Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2025/12
WYROK
z dnia 4 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez
wykonawcę Geotronics Polska Sp. z o.o., 31-216 Kraków, ul. Konecznego 4/10u w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31
przy udziale wykonawcy Leica Geosystems Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 118
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Geotronics Polska Sp. z o.o., 31-216
Kraków, ul. Konecznego 4/10u i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Geotronics Polska Sp. z o.o., 31-216 Kraków, ul. Konecznego 4/10u tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Geotronics Polska Sp. z o.o., 31-216 Kraków, ul.
Konecznego 4/10u na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, 65-950 Zielona Góra, ul. Bohaterów
Westerplatte 31 kwotę 4.048 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterdzieści osiem
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2025/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze na dostawę 32 sztuk zestawów pomiarowych, składających się z precyzyjnego
odbiornika GNSS, anteny GNSS, kontrolera z akcesoriami do pracy jako rover wraz z
przeszkoleniem w zakresie obsługi w/w urządzeń, wobec czynności oceny ofert, a w
konsekwencji wyboru oferty Leica Geosystems Sp. z o.o., wykonawca Geotronics Polska Sp.
z o.o. wniósł w dniu 21 września 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 2025/12). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21
września 2012 r. O czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący poinformowany
został faksem w dniu 11 września 2012 r.
Postępowanie ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
2012/S 133-221308 w dniu 13.07.2012r. i prowadzone jest według zasad dotyczących
postępowań o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej kwoty określonej w
przepisach wykonawczych do ustawy dla dostaw i usług.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 82 ust. 1 i 3 oraz 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Leica Geosystems Sp. z o.o., mimo niezgodności tej oferty z treścią
siwz w zakresie w jakim siwz zakazywała składania ofert wariantowych i/lub
częściowych oraz nakazywała zaoferowanie rozwiązań sprzętowych o określonych
parametrach;
2. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą
spośród złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert niepodlegających
odrzuceniu;
3. art. 87 ustawy poprzez nieuprawnione prowadzenie negocjacji z wykonawcą Leica
Geosystems Sp. z o.o. dotyczących treści złożonej oferty i uznanie za dopuszczalne
wprowadzenie istotnej zmiany w ofercie po otwarciu ofert, w wyniku nieprawidłowej
interpretacji złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, w sytuacji gdy nie ma możliwości
poprawienia oferty, w której zastosowano różne rozwiązania, spośród kilku
przedstawionych w ofercie pierwotnej;
4. art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie
uczciwej konkurencji podczas czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów, dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Leica Geosystems Sp. z o.o.,
nakazanie dokonania czynności wyboru oferty Geotronics Polska Sp. z o.o. i zasądzenie
kosztów postępowania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący wskazał na niezgodność z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty wybranej złożonej przez
wykonawcę Leica Geosystems Sp. z o.o. w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego zmodyfikowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w
części miał charakter wariantowy w tych punktach, w których zamawiający wskazywał na
rodzaj rozwiązania, np. w pkt. 1.4 „wbudowany lub zintegrowany modem (…)”, w pkt. 1.5
„Wbudowana pamięć bądź wymienna karta (…)”, „ Rejestracja zgodnie ze standardem
RINEX lub możliwość eksportu (…)”, w pkt. 1.6 „Bateria lub baterie wewnętrzne (…)”.
Zdaniem odwołującego, oferta w której wykonawca nie uszczegółowił cech oferowanego
sprzętu jest ofertą wariantową, a zgodnie z punktem 9.3 tomu I siwz, zamawiający nie
dopuścił rozwiązań równoważnych. Zmodyfikowany opis przedmiotu zamówienia w zakresie
precyzyjnego odbiornika GNSS oraz kontrolera z akcesoriami do pracy jako rover miał
charakter wariantowy ze względu na wariantowe określenie niektórych parametrów przez
zamawiającego. Wykonawca Leica Geosystem Sp. z o.o. złożyła w swojej ofercie między
innymi specyfikację odbiornika oraz kontrolera, zawierającą 5 wariantów odbiornika GS10
oraz 2 warianty kontrolera. Prezentuje on również dwa warianty oprogramowania. Na stronie
6 oferty, wykonawca Leica Geosystems Sp. z o.o. w odręcznej adnotacji dokonał
doprecyzowania w zakresie odbiornika, kontrolera z akcesoriami do pracy jako rover oraz
oprogramowanie kontrolera teoretycznie pozbawiając w tym zakresie ofertę charakteru
wariantowego. W ofercie pominięto całkowicie istotny element przedmiotu zamówienia, tj.
antenę GNSS, której brak czyni zestaw bezużytecznym a jej niewłaściwy dobór czyni zestaw
niezgodnym z wymogami SIWZ. Wykonawca nie wskazał w treści oferty rodzaju oferowanej
anteny, prowadząc do niezgodności oferty z punktem 9.2 tom I siwz. „Zamawiający nie
dopuszcza składania ofert częściowych”.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż w ofercie Leica Geosytstems Sp. z o.o. wymienione
zostały 4 anteny, z których jedynie 2 (antena AS10 i AS25) spełniają wymóg śledzenia
systemów GNSS, co czyniło ofertę wariantową. Ponadto, w specyfikacji obu anten nie
można ustalić, jaką normę ochrony przed wodą i pyłem IP66 czy IP67 spełniają.
Powyższe, zdaniem odwołującego, powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 i 2 ustawy. Z jednej bowiem strony wykonawca nie przedstawił rozwiązania
odpowiadającego opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w siwz, z drugiej zaś można

uznać, że wbrew normie wynikającej z art. 82 ust. 1 ustawy wykonawca złożył 4 oferty, w
których zaproponował 4 różne zestawy pomiarowe – każdy z inną anteną GNSS, z których
dwa spełniają wymagania zamawiającego, a dwa nie spełniają tych wymagań. Niezgodność
oferty nie mogła być usunięta przez doprecyzowanie w drodze wyjaśnień udzielonych przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w pismach z dnia 27 sierpnia 2012 r. oraz 7
września 2012 r. Wykonawca zmienił teoretycznie charakter wariantowy swojej oferty w
części dotyczącej oprogramowania na jednoznaczny – dokonując wyboru pomiędzy dwoma
typami aplikacji zaproponowanych na stronach 13 i 14 oferty.
Pomijając fakt, że ze względu na wariantowy charakter oferty wykonawcy Leica
Geostystems Sp. z o.o. nie jest możliwe rozszyfrowanie jaki zestaw urządzeń jest oferowany,
odwołujący powołał również argumenty niekompletności tejże oferty. Dotyczy to elementu
przedmiotu zamówienia – tyczki teleskopowej z włókna węglowego i 5 metrowego kabla
antenowego, które nie stanowią przynależności precyzyjnego odbiornika GNSS, anteny
GNSS, czy też kontrolera, a przez ich brak wymienienia w odręcznej adnotacji nie zostały
zaoferowane. Jako oferta częściowa podlegała odrzuceniu, gdyż zamawiający nie dopuścił
możliwości składania ofert częściowych.
Dodatkową okoliczność, prowadzącą do wewnętrznej sprzeczności w ofercie, stanowi
oświadczenie wykonawcy, w których wskazał, iż „Ilustracje i dane techniczne nie są
wiążące”, co umożliwiać ma wykonawcy dowolność w rozwiązaniach, które zostaną
zaoferowane.
Odwołujący wskazał również na niezgodność merytoryczną w treści oferty
wykonawcy Leica Geosystems Sp. z o.o. z opisem przedmiotu zamówienia. Zaproponowany
odbiornik Leica GS10, posiadający 120 kanałów umożliwia odbiór maksymalnie 120
sygnałów satelitarnych, tymczasem zamawiający oczekiwał rozwiązania, które pozwoli na
odbiór wszystkich dostępnych aktualnie oraz w niedalekiej przyszłości sygnałów w ramach
obecnych i planowanych systemów satelitarnych (pkt 1.2 tom II siwz i odpowiedzi na pytania
nr 31 i 33). W oparciu o dostępne prognozy odwołujący ustalił, iż do 2020 r. planowane jest
osiągnięcie 30 satelitów GALILEO, a zatem odbiornik GS10 nie zapewni pełnej
funkcjonalności w perspektywie wymaganej przez zamawiającego, tj. do 2020 r.
W ocenie odwołującego, błędy jakie popełniono w ofercie nie mogły być naprawione
poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. W wyjaśnieniach z dnia 7 września
2012 r. doszło do zaoferowania odmiennego niż pierwotnie rozwiązania technicznego w
zakresie wewnętrznego źródła zasilania (baterii o określonym czasie pracy). Wykonawca
dokonał wyboru wariantu spośród zaproponowanych pierwotnie w ofercie przez wskazanie
szeregu parametrów, jak i urządzeń (anteny, baterii).

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Leica Geosystems Sp. z o.o.
i dokonanie wyboru oferty odwołującego się.

W dniu 26.09.2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca Leica Geosystems Sp. z o.o.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.

W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty wykonawcy Leica Geosystems Sp. z o.o., a także stanowisk stron i
uczestnika postępowania prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż
odwołanie podlegało oddaleniu.


Zarzuty w odwołaniu dotyczą czynności badania i oceny oferty Wykonawcy Leica
Geosystems Sp. z o.o., którą Zamawiający uznanej za najkorzystniejszą, chociaż w ocenie
Odwołującego, podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.

Izba uznała, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w przypadku potwierdzenia
się zarzutów podniesionych w odwołaniu, naruszałaby interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Ustalenie, iż cena oferty Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający
odczytał na otwarciu ofert, nie może pozbawiać wykonawcy prawa do weryfikacji

prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualne następstwa
uwzględnienia odwołania, w postaci unieważnienia postępowania, stanowiłyby nową
okoliczność w sprawie, która na obecnym etapie postępowania nie zaistniała, a więc nie
mogła wpływać na ocenę naruszenia interesu Odwołującego. W związku z powyższym, Izba
stwierdziła, iż Odwołujący wykazał spełnienie przesłanki materialno prawnej do rozpoznania
zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Zarzuty w odwołaniu zmierzały do wykazania wadliwości czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie oferty wybranej złożonej przez przystępującego do postępowania
odwoławczego – Leica Geosystems Sp. z o.o. Istota sporu sprowadzała się do oceny treści
oferty, jako wariantowej oraz niezgodnej w zakresie oferowanych urządzeń, a tym samym
naruszającej zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wariantowość oferty
dotyczyć miała zaoferowania kilku systemów GNSS, co Odwołujący wywodził z okoliczności
złożenia zmodyfikowanego opisu przedmiotu zamówienia, zawierającego w części
opcjonalne rozwiązania, a także załączonych specyfikacji technicznych, iż oferta jest
wariantowa.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt. 9.5
wskazał, iż ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz formularz cenowy (2.1) oraz
oświadczenia i dokumenty żądane od wykonawców.
W ofercie Wykonawca Leica Geosystems Sp. z o.o. przedstawił wypełniony formularz
oferty wraz z załącznikami, w tym wypełniony formularz cenowy, szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz dane techniczne oferowanego sprzętu.
W toku oceny ofert Zamawiający zwracał się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w
przedmiocie parametrów technicznych oferowanych urządzeń.

Mając na uwadze zakres zarzutów i przywołanych na ich poparcie okoliczności, Izba
uznała, iż oferta Wykonawcy Leica Geosystems Sp. z o.o. nie była ofertą wariantową, lecz
została przygotowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przez wypełnienie formularza
oferty, zawierającego wyszczególnienie elementów rozliczeniowych: „zestaw pomiarowy (tj.
precyzyjny odbiornik GNSS, antena GNSS, kontroler z akcesoriami do pracy jako rover,
przeszkolenie w zakresie obsługi w/w/ urządzenia)”. Zamawiający nie wymagał
doprecyzowania rodzaju oferowanych urządzeń wchodzących w skład zestawu,
pozostawiając w formularzu puste miejsca na podanie ceny ryczałtowej netto za 1 sztukę
zestawu pomiarowego oraz wartości netto PLN. W ocenie Izby, wywodzenie ze
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dołączonego przez Wykonawcę Leica
Geosystems Sp. z o.o. do oferty, obowiązku sprecyzowania urządzeń, a tym samym
oferowanego rozwiązania, stanowiło nadinterpretację tych postanowień specyfikacji, których

celem było określenie wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Opis
przedmiotu zamówienia zawierający dopuszczalne rozwiązania nie zastępuje postanowień
specyfikacji w zakresie sposobu przygotowania oferty, określenia oferowanego świadczenia,
czy też potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego. W żadnym miejscu specyfikacji,
tak w postanowieniach ogólnych, jak i opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie
wprowadził wymagania wskazania typu urządzeń, czy też ich parametrów technicznych.
Zapisy specyfikacji nie były kwestionowane, a tym samym stały się wiążące tak dla
Zamawiającego, jak i wykonawców. W ocenie Izby, z faktu załączenia kart katalogowych (nie
wymaganych) nie można wywodzić niezgodności treści oferty, gdyż nie odnosiły się one do
konkretnego rozwiązania, lecz kilku konfiguracji sprzętu. Na podstawie odręcznego dopisku
Wykonawcy Leica Geosystems Sp. z o.o. możliwe było ustalenie jakie urządzenia są
oferowane: odbiornik Leica GS10 Profesjonalny, kontroler Leica CS15 oraz oprogramowanie
kontrolera Smartworx Vivz. Skoro ich zgodność ze szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia nie była kwestionowana, to dodatkowe dokumenty zawierające różne informacje
o urządzeniach, w tym nie koniecznie skonfigurowanych według wymagań Zamawiającego,
nie mogły stanowić podstawy do formułowania zarzutu niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, czy też jej niezgodności z ustawą.
W tych okolicznościach wyjaśnienia Wykonawcy nie mogły prowadzić do zmiany treści
oferty, tj. zmiany przedmiotu świadczenia. Należy zauważyć, iż w karcie katalogowej opisane
zostały cztery anteny CNSS, z których jedna spełnia oczekiwania Zamawiającego, a przez
jej wskazanie wykonawca nie dokonywał żadnej zmiany w ofercie. Co do ilości minimalnej
wymaganej liczby torów odbiorczych (72 kanałów), Izba uznała iż Wykonawca Leica
Geosystems Sp. z o.o. potwierdził spełnienie wymagania, liczbą 120 kanałów śledzących.
Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców dotyczyły rodzaju sygnałów, a nie ilości
kanałów. Oczywiście ilość kanałów wprowadza ograniczenie co do ilości odbieranych
sygnałów, co jednak z uwagi na brak jednoznacznego ustalenie maksymalnej ilości kanałów,
nie wpływało na wynik oceny oferty. Wyjaśnienia dotyczące ilości godzin pracy baterii, w
związku z poglądowym charakterem materiałów technicznych, również nie prowadziły do
niezgodności treści oferty. Jak wynika z wyjaśnień, kwestia czasu pracy na pojedynczym
źródle zasilania uzależniona jest od typu zastosowanej baterii, której sprecyzowania na
etapie sporządzenia oferty Zamawiający nie wymagał. Tym samym w karcie katalogowej
mogła być uwzględniona standardowa bateria, co jednak nie wykluczało zaoferowania
urządzenia wyposażonego w inny typ baterii.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 ppkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (15.000,00 zł) oraz
koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz jego dojazdu
na posiedzenie i obciążyła nimi odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………