KIO 2036/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2036/12
WYROK
z dnia 8 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2012r. przez
wykonawcę INDRA SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Madrid w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-
147 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Mawilux S.A., Łady, ul. Grudzi 23, 05-090 Raszyn zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy COMSOFT GmbH, Wachhausstr 5a, 76227 Karlsruhe Niemcy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz nakazuje unieważnienie
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału i nakazuje uznanie za
bezskuteczne poczynionego przez wykonawcę Mawilux Sp. z o.o. zastrzeżenia
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8,
02-147 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INDRA
SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Madrid tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza od Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
na rzecz INDRA SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Madrid kwotę
1545zł 50 gr (słownie: tysiąc pięćset czterdzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……
………………..…
…….……………
Sygn. akt: KIO 2036/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja śeglugi Powietrznej prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
systemu dozorowania Wide Area Multirateration (WAM) dla TMA Gdańsk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 3 marca 2012 roku pod poz. 2012/ S 44 -071958.
W dniu 24 września 2012 roku odwołujący – Indra Sistemas S.A. wniósł odwołanie,
zarzucając zamawiającemu dokonanie błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału i
niezgodne z prawem wykluczenie odwołującego z postępowania przez uznanie, że
odwołujący nie wypełnił obowiązku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i art. 60 d ust. 2 a także § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz.
U. z 2009, nr 226, poz. 1817) poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu,
mimo przedłożenia przez spółkę wszelkich wymaganych dokumentów – zaświadczeń o
niekaralności urzędujących członków organu zarządzającego, a także wezwania do
uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności mimo, iż zostały one załączone do wniosku, a
także przez zaproszenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Comfost GmbH, mimo, że
wykonawca nie wykazał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony
został przez osobę uprawnioną do reprezentacji tego wykonawcy na mocy pełnomocnictwa
w dacie podpisywania i składania wniosków, co prowadzić powinni do stwierdzenia, że
dokumenty załączone do wniosku nie zostały podpisane przez osobę umocowaną. Jak
również przez zaproszenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Mawilux Sp. z o.o. oraz
Bracia S…………, W………… S…………. oraz IT-COM Sp. z o.o., mimo, że podmioty te nie
wypełniają warunków postępowania jako że nie przestawiły polis ubezpieczenia
obejmujących zakresem działalność, której prowadzenie wymagane jest przedmiotem
zamówienia. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył zasadę jawności
postępowania wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp, gdyż na wniosek odwołującego nie udostępnił
wszystkich żądanych dokumentów złożonych przez pozostałych uczestników postępowania.
Działania zamawiającego naruszały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału,
2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału, w tym
wniosku odwołującego, z uwzględnieniem złożonego uzupełnienia i wyjaśnień i
uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp jak również uznania, że
wykonawca Comsoft GmbH, IT- COM Sp. z o.o., Mawilux sp. z o.o. oraz Bracia
S……….., W……….. S…………. podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
4. zaproszenia odwołującego do udziału w postępowaniu.
5. udostępnienia całości dokumentacji, w tym dokumentów, o które odwołujący wystąpił
do zamawiającego.
6. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wniósł, w przypadku istnienia wątpliwości i uznania, że zebrany materiał
dowodowy nie pozwala na rozstrzygnięcie co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o
zwrócenie się przez KIO w trybie art. 1143 kc do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu
prawa obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej w Hiszpanii dotyczącej zarządu
spółki akcyjnej i członków urzędujących – delegowanych tego organu – na okoliczność
ustalenia czy delegowani członkowie zarządu są członkami urzędującymi tego organu i jakie
są ich kompetencje.
Pismem z dnia 27 września 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Mawilux S.A., wnosząc o oddalenie
odwołania.
Pismem z dnia 28 września 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Comsoft GmbH, wnosząc o oddalenie
odwołania.
W dniu 3 października 2012 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp tj. zarzutu błędnej oceny złożonych
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia – złożenia nieaktualnych
zaświadczeń o niekaralności urzędujących członków zarządu Indra Sistemas S.A.
Zamawiający uznał za błędne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu
nieprzedłożenia wymaganych ogłoszeniem zaświadczeń o niekaralności urzędujących
członków zarządu. Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania zamawiający nie znalazł
podstaw do ich uznania i wniósł o ich oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w toku rozprawy, Izba ustała i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, ma
niewątpliwie interes w dążeniu do przywrócenia go do udziału w postępowaniu oraz na
skutek działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
ubiegania się o zamówienie publiczne a w konsekwencji uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Interes wykonawcy w postępowaniach prowadzonych w trybach
wieloetapowych, jakim jest dialog konkurencyjny, polega nie tylko na dążeniu wykonawcy do
dalszego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, ale także na dążeniu do
wyeliminowania na tym etapie postępowania konkurujących wykonawców, co niewątpliwie
zwiększa odwołującemu szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na nieprzedłożenie przez odwołującego wymaganych
przepisami prawa zaświadczeń o niekaralności urzędujących członków zarządu i naruszenia
przez zamawiającego w tym zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 i art. 7 ust. 1 oraz 24 ust. 2 pkt 4,
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3. art. 60 d ust. 2 oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2009, nr 226, poz. 1817).
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający w piśmie z dnia
3 października 2012 roku uznał zasadność zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu i przyznał, że w postępowaniu dokonał błędnej oceny złożonych
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia odwołującego. Jednocześnie w
odpowiedzi na odwołanie zamawiający zapowiedział, że uchyli czynność oceny wniosków i
dokona jej powtórzenia z udziałem wniosku odwołującego, kwalifikując go do dalszego
postępowania.
Stanowisko to należy ocenić jako przyznanie zamawiającego. Wskazać także należy, że
ustawa Pzp nie daje możliwości odstąpienia od rozpoznania przez Izbę zarzutu
podniesionego w odwołaniu, który, mimo uwzględnienia go przez zamawiającego jest nadal
przez odwołującego popierany. Z uwagi na uznanie przez zamawiającego zarzutu
dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, Izba
odstąpiła od przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie, tym bardziej, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem faktycznym w
sprawie (art. 190 ust. 5 Pzp zdanie drugie).
W tym zakresie Izba, uznając brak podstaw do wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu, nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału, z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku upoważnienia do samodzielnej
reprezentacji spółki Comsoft GmbH przez pana M…………. S…………..
Odwołujący podnosił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału zostało złożone
jedynie oświadczenia pana M………….. S…………… z dnia 23 marca 2012 roku, podpisane
przez niego samego. Złożony w wyniku wezwania do uzupełnienia dokument
pełnomocnictwa poświadczony notarialnie i podpisany przez M…………… I……….. oraz
Ma………… S………… wystawiony został z datą 12 czerwca 2012 roku. Odwołujący
wywiódł, opierając się na tych dokumentach, że wykonawca Comsoft GmbH nie wykazał, że
w dacie podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu osoba
podpisana na wniosku (M………… S…………) była do tego upoważniona i mogła
reprezentować Comsoft GmbH samodzielnie.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału wykonawcy Comsoft GmbH, oprócz
wskazanego wyżej oświadczenia M…………. S……….., został złożony wyciąg urzędowy z
rejestru handlowego spółki sporządzony w języku niemieckim wraz z jego tłumaczeniem na
język polski (strona 7-12 wniosku). W pkt 4 a tłumaczenia tego dokumentu podano: „Jeśli
powołany zostanie jeden dyrektor zarządzający, wówczas reprezentuje on spółkę
samodzielnie. W przypadku powołania większej liczby dyrektorów zarządzających spółka
reprezentowana jest przez dwóch dyrektorów zarządzających łącznie lub przez dyrektora
zarządzającego łącznie z prokurentem”. Z kolei w lit. b wskazano „Jedynymi osobami
upoważnionymi do zawierania transakcji prawnych w odniesieniu do samej spółki we
własnym imieniu lub jako przedstawiciel osoby trzeciej są: Dyrektor zarządzający: I……..,
M…………, E………, *04.11.1946, Dyrektor zarządzający: S…………, M……….., O…………,
*25.10.1956”. Do wniosku załączono także dokument sporządzony wyłącznie w języku
polskim z dnia 23 marca 2012 roku o nazwie „Pełnomocnictwo”, podpisany przez Ma……….
S…………, w którym stwierdza się, że osoba ta jest formalnie upoważniona do
reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych oraz do podpisywania
wszystkich dokumentów w związku z przedmiotowym postępowaniem o zamówienie
publiczne.
W wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń z dnia
6 czerwca 2012 roku, wykonawca Comsoft GmbH przedłożył dokument „Certificate of
procuration” przetłumaczony jako „Pełnomocnictwo” z dnia 12 czerwca 2012 roku, w którym
obaj członkowie zarządu wskazali, że Pan M………… S…………. jest formalnie
upoważniony do reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych oraz do
podpisywania wszelkich dokumentów w związku z przedmiotowym zamówieniem.
Izba dopuściła złożone przez przystępującego Comsoft GmbH w toku rozprawy dowody:
umowę spółki wraz tłumaczeniem przysięgłym oraz wyciąg z rejestru handlowego spółki z
dnia 9 września wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z dnia 5 października 2012 roku.
Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
co do braku upoważnienia pana M………… S…………. do samodzielnej reprezentacji spółki
jest chybiony.
Uprawnienie do samodzielnej reprezentacji spółki Comsoft GmbH wynika wprost z wyciągu z
rejestru handlowego, stąd wywody odwołującego co do złożenia niewłaściwego
pełnomocnictwa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału nie zasługują na uznanie. Bez
znaczenia dla oceny rozpatrywanego stanu faktycznego jest także okoliczność, że złożony w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokument podpisany przez M…………. S………… oraz
M…….. I……… pochodzi z dnia 12 czerwca 2012 roku. Dokument ten, podobnie jak i
złożony we wniosku o dopuszczenie do udziału dokument z dnia 23 marca 2012 roku, mimo,
że został nazwany „Pełnomocnictwo”, w istocie nie stanowi pełnomocnictwa, gdyż jak wynika
z jego treści jest on jedynie formalnym potwierdzeniem, okoliczności wynikającej z rejestru
handlowego, że Pan M………… S………… jest upoważniony do reprezentowania spraw
spółki we wszystkich czynnościach prawnych oraz podpisywania dokumentów w związku z
przedmiotowym zamówieniem.
W toku rozprawy odwołujący wskazał także na rozbieżność w tłumaczeniu na język polski
wyciągu z rejestru handlowego złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału oraz
wyciągu z rejestru złożonego przez przystępującego Comsoft GmbH podczas rozprawy,
wywodząc, że z tłumaczenia załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału nie wynika
upoważnienie dla Pana M……….. S…………… do samodzielnej reprezentacji.
Izba, oceniając moc dowodową i wiarygodność przedłożonych w sprawie dowodów, do
czego zobowiązuje Izbę dyspozycja art. 190 ust. 7 Pzp, uznała za wiarygodne tłumaczenie
wyciągu z rejestru handlowego spółki poświadczone przez tłumacza przysięgłego i złożone
przez przystępującego Comsoft Gmbh w toku rozprawy. Załączone do wniosku o
dopuszczenie do udziału tłumaczenie wyciągu z rejestru handlowego nie tylko nie zostało
przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego ale w ogóle nie zostało ono podpisane, co
powoduje, że dokument ten nie może stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie. Opierając
się zatem na złożonym przez przystępującego Comsoft Gmbh tłumaczeniu przysięgłym
wyciągu z rejestru handlowego spółki, należy stwierdzić, że z pkt 4 lit. b tego dokumentu
wynika uprawnienie do samodzielnej reprezentacji spółki, wraz z uprawnieniem do
zawierania w imieniu Spółki czynności prawnych z samym sobą, działając we własnym
imieniu lub jako reprezentant osoby trzeciej przyznane: członkom zarządu: I………. M…….
oraz S………… M………...
Izba oddaliła wnioskowany przez przystępującego dowód z opinii biegłego na okoliczność
interpretacji przepisów prawa niemieckiego, wskazując, że dowód ten z uwagi wyżej
poczynione wywody jest zbędny i prowadziłby jedynie do przedłużenia postępowania.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący nieudostępnienia pełnej dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do
udziału wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że wskazana przez odwołującego dokumentacja została mu udostępniona bez
zbędnej zwłoki. Z wyjaśnień stron złożonych w toku rozprawy wynika, że odwołujący zwrócił
się z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji, przesyłając fax w dniu 20 września 2012 roku
o godz. 19:55, zatem przekazanie przez zamawiającego skanów dokumentacji w dniach 21 i
22 września nastąpiło w najszybszym możliwym dla zamawiającego terminie. Izba odmówiła
przeprowadzenia zgłoszonego przez zamawiającego dowodu w postaci przesłuchania w
charakterze świadka Pana M……….. W……….. na okoliczność wystąpienia o udostępnienie
dokumentacji oraz okoliczności i powodów odmowy. W ocenie Izby okoliczności, które miały
być potwierdzone wnioskowanym dowodem, zostały stwierdzone innymi dowodami, w tym
wyjaśnieniem pisemnym złożonym przez Pana M………… W.……. oraz wydrukami z
korespondencji elektronicznej z odwołującym.
Za zasadny należy uznać zarzut odwołującego dotyczący naruszenia zasady jawności.
W ocenie Izby poczynione przez przystępującego Mawilux Sp. z o.o. zastrzeżenie co do
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa części wniosku o dopuszczenie do udziału:
oświadczenia podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia, wykazu wykonanych zamówień oraz referencji podmiotu udostępniającego
wiedzę i doświadczenie należy uznać za bezskuteczne. W tym zakresie, zdaniem Izby,
ocena wyjaśnień przystępującego Mawilux Sp. z o.o. złożonych dnia 19 czerwca 2012 roku,
dokonana przez zamawiającego była błędna.
Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 Pzp
zasada jawności, która zapewnia pełną jawność prowadzonych postępowań oraz oznacza
powszechny dostęp do informacji dotyczących dokumentacji przebiegu postępowania, przy
czym jawne są nie tylko dokumenty sporządzane w trakcie postępowania, ale także składane
przez wykonawców, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału. Odstępstwo od zasady
jawności jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie i takim
przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa należy dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej
przesłanki, a więc ustalić czy zastrzeżona informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Z samego faktu powołania się na klauzulę
umowną, jako przesłankę poczynionych we wniosku zastrzeżeń nie wynika wykazanie
wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w
art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Nie zasługuje na uznanie okoliczność podnoszona przez zamawiającego, że informacje
zastrzeżone we wniosku zasługują na ochronę z uwagi na to, że odbiorcami zamówień,
których dotyczą referencje nie były podmioty publiczne. Charakter podmiotu, będącego
odbiorcą danych zamówień, nie może stanowić samoistnej podstawy dla objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba podkreśla, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej
zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Co do zasady, w ocenie Izby, informacje dotyczące nazwy podmiotu udostępniającego
zasoby wiedzy i doświadczenia jak również wykaz zrealizowanych przez ten podmiot
zamówień oraz referencje dotyczące wykonanych zamówień nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla
siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępującym Mawilux Sp. z o.o,
który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wniosku o dopuszczenie do udziału.
W konsekwencji także, ciężar udowodnienia co do skuteczności poczynionego zastrzeżenia
obciąża samego zamawiającego, który nie zdecydował się na udostępnienie informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia
7 listopada 2011 roku, Sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11 oraz w wyroku o
Sygn. akt KIO 2294/11.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa winny być precyzyjne i jasne, bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątku od zasady jawności postępowania nie można domniemywać. W rozpatrywanym
stanie faktycznym złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania zamawiającego,
wyjaśnienia nie potwierdzają konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżeń
poczynionych we wniosku o dopuszczenie do udziału w zakresie oświadczenia podmiotu
trzeciego o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia oraz dokumentów, potwierdzających
należyte wykonanie zamówień. W złożonych dnia 19 czerwca 2012 roku wyjaśnieniach
przystępujący Mawilux Sp. z o.o., poza szeroko zacytowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych, podniósł, że informacje zawarte w wykazach nie
były - jako zbiór - nigdzie wcześniej podawane do wiadomości publicznej i z uwagi na tę
okoliczność zasługują na ochronę. Jednocześnie w wyjaśnieniach wykonawca nie stwierdził,
że informacje o zrealizowanych zamówieniach nie były nigdy wcześniej pojedynczo podane
do wiadomości publicznej. Izba stoi na stanowisku, że sam fakt nagromadzenia w jednym
zbiorze informacji, które wcześniej pojedynczo zostały upublicznione, nie powoduje, że zbiór
ten jako całość podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie zasługuje także na
uznanie wyjaśnienie przystępującego, złożone w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 roku, że
udostępnienie innym podmiotom, zbioru informacji o zrealizowanych zamówieniach,
wdrożonych systemach i wartościach spowoduje obniżenie konkurencyjności.
Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest w ocenie Izby, nakazanie zamawiającemu
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
wykonawcę Mawilux Sp. z o.o.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 2 b Pzp z uwagi na
udostępnienie przez ten sam podmiot trzeci zasobów trzem wykonawcom składającym
wnioski o dopuszczenie do udziału. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarzut ten
jest bezprzedmiotowy w odniesieniu do wykonawcy Mawilux Sp. z o.o. z uwagi na to,
podmiotem udostępniającym wiedzę i doświadczenie temu wykonawcy jest inny podmiot niż
wskazany w ofertach wykonawców: Bracia S………….., W…………. S……….. i IT – COM
Sp. z o.o. Stwierdzić należy, że z uwagi na objęcie przez Mawilux Sp. z o.o. tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji o podmiocie udostępniającym zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia, zarzut odwołującego został podniesiony niejako z ostrożności procesowej i
nie znajduje on oparcia w złożonym przez Mawilux Sp. z o.o. wniosku o dopuszczenie do
udziału. Ponadto wskazać należy, że ustawa pzp nie zabrania posługiwania się przez
wykonawców, składających oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału tym samym
podmiotem udostępniającym zasoby w postaci wiedzy, doświadczenia czy potencjału
technicznego.
Niezasadnym jest także zarzut dotyczący złożenia we wnioskach o dopuszczenie do udziału
lakonicznych i ogólnych zobowiązań podmiotów trzecich co do udostępnienia swojej wiedzy,
doświadczenia i potencjału technicznego. Izba wskazuje, że co do zasady zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne i winno
jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia. Jednak w rozpatrywanym stanie
faktycznym, mając na uwadze podnoszoną w toku rozprawy przez zamawiającego
okoliczność, że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma
charakter szczególnie złożony a zamawiający nie jest w stanie opisać przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy i do końca nie zna jego zakresu,
niemożliwym jest złożenie jednoznacznych, precyzyjnych zobowiązań podmiotów trzecich
udostępniających wiedzę i doświadczenie.
Izba stwierdziła także, że zobowiązania podmiotów trzecich zostały złożone w przewidzianej
przepisami formie, a zatem podnoszona przez odwołującego wątpliwość w tym zakresie była
również niezasadna.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut odwołującego dotyczący nie wykazania przez
wykonawców Bracia S………., W…………. S………… oraz Mawilux Sp. z o.o i IT- COM Sp.
z o.o. wystarczającej zdolności ekonomicznej i finansowej z uwagi na fakt, że przedstawione
polisy nie są związane z przedmiotem zamówienia.
W tym zakresie Izba ustaliła, że w pkt III. 2.2 Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający żądał,
celem potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej złożenia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na podstawie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
4 000 000 PLN.
Izba stwierdziła, że w ofercie Mawilux Sp. z o.o. załączono polisę ubezpieczeniową z dnia
20 czerwca 2012 roku, wystawioną przez PZU S.A., która potwierdza zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością lub
posiadanym mieniem w zakresie podstawowym z rozszerzeniem o klauzule nr 5, 7, 9, 13
zgodnie z numerem KRS. Załączone we wniosku o dopuszczenie do udziału wykonawcy IT-
COM sp. z o.o. polisy PZU S.A. z dnia 12.12.2011 roku, 19.10.2011 roku oraz 8.08.2011
roku potwierdzają zawarcie umów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzoną działalnością lub powierzonym mieniem w zakresie: działalność usługowa w
zakresie technologii informatycznych i komputerowych, doradztwa w zakresie informatyki
oraz w zakresie podstawowym.
Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i przystępujących co do
tego, że z wykładni językowej wynika, że sformułowanie „polisa związana z przedmiotem
zamówienia” dotyczy nie samej polisy ubezpieczeniowej ale działalności wykonawcy. Polisa
ubezpieczeniowa ma obejmować swym zakresem działalność prowadzoną przez
wykonawcę. Wskazane wyżej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmują
działalność wykonawcy, która niewątpliwie jest także związana z przedmiotem zamówienia
publicznego. Podnieść także należy, że zakres przedmiotowy objęty polisą nie musi być
odzwierciedleniem pełnego zakresu przedmiotu działalności wykonawcy, ujawnionego w
KRS.
Nieuzasadniony jest także zarzut odwołującego dotyczący niespełnienia przez wykonawcę
IT - COM Sp. z o.o. warunku co do wymaganej wartości posiadanego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. Wykonawca załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału
3 polisy ubezpieczenia opiewające na kwoty: 2 000 000, 2 500 000 oraz 500 000 zł, a zatem
w sumie wartość ubezpieczenia przekracza wymagany próg 4 000 000 zł.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2012r. przez
wykonawcę INDRA SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Madrid w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-
147 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Mawilux S.A., Łady, ul. Grudzi 23, 05-090 Raszyn zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy COMSOFT GmbH, Wachhausstr 5a, 76227 Karlsruhe Niemcy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz nakazuje unieważnienie
czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału i nakazuje uznanie za
bezskuteczne poczynionego przez wykonawcę Mawilux Sp. z o.o. zastrzeżenia
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8,
02-147 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INDRA
SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Madrid tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza od Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
na rzecz INDRA SISTEMAS S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Madrid kwotę
1545zł 50 gr (słownie: tysiąc pięćset czterdzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……
………………..…
…….……………
Sygn. akt: KIO 2036/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja śeglugi Powietrznej prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa
systemu dozorowania Wide Area Multirateration (WAM) dla TMA Gdańsk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 3 marca 2012 roku pod poz. 2012/ S 44 -071958.
W dniu 24 września 2012 roku odwołujący – Indra Sistemas S.A. wniósł odwołanie,
zarzucając zamawiającemu dokonanie błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału i
niezgodne z prawem wykluczenie odwołującego z postępowania przez uznanie, że
odwołujący nie wypełnił obowiązku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8.
Odwołujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i art. 60 d ust. 2 a także § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz.
U. z 2009, nr 226, poz. 1817) poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu,
mimo przedłożenia przez spółkę wszelkich wymaganych dokumentów – zaświadczeń o
niekaralności urzędujących członków organu zarządzającego, a także wezwania do
uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności mimo, iż zostały one załączone do wniosku, a
także przez zaproszenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Comfost GmbH, mimo, że
wykonawca nie wykazał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony
został przez osobę uprawnioną do reprezentacji tego wykonawcy na mocy pełnomocnictwa
w dacie podpisywania i składania wniosków, co prowadzić powinni do stwierdzenia, że
dokumenty załączone do wniosku nie zostały podpisane przez osobę umocowaną. Jak
również przez zaproszenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Mawilux Sp. z o.o. oraz
Bracia S…………, W………… S…………. oraz IT-COM Sp. z o.o., mimo, że podmioty te nie
wypełniają warunków postępowania jako że nie przestawiły polis ubezpieczenia
obejmujących zakresem działalność, której prowadzenie wymagane jest przedmiotem
zamówienia. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył zasadę jawności
postępowania wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp, gdyż na wniosek odwołującego nie udostępnił
wszystkich żądanych dokumentów złożonych przez pozostałych uczestników postępowania.
Działania zamawiającego naruszały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału,
2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału, w tym
wniosku odwołującego, z uwzględnieniem złożonego uzupełnienia i wyjaśnień i
uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp jak również uznania, że
wykonawca Comsoft GmbH, IT- COM Sp. z o.o., Mawilux sp. z o.o. oraz Bracia
S……….., W……….. S…………. podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
4. zaproszenia odwołującego do udziału w postępowaniu.
5. udostępnienia całości dokumentacji, w tym dokumentów, o które odwołujący wystąpił
do zamawiającego.
6. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wniósł, w przypadku istnienia wątpliwości i uznania, że zebrany materiał
dowodowy nie pozwala na rozstrzygnięcie co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o
zwrócenie się przez KIO w trybie art. 1143 kc do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu
prawa obcego oraz wyjaśnienie obcej praktyki stosowanej w Hiszpanii dotyczącej zarządu
spółki akcyjnej i członków urzędujących – delegowanych tego organu – na okoliczność
ustalenia czy delegowani członkowie zarządu są członkami urzędującymi tego organu i jakie
są ich kompetencje.
Pismem z dnia 27 września 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Mawilux S.A., wnosząc o oddalenie
odwołania.
Pismem z dnia 28 września 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Comsoft GmbH, wnosząc o oddalenie
odwołania.
W dniu 3 października 2012 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp tj. zarzutu błędnej oceny złożonych
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia – złożenia nieaktualnych
zaświadczeń o niekaralności urzędujących członków zarządu Indra Sistemas S.A.
Zamawiający uznał za błędne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu
nieprzedłożenia wymaganych ogłoszeniem zaświadczeń o niekaralności urzędujących
członków zarządu. Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania zamawiający nie znalazł
podstaw do ich uznania i wniósł o ich oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w toku rozprawy, Izba ustała i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, ma
niewątpliwie interes w dążeniu do przywrócenia go do udziału w postępowaniu oraz na
skutek działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
ubiegania się o zamówienie publiczne a w konsekwencji uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Interes wykonawcy w postępowaniach prowadzonych w trybach
wieloetapowych, jakim jest dialog konkurencyjny, polega nie tylko na dążeniu wykonawcy do
dalszego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, ale także na dążeniu do
wyeliminowania na tym etapie postępowania konkurujących wykonawców, co niewątpliwie
zwiększa odwołującemu szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na nieprzedłożenie przez odwołującego wymaganych
przepisami prawa zaświadczeń o niekaralności urzędujących członków zarządu i naruszenia
przez zamawiającego w tym zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 i art. 7 ust. 1 oraz 24 ust. 2 pkt 4,
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3. art. 60 d ust. 2 oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2009, nr 226, poz. 1817).
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający w piśmie z dnia
3 października 2012 roku uznał zasadność zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu i przyznał, że w postępowaniu dokonał błędnej oceny złożonych
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia odwołującego. Jednocześnie w
odpowiedzi na odwołanie zamawiający zapowiedział, że uchyli czynność oceny wniosków i
dokona jej powtórzenia z udziałem wniosku odwołującego, kwalifikując go do dalszego
postępowania.
Stanowisko to należy ocenić jako przyznanie zamawiającego. Wskazać także należy, że
ustawa Pzp nie daje możliwości odstąpienia od rozpoznania przez Izbę zarzutu
podniesionego w odwołaniu, który, mimo uwzględnienia go przez zamawiającego jest nadal
przez odwołującego popierany. Z uwagi na uznanie przez zamawiającego zarzutu
dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, Izba
odstąpiła od przeprowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie, tym bardziej, że
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem faktycznym w
sprawie (art. 190 ust. 5 Pzp zdanie drugie).
W tym zakresie Izba, uznając brak podstaw do wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu, nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału, z uwzględnieniem wniosku odwołującego.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący braku upoważnienia do samodzielnej
reprezentacji spółki Comsoft GmbH przez pana M…………. S…………..
Odwołujący podnosił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału zostało złożone
jedynie oświadczenia pana M………….. S…………… z dnia 23 marca 2012 roku, podpisane
przez niego samego. Złożony w wyniku wezwania do uzupełnienia dokument
pełnomocnictwa poświadczony notarialnie i podpisany przez M…………… I……….. oraz
Ma………… S………… wystawiony został z datą 12 czerwca 2012 roku. Odwołujący
wywiódł, opierając się na tych dokumentach, że wykonawca Comsoft GmbH nie wykazał, że
w dacie podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu osoba
podpisana na wniosku (M………… S…………) była do tego upoważniona i mogła
reprezentować Comsoft GmbH samodzielnie.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału wykonawcy Comsoft GmbH, oprócz
wskazanego wyżej oświadczenia M…………. S……….., został złożony wyciąg urzędowy z
rejestru handlowego spółki sporządzony w języku niemieckim wraz z jego tłumaczeniem na
język polski (strona 7-12 wniosku). W pkt 4 a tłumaczenia tego dokumentu podano: „Jeśli
powołany zostanie jeden dyrektor zarządzający, wówczas reprezentuje on spółkę
samodzielnie. W przypadku powołania większej liczby dyrektorów zarządzających spółka
reprezentowana jest przez dwóch dyrektorów zarządzających łącznie lub przez dyrektora
zarządzającego łącznie z prokurentem”. Z kolei w lit. b wskazano „Jedynymi osobami
upoważnionymi do zawierania transakcji prawnych w odniesieniu do samej spółki we
własnym imieniu lub jako przedstawiciel osoby trzeciej są: Dyrektor zarządzający: I……..,
M…………, E………, *04.11.1946, Dyrektor zarządzający: S…………, M……….., O…………,
*25.10.1956”. Do wniosku załączono także dokument sporządzony wyłącznie w języku
polskim z dnia 23 marca 2012 roku o nazwie „Pełnomocnictwo”, podpisany przez Ma……….
S…………, w którym stwierdza się, że osoba ta jest formalnie upoważniona do
reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych oraz do podpisywania
wszystkich dokumentów w związku z przedmiotowym postępowaniem o zamówienie
publiczne.
W wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń z dnia
6 czerwca 2012 roku, wykonawca Comsoft GmbH przedłożył dokument „Certificate of
procuration” przetłumaczony jako „Pełnomocnictwo” z dnia 12 czerwca 2012 roku, w którym
obaj członkowie zarządu wskazali, że Pan M………… S…………. jest formalnie
upoważniony do reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych oraz do
podpisywania wszelkich dokumentów w związku z przedmiotowym zamówieniem.
Izba dopuściła złożone przez przystępującego Comsoft GmbH w toku rozprawy dowody:
umowę spółki wraz tłumaczeniem przysięgłym oraz wyciąg z rejestru handlowego spółki z
dnia 9 września wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z dnia 5 października 2012 roku.
Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
co do braku upoważnienia pana M………… S…………. do samodzielnej reprezentacji spółki
jest chybiony.
Uprawnienie do samodzielnej reprezentacji spółki Comsoft GmbH wynika wprost z wyciągu z
rejestru handlowego, stąd wywody odwołującego co do złożenia niewłaściwego
pełnomocnictwa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału nie zasługują na uznanie. Bez
znaczenia dla oceny rozpatrywanego stanu faktycznego jest także okoliczność, że złożony w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokument podpisany przez M…………. S………… oraz
M…….. I……… pochodzi z dnia 12 czerwca 2012 roku. Dokument ten, podobnie jak i
złożony we wniosku o dopuszczenie do udziału dokument z dnia 23 marca 2012 roku, mimo,
że został nazwany „Pełnomocnictwo”, w istocie nie stanowi pełnomocnictwa, gdyż jak wynika
z jego treści jest on jedynie formalnym potwierdzeniem, okoliczności wynikającej z rejestru
handlowego, że Pan M………… S………… jest upoważniony do reprezentowania spraw
spółki we wszystkich czynnościach prawnych oraz podpisywania dokumentów w związku z
przedmiotowym zamówieniem.
W toku rozprawy odwołujący wskazał także na rozbieżność w tłumaczeniu na język polski
wyciągu z rejestru handlowego złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału oraz
wyciągu z rejestru złożonego przez przystępującego Comsoft GmbH podczas rozprawy,
wywodząc, że z tłumaczenia załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału nie wynika
upoważnienie dla Pana M……….. S…………… do samodzielnej reprezentacji.
Izba, oceniając moc dowodową i wiarygodność przedłożonych w sprawie dowodów, do
czego zobowiązuje Izbę dyspozycja art. 190 ust. 7 Pzp, uznała za wiarygodne tłumaczenie
wyciągu z rejestru handlowego spółki poświadczone przez tłumacza przysięgłego i złożone
przez przystępującego Comsoft Gmbh w toku rozprawy. Załączone do wniosku o
dopuszczenie do udziału tłumaczenie wyciągu z rejestru handlowego nie tylko nie zostało
przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego ale w ogóle nie zostało ono podpisane, co
powoduje, że dokument ten nie może stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie. Opierając
się zatem na złożonym przez przystępującego Comsoft Gmbh tłumaczeniu przysięgłym
wyciągu z rejestru handlowego spółki, należy stwierdzić, że z pkt 4 lit. b tego dokumentu
wynika uprawnienie do samodzielnej reprezentacji spółki, wraz z uprawnieniem do
zawierania w imieniu Spółki czynności prawnych z samym sobą, działając we własnym
imieniu lub jako reprezentant osoby trzeciej przyznane: członkom zarządu: I………. M…….
oraz S………… M………...
Izba oddaliła wnioskowany przez przystępującego dowód z opinii biegłego na okoliczność
interpretacji przepisów prawa niemieckiego, wskazując, że dowód ten z uwagi wyżej
poczynione wywody jest zbędny i prowadziłby jedynie do przedłużenia postępowania.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący nieudostępnienia pełnej dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, w tym w szczególności wniosku o dopuszczenie do
udziału wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że wskazana przez odwołującego dokumentacja została mu udostępniona bez
zbędnej zwłoki. Z wyjaśnień stron złożonych w toku rozprawy wynika, że odwołujący zwrócił
się z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji, przesyłając fax w dniu 20 września 2012 roku
o godz. 19:55, zatem przekazanie przez zamawiającego skanów dokumentacji w dniach 21 i
22 września nastąpiło w najszybszym możliwym dla zamawiającego terminie. Izba odmówiła
przeprowadzenia zgłoszonego przez zamawiającego dowodu w postaci przesłuchania w
charakterze świadka Pana M……….. W……….. na okoliczność wystąpienia o udostępnienie
dokumentacji oraz okoliczności i powodów odmowy. W ocenie Izby okoliczności, które miały
być potwierdzone wnioskowanym dowodem, zostały stwierdzone innymi dowodami, w tym
wyjaśnieniem pisemnym złożonym przez Pana M………… W.……. oraz wydrukami z
korespondencji elektronicznej z odwołującym.
Za zasadny należy uznać zarzut odwołującego dotyczący naruszenia zasady jawności.
W ocenie Izby poczynione przez przystępującego Mawilux Sp. z o.o. zastrzeżenie co do
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa części wniosku o dopuszczenie do udziału:
oświadczenia podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania
zamówienia, wykazu wykonanych zamówień oraz referencji podmiotu udostępniającego
wiedzę i doświadczenie należy uznać za bezskuteczne. W tym zakresie, zdaniem Izby,
ocena wyjaśnień przystępującego Mawilux Sp. z o.o. złożonych dnia 19 czerwca 2012 roku,
dokonana przez zamawiającego była błędna.
Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 Pzp
zasada jawności, która zapewnia pełną jawność prowadzonych postępowań oraz oznacza
powszechny dostęp do informacji dotyczących dokumentacji przebiegu postępowania, przy
czym jawne są nie tylko dokumenty sporządzane w trakcie postępowania, ale także składane
przez wykonawców, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału. Odstępstwo od zasady
jawności jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie i takim
przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa należy dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej
przesłanki, a więc ustalić czy zastrzeżona informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Z samego faktu powołania się na klauzulę
umowną, jako przesłankę poczynionych we wniosku zastrzeżeń nie wynika wykazanie
wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w
art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Nie zasługuje na uznanie okoliczność podnoszona przez zamawiającego, że informacje
zastrzeżone we wniosku zasługują na ochronę z uwagi na to, że odbiorcami zamówień,
których dotyczą referencje nie były podmioty publiczne. Charakter podmiotu, będącego
odbiorcą danych zamówień, nie może stanowić samoistnej podstawy dla objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba podkreśla, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej
zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Co do zasady, w ocenie Izby, informacje dotyczące nazwy podmiotu udostępniającego
zasoby wiedzy i doświadczenia jak również wykaz zrealizowanych przez ten podmiot
zamówień oraz referencje dotyczące wykonanych zamówień nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla
siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępującym Mawilux Sp. z o.o,
który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wniosku o dopuszczenie do udziału.
W konsekwencji także, ciężar udowodnienia co do skuteczności poczynionego zastrzeżenia
obciąża samego zamawiającego, który nie zdecydował się na udostępnienie informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia
7 listopada 2011 roku, Sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11 oraz w wyroku o
Sygn. akt KIO 2294/11.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa winny być precyzyjne i jasne, bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątku od zasady jawności postępowania nie można domniemywać. W rozpatrywanym
stanie faktycznym złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania zamawiającego,
wyjaśnienia nie potwierdzają konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżeń
poczynionych we wniosku o dopuszczenie do udziału w zakresie oświadczenia podmiotu
trzeciego o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia oraz dokumentów, potwierdzających
należyte wykonanie zamówień. W złożonych dnia 19 czerwca 2012 roku wyjaśnieniach
przystępujący Mawilux Sp. z o.o., poza szeroko zacytowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych, podniósł, że informacje zawarte w wykazach nie
były - jako zbiór - nigdzie wcześniej podawane do wiadomości publicznej i z uwagi na tę
okoliczność zasługują na ochronę. Jednocześnie w wyjaśnieniach wykonawca nie stwierdził,
że informacje o zrealizowanych zamówieniach nie były nigdy wcześniej pojedynczo podane
do wiadomości publicznej. Izba stoi na stanowisku, że sam fakt nagromadzenia w jednym
zbiorze informacji, które wcześniej pojedynczo zostały upublicznione, nie powoduje, że zbiór
ten jako całość podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie zasługuje także na
uznanie wyjaśnienie przystępującego, złożone w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 roku, że
udostępnienie innym podmiotom, zbioru informacji o zrealizowanych zamówieniach,
wdrożonych systemach i wartościach spowoduje obniżenie konkurencyjności.
Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest w ocenie Izby, nakazanie zamawiającemu
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
wykonawcę Mawilux Sp. z o.o.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 2 b Pzp z uwagi na
udostępnienie przez ten sam podmiot trzeci zasobów trzem wykonawcom składającym
wnioski o dopuszczenie do udziału. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarzut ten
jest bezprzedmiotowy w odniesieniu do wykonawcy Mawilux Sp. z o.o. z uwagi na to,
podmiotem udostępniającym wiedzę i doświadczenie temu wykonawcy jest inny podmiot niż
wskazany w ofertach wykonawców: Bracia S………….., W…………. S……….. i IT – COM
Sp. z o.o. Stwierdzić należy, że z uwagi na objęcie przez Mawilux Sp. z o.o. tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji o podmiocie udostępniającym zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia, zarzut odwołującego został podniesiony niejako z ostrożności procesowej i
nie znajduje on oparcia w złożonym przez Mawilux Sp. z o.o. wniosku o dopuszczenie do
udziału. Ponadto wskazać należy, że ustawa pzp nie zabrania posługiwania się przez
wykonawców, składających oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału tym samym
podmiotem udostępniającym zasoby w postaci wiedzy, doświadczenia czy potencjału
technicznego.
Niezasadnym jest także zarzut dotyczący złożenia we wnioskach o dopuszczenie do udziału
lakonicznych i ogólnych zobowiązań podmiotów trzecich co do udostępnienia swojej wiedzy,
doświadczenia i potencjału technicznego. Izba wskazuje, że co do zasady zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne i winno
jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia. Jednak w rozpatrywanym stanie
faktycznym, mając na uwadze podnoszoną w toku rozprawy przez zamawiającego
okoliczność, że na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma
charakter szczególnie złożony a zamawiający nie jest w stanie opisać przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy i do końca nie zna jego zakresu,
niemożliwym jest złożenie jednoznacznych, precyzyjnych zobowiązań podmiotów trzecich
udostępniających wiedzę i doświadczenie.
Izba stwierdziła także, że zobowiązania podmiotów trzecich zostały złożone w przewidzianej
przepisami formie, a zatem podnoszona przez odwołującego wątpliwość w tym zakresie była
również niezasadna.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut odwołującego dotyczący nie wykazania przez
wykonawców Bracia S………., W…………. S………… oraz Mawilux Sp. z o.o i IT- COM Sp.
z o.o. wystarczającej zdolności ekonomicznej i finansowej z uwagi na fakt, że przedstawione
polisy nie są związane z przedmiotem zamówienia.
W tym zakresie Izba ustaliła, że w pkt III. 2.2 Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający żądał,
celem potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej złożenia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, na podstawie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż
4 000 000 PLN.
Izba stwierdziła, że w ofercie Mawilux Sp. z o.o. załączono polisę ubezpieczeniową z dnia
20 czerwca 2012 roku, wystawioną przez PZU S.A., która potwierdza zawarcie umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzoną działalnością lub
posiadanym mieniem w zakresie podstawowym z rozszerzeniem o klauzule nr 5, 7, 9, 13
zgodnie z numerem KRS. Załączone we wniosku o dopuszczenie do udziału wykonawcy IT-
COM sp. z o.o. polisy PZU S.A. z dnia 12.12.2011 roku, 19.10.2011 roku oraz 8.08.2011
roku potwierdzają zawarcie umów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzoną działalnością lub powierzonym mieniem w zakresie: działalność usługowa w
zakresie technologii informatycznych i komputerowych, doradztwa w zakresie informatyki
oraz w zakresie podstawowym.
Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i przystępujących co do
tego, że z wykładni językowej wynika, że sformułowanie „polisa związana z przedmiotem
zamówienia” dotyczy nie samej polisy ubezpieczeniowej ale działalności wykonawcy. Polisa
ubezpieczeniowa ma obejmować swym zakresem działalność prowadzoną przez
wykonawcę. Wskazane wyżej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmują
działalność wykonawcy, która niewątpliwie jest także związana z przedmiotem zamówienia
publicznego. Podnieść także należy, że zakres przedmiotowy objęty polisą nie musi być
odzwierciedleniem pełnego zakresu przedmiotu działalności wykonawcy, ujawnionego w
KRS.
Nieuzasadniony jest także zarzut odwołującego dotyczący niespełnienia przez wykonawcę
IT - COM Sp. z o.o. warunku co do wymaganej wartości posiadanego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. Wykonawca załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału
3 polisy ubezpieczenia opiewające na kwoty: 2 000 000, 2 500 000 oraz 500 000 zł, a zatem
w sumie wartość ubezpieczenia przekracza wymagany próg 4 000 000 zł.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………