość stosowania farby epoksydowej na zewnątrz.
Izba uznała, że powyższe okoliczności są niezasadne do wykazywania na tym etapie
postępowania (badanie i ocena ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej). Skoro
Zamawiający wymagał do zastosowania w niniejszym postępowaniu farby poliuretanowej,
a Odwołujący stwierdzał, że możliwa byłaby także tym przypadku do zastosowania farba
epoksydowa powinien był zwrócić się w tym zakresie z zapytaniem do Zamawiającego na
etapie postanowień SIWZ, bądź ewentualnie zaskarżyć te zapisy SIWZ. Na tym etapie
postępowania, jeśli Odwołujący złożył ofertę wbrew zapisom SIWZ powinien był liczyć się
z konsekwencją uznania tej oferty za sprzeczną z SIWZ.
W ocenie Izby wskazana niezgodność z SIWZ treści oferty Odwołującego przy
kosztorysowym charakterze wynagrodzenia umownego, nie nadaje się do poprawienia.
W tym przypadku bowiem dla wypełniania dyspozycji wskazanego przepisu ustawy Pzp
należałoby dokonać takich czynności, jak zwrócenie się do wykonawcy o opis i nową wycenę
czterech pozycji kosztorysu ofertowego. W oparciu o samą treść oferty nie byłoby bowiem
możliwe dokonanie poprawienia treści wadliwie opisanych i wycenionych pozycji
kosztorysowych. Tym samym takie czynności, jak nowa wycena pozycji kosztorysowych po
upływie terminu składania ofert stanowiłaby czynność polegającą na prowadzeniu negocjacji
z wykonawcą co do treści oferty, niedopuszczalną w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez stronę
Zamawiającą Izba, w oparciu o rachunki przedłożone do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy, uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600 zł. Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu PKP (Intercity) na posiedzenie i
rozprawę Izby, zgłoszonych przez Zamawiającego w kwocie 750,00 zł w spisie kosztów, z
uwagi na nieprzedłożenie formalnego rachunku w tym zakresie, wskazującego na faktyczne
poniesienie tych kosztów przez Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 1 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2012 r. przez
wykonawcę P……. D……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
PLESS-BRAM P……. D…….., ul. Katowicka 81, 43-200 Pszczyna w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Kobiór,
ul. Katowicka 141, 43-211 Piasek
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P……..…. D….….….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: PLESS-BRAM P……...…. D………..., ul.
Katowicka 81, 43-200 Pszczyna i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
P………. D………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
PLESS-BRAM P……. D…………, ul. Katowicka 81, 43-200 Pszczyna tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcę P…….. D………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: PLESS-BRAM P…… D……….., ul. Katowicka 81,
43-200 Pszczyna na rzecz Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Kobiór, ul. Katowicka 141, 43-211 Piasek kwotę: 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1998/12
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kobiór (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Remont ogrodzenia zewnętrznego Rezerwatu śubrowisko
w Nadleśnictwie Kobiór - tura III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 sierpnia 2012 r.
pod nr 183769.
W postępowaniu tym wykonawca P……. D………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: PLESS-BRAM P….. D………. z siedzibą w Pszczynie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 19 września 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o tej czynności została przekazana
Odwołującemu w dniu
14 września 2012 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
19 września 2012 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej
sprawie odbyły się w dniu 1 października 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów ustawy polegającym na odrzuceniu oferty
Odwołującego i tym samym pominięcie go podczas wyboru oferty,
2. art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów potwierdzających spełnienie
wymagań wskazanych w SIWZ;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
mimo, iż treść oferty była zgodna z katalogiem nakładów rzeczowych (dalej: „KNR”),
pobranym w przedmiarze robót Zamawiającego,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia przez zmianę opisu robót w stosunku do opisu KNR, co utrudnia uczciwą
konkurencję, a tym samym nie zapewnienie zasad uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący zażądał: unieważnienia czynności Zamawiającego
polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze najkorzystniejszej oferty
DENDROBUD A. K………, A. K………. Spółka Jawna w Gilowicach oraz nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań wskazanych w SIWZ oraz przeprowadzenie
powtórnego badania i oceny ofert z udziałem Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł następujące okoliczności:
Stanowisko i argumentacja Zamawiającego o tym, iż oferta Odwołującego nie
odpowiada wymaganiom SIWZ, gdyż Odwołujący w ofercie założył niezgodne z
wymaganiami zestawienie materiałów, a to w zakresie farby nawierzchniowej – zdaniem
Odwołującego - nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, że sporządził ofertę
zgodnie z pobranymi od Zamawiającego Tabelami przedmiaru robót, zawierającym jednostki
Katalogu Nakładów Rzeczowych tzw. KNR. Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z
kilkucyfrowym i numerami poszczególnych KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego w
przedmiarze robót. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw.
z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień lub dokumentów. Podkreślił, że w swojej ofercie Odwołujący sporządził
zestawienie materiałów według kodów KNR wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z
przedmiarem robót. Tym samym - zdaniem Odwołującego - Zamawiający naruszy art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ mimo,
iż treść oferty była zgodna z katalogiem nakładów rzeczowych, pobranym w przedmiarze
robót Zamawiającego. W ofercie odwołującego znalazły się roboty objęte dokładnie takimi
samymi numerami KRN-ów jak w tabelach przedmiaru robót udostępnionych przez
Zamawiającego. Według niego Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień tym bardziej, iż leżało to w interesie Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego
była tańsza niż oferta wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu. Podkreślił, że gdyby
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to oferta Odwołującego zostałaby
wyłoniona w przetargu jako najkorzystniejsza cenowo. Dlatego też – jego zdaniem -
Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy polegającym na odrzuceniu oferty
Odwołującego i tym samym pominięcie go podczas wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 2 ustawy Pzp,
gdyż opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż zmienił opis robót w stosunku do opisu
KNR. Takie zachowanie utrudnia uczciwą konkurencję, a tym samym nie zapewnienie zasad
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w dniu 1 października 2012 r. złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź
na odwołanie (pismo z dnia 28 września 2012 r.), w której wniósł o:
1) odrzucenie, bądź oddalenie odwołania;
2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym zasądzenie na jego rzecz
kwoty: 4350,00 zł z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę osób umocowanych oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
W swojej odpowiedzi na odwołanie wskazał na konieczność odrzucenia odwołania z
uwagi na brak wypełniania przez Odwołującego przesłanki interesu z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Podkreślił, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedynym
kryterium oceny ofert była cena, a oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza. Wskazał,
że oferta najtańsza została odrzucona z powodu niemal analogicznego błędu. Według niego
gdyby odwołanie uwzględnić zgodnie z wnioskiem Odwołującego należałoby również dać
możliwość wykonawcy z najniższą ceną poprawienia swojego błędu i to on wówczas
wygrałby przetarg.
Na wypadek niepodzielenia tej argumentacji przez Izbę Zamawiający wskazał na
konieczność oddalenia odwołania z uwagi na niesłuszne zarzutu podnoszone przez
Odwołującego. Według Zamawiającego oferta Odwołującego nie była zgodna z SIWZ, nie
uwzględniała bowiem istotnego dla Zamawiającego i wyraźnie w kilku miejscach
sprecyzowanego żądania, tj. zastosowania dla malowania siatki ogrodzeniowej farby
dwuskładnikowej poliuretanowej w kolorze szarym. Podkreślił, że opis wymogów SIWZ w
tym zakresie został zawarty w pozycji 10 i 22 przedmiaru robót (złącznik nr 1 do SIWZ)
poprzez wyraźne, odmienne od dosłownego brzmienia normy KNR7-120211/02, jak i w
przywołanej obok tej Normy Szczegółowej Specyfikacji Technicznej nr 2 (SST-2) w
pozycjach: 1.3 i 2.1. Wskazał, że Odwołujący tymczasem zaoferował farbę epoksydową w
kolorze czerwonym i czarnym. Zamawiający wskazał dodatkowo, że występujące różnice
pomiędzy tymi farbami i ich zastosowanie zostały określone w piśmie załączonym do
odpowiedzi na odwołanie, w którym zawarto w tym zakresie wyjaśniania Pana J………….
K………., które zostało także poparte krótkimi charakterystykami obu farb. Zamawiający
wskazał, że zaistniały zatem podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej w
SIWZ w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki do
poprawienia tej niezgodności jako oczywistą omyłkę pisarską, rachunkową, czy inną omyłkę,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zmiana farby jest bowiem zmianą istotną
zarówno z punktu widzenia technologicznego, jak i cenowego.
Według Zamawiającego chybione są także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w
związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują
wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do SIWZ odnoszą się bowiem do
dokumentów, o których mowa w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2012 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Podkreślił także, że Zamawiający nie ma
obowiązku, ale jedynie prawo do żądania wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Podkreślił także, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że Zamawiający ma prawo do
indywidualnego opisu swoich oczekiwań z tym, że muszą być one jednakowe dla wszystkich,
aby zachowane były zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazał, że KNR-y są jedynie instrumentem pomocniczym określającym konkretny element
składający się na przedmiot umowy i z uwagi na postęp techniczny są w znacznym stopniu
uogólnione. Z tych też względów Zamawiający w przedmiarze robót dodatkowo przywołał
pozycję SST-2, a dodatkowo powtórzył zapisy z poz. 10 i 22 przedmiaru zawarte w pkt 1.3 i
2.1, przedstawiając w tym zakresie swoje oczekiwania w sposób przejrzysty i zrozumiały dla
uczestników postępowania. Dodatkowo podniósł, że w odniesieniu do poz. 11 i 12
przedmiaru (siatka) Odwołujący wątpliwości nie miał i pomimo zapisów zawartych w
przedmiarze odbiegał od dosłownego brzmienia przywołanego tam KNR-u i w tym zakresie
oferta Odwołującego była zgodna z SIWZ. Podkreślił, że jeśli Odwołujący miał wątpliwości co
do zapisów przedmiaru powinien był skorzystać z uprawienia zadania zapytania do treści
SIWZ.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał wnioski zawarte w odpowiedzi na
odwołanie i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości. W ocenie Izby – uwzględniając dotychczasowe
stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych rozpoznających skargi na orzeczenia Izby – wskazywanie przez
Zamawiającego na brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego stanowi
przesłankę materialnoprawną badanego odwołania, ocenianą w trybie art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp na rozprawie i jej wypełnienie może stanowić podstawę oddalenia odwołania, a nie jego
odrzucenia.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W tym przypadku Odwołujący, którego ofertę odrzucono i który tę czynność zaskarża
w trybie odwoławczym w wystarczający sposób wskazuje na swój uszczerbek z uzyskaniu
zamówienia. Argument Zamawiającego, iż wykazywane przez Odwołującego podstawy
przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego stanowiłyby także podstawę
do przywrócenia do postępowania oferty innego wykonawcy, korzystniejszej
dla Zamawiającego, co pozbawiałoby Odwołującego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia, w ocenie Izby są zbyt daleko idącym przypuszczeniem na tym etapie
postępowania o zamówienie publiczne i nie zasługują na uwzględnienie.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
24 sierpnia 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w pkt 3 SIWZ dokonał
opisu przedmiotu zamówienia, wskazując tam jednocześnie, że szczegółowo przedmiot
zamówienia określa Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (SST). W pkt 11 SIWZ wskazał
na konieczność złożenia w ramach oferty formularza ofertowego wraz ze szczegółowym
kosztorysem ofertowym. W pkt 13 SIWZ, który określał sposób obliczenia ceny Zamawiający
wskazał, że oferent ma wycenić każdą pozycję swojej oferty z uwzględnieniem wszystkich
prac, materiałów i narzędzi oraz prac towarzyszących, a wyceniane pozycje należy
szczegółowo zsumować i dodać właściwe narzuty, podając cenę brutto, przy czym należy
uwzględnić przepisy dotyczące podatku VAT dla wymienionych usług obowiązujące na dzień
otwarcia ofert. We wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ Zamawiający określił jako
obowiązujące dla niniejszego zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe (§ 2 ust. 2), gdzie
także wskazano, że wynagrodzenie umowne odpowiada zakresowi robót przedstawionemu
w przedmiarach robót, które zostały także załączone do SIWZ. W przedmiarze robót
Zamawiający opisał sporne pozycje w następujący sposób:
− poz. 9 (KNR 7-12 0205/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami do gruntowania
epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba gruntująca
na bazie żywicy epoksydowej z dodatkiem pigmentu i pyłu cynkowego;
− poz. 10 (KNR 7-12 0211/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami nawierzchniowymi
i emaliami epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba
nawierzchniowa na bazie poliuretanu (kolor metaliczny zbliżony do cynku – wzornik
do zaakceptowania przez inwestora);
− poz. 21 (KNR 7-12 0205/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami do gruntowania
epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba gruntująca
na bazie żywicy epoksydowej z dodatkiem pigmentu i pyłu cynkowego;
− poz. 22 (KNR 7-12 0211/02, SST-2) – malowanie pędzlem farbami nawierzchniowymi
i emaliami epoksydowymi konstrukcji stalowych kratowych - dwuskładnikowa farba
nawierzchniowa na bazie poliuretanu (kolor metaliczny zbliżony do cynku – wzornik
do zaakceptowania przez inwestora).
W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (SST-2)
Zamawiający wskazał:
− w pkt 1.3 na przygotowanie powierzchni do nałożenia powłoki i nałożenia powłoki
podkładowej z farby epoksydowej i wykonanie powłoki nawierzchniowej poliuretanowej.
− w pkt 2.1, że zastosowane do malowania materiały muszą spełniać określone wymogi,
w tym farba nawierzchniowa jest farbą poliuretanową bez wypełniacza płatkowego,
dającą krycie powierzchni w jednej powłoce o założonej grubości i kolorze.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego. W swojej
ofercie Odwołujący w poz. 9, 10, 20 i 21 kosztorysu ofertowego, wskazując na opisane
w przedmiarze robót KNR-y w opisie pozycji wskazał na malowanie farbami epoksydowymi.
W opisie materiałów we wskazanych pozycjach także wskazał na farbę epoksydową.
Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, wskazując
na wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez DENDROBUD A. K……….,
A. K………. Spółka Jawna z siedzibą w Gliwicach oraz na odrzucenie trzech pozostałych
ofert, w tym oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność wskazując, że w poz. 9,
10, 20 i 21 kosztorysu ofertowego wskazano do wykonania malowania farby epoksydowe,
tymczasem Zamawiający wymagał farby nawierzchniowej na bazie poliuretanu, która jest
odporna na działanie promieni UV w przeciwieństwie do farb epoksydowych.
Odwołujący od powyższej czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu w postępowaniu jako
sprzeczna z SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający wyraźnie określił, że dla robót
budowlanych, które zostały objęte przedmiotem zamówienia wiążące będzie wynagrodzenie
kosztorysowe. W takim więc przypadku istotnym dla badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu był kosztorys ofertowy, który należało sporządzić w oparciu o przedmiar
robót przygotowany przez Zamawiającego, a także uwzględniając w tym zakresie
dokumentacje techniczną (SST). W takim więc przypadku każda ewentualna niezgodność
w treści kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót ma znaczenie dla oceny merytorycznej
treści oferty wykonawcy. W takim przypadku zasadnym także jest ocena takiej niezgodności
w kontekście dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W drugiej kolejności stwierdzić
należało, że w ofercie Odwołującego zaoferowane do wykonania robót budowlanych farby,
które nie były zgodne z zapisami zawartymi w opisie pozycji w przedmiarach robót. W poz. 9,
10 20 i 21 kosztorysu ofertowego zaoferowano bowiem farbę epoksydową, podczas gdy
z zapisów zawartych w przedmiarze robót wynika, że Zamawiający oczekiwał farby
dwuskładnikowej na bazie poliuretanu. Podstawą do odrzucenia oferty nie mógł być kolor
farby z racji braku konkretnych wymogów w tym zakresie w SIWZ. Niewątpliwym zatem jest,
że w opisie pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego, jak i w wykazie materiałów dla tych
pozycji kosztorysowych, zaoferowano farbę odmienną od oczekiwanej przez
Zamawiającego. Pełnomocnik Odwołującego w toku rozprawy wskazał, że zaoferował farbę
poliuretanową jednak nie był w stanie wskazać w treści oferty zapisów, które na powyższe
wskazywałby. Powoływanie się na KNR-y w tym przypadku nie może mieć znaczenia
bowiem Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie określił rodzaj farb, które
mają być zastosowane do malowania. KNR-y mają charakter na tyle ogólny, że
doprecyzowanie, jakie w tym zakresie Zamawiający wprowadził tak do przedmiaru, jak
i SST-2, która także została przywołana w przedmiarze robót, wyraźnie i w sposób
niewątpliwy potwierdzało wymaganie Zamawiającego co do zastosowania farby
poliuretanowej (dwuskładnikowej). Zamawiający – w ocenie Izby – także wykazał, że obydwa
rodzaje farb różnią się od siebie pod kątem ich właściwości i możliwości stosowania na
zewnątrz. Twierdzenia przeciwne Odwołującego nie zostały w żaden sposób wykazane.
Przedłożone przez Odwołującego karty charakterystyki dwóch farb, w ocenie Izby, nie miały
w tym przypadku znaczenia, wobec wymagania SIWZ co do oczekiwanych przez
Zamawiającego farb. Warto także podkreślić, że Odwołujący nie był w stanie wskazać, jakiej
farby dotyczyła przedłożona charakterystyka farby Noblies Chlorokauczuk. Odwołujący
wskazał, że jest to raczej farba epoksydowa, ale nie wskazał
na konkretne zapisy tej charakterystyki, które na powyższe wskazywałby. Okoliczność, na
którą wskazane charakterystyki zostały przedłożone to wykazanie niewielkich różnic
występujących między tymi farbami i możliwość stosowania farby epoksydowej na zewnątrz.
Izba uznała, że powyższe okoliczności są niezasadne do wykazywania na tym etapie
postępowania (badanie i ocena ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej). Skoro
Zamawiający wymagał do zastosowania w niniejszym postępowaniu farby poliuretanowej,
a Odwołujący stwierdzał, że możliwa byłaby także tym przypadku do zastosowania farba
epoksydowa powinien był zwrócić się w tym zakresie z zapytaniem do Zamawiającego na
etapie postanowień SIWZ, bądź ewentualnie zaskarżyć te zapisy SIWZ. Na tym etapie
postępowania, jeśli Odwołujący złożył ofertę wbrew zapisom SIWZ powinien był liczyć się
z konsekwencją uznania tej oferty za sprzeczną z SIWZ.
W ocenie Izby wskazana niezgodność z SIWZ treści oferty Odwołującego przy
kosztorysowym charakterze wynagrodzenia umownego, nie nadaje się do poprawienia.
W tym przypadku bowiem dla wypełniania dyspozycji wskazanego przepisu ustawy Pzp
należałoby dokonać takich czynności, jak zwrócenie się do wykonawcy o opis i nową wycenę
czterech pozycji kosztorysu ofertowego. W oparciu o samą treść oferty nie byłoby bowiem
możliwe dokonanie poprawienia treści wadliwie opisanych i wycenionych pozycji
kosztorysowych. Tym samym takie czynności, jak nowa wycena pozycji kosztorysowych po
upływie terminu składania ofert stanowiłaby czynność polegającą na prowadzeniu negocjacji
z wykonawcą co do treści oferty, niedopuszczalną w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez stronę
Zamawiającą Izba, w oparciu o rachunki przedłożone do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy, uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
wysokości 3 600 zł. Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu PKP (Intercity) na posiedzenie i
rozprawę Izby, zgłoszonych przez Zamawiającego w kwocie 750,00 zł w spisie kosztów, z
uwagi na nieprzedłożenie formalnego rachunku w tym zakresie, wskazującego na faktyczne
poniesienie tych kosztów przez Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………