Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2241/12

WYROK
z dnia 30 października 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2012 r. przez
wykonawcę Virklund Sport Poland Spółka z o.o., ul. Westerplatte 7, 76-270 Ustka w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Białogard – Urząd Miasta
Białogard, ul. 1-go Maja 18, 78-200 Białogard w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa szkolnego placu zabaw dla dzieci młodszych przez Szkole Podstawowej Nr 5 w
Białogardzie, w ramach programu Radosna Szkoła”


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Virklund Sport Poland Spółka z o.o., ul.
Westerplatte 7, 76-270 Ustka i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Virklund Sport Poland
Spółka z o.o., ul. Westerplatte 7, 76-270 Ustka tytułem wpisu od odwołania,

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.


Przewodniczący:
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 października 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2241/12


Zamawiający – Miasto Białogard – Urząd Miasta Białogard, ul. 1-go Maja 18, 78-200
Białogard prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Budowa szkolnego placu zabaw dla dzieci młodszych przez
Szkole Podstawowej Nr 5 w Białogardzie, w ramach programu Radosna Szkoła”.


Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.09.2012 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w BZP nr 1
z dnia 17.09.2012 r. pod pozycją 351066.

W dniu 11.10.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16.10.2012 r. wobec następujących czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego się;
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty JUL - DOM P………… M………….. z siedzibą w
Szczecinie, która nie była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.

Odwołujący w związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego się;
2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty JUL - DOM Przemysław
Mazurkiewicz z siedzibą w Szczecinie

Mając na uwadze powyższe wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego w sprawie
2. nakazanie zamawiającemu uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

3. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania ofert
4. nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegającej
odrzuceniu.

W uzasadnieniu wskazał, iż w dniu 11.10.2012 Zamawiający rozstrzygnął
postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą
uznał ofertę złożoną przez JUL - DOM P………….. M…………….. z siedzibą w Szczecinie.
W tym samym piśmie Zamawiający wskazał iż oferta odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 i pkt 2 ustawy Pzp.
Tego samego dnia Zamawiający poinformował wykonawców o powtórzeniu czynności
oceny ofert i rozstrzygnięciu postępowania informując iż „Powtórna ocena oferty wykonawcy
Virklund Sport Poland Sp. z o. o. spowodowała zmianę podstawy odrzucenia oferty jedynie
na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - treść oferty złożonej w postępowaniu nie odpowiada
treści SIWZ. Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania ilości/zakresu prac podanych w
przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ z kosztorysem ofertowym stanowiącym część
oferty wykonawcy, z uwagi na pominięcie ilości i jednostek miary prac wskazanych do
wykonania w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego ”.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w punkcie XII 3
SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) zapisał iż „ Wykonawca w formularzu ofertowym poda
cenę ofertową brutto (kosztorysową) za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz kwotę
podatku VAT. Do oferty załączy szczegółowy kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiaru
robót i zapisów SIWZ. ” nie precyzując jednocześnie ani jego formy ani co kryje się pod
pojęciem szczegółowy kosztorys ofertowy.
Wskazał również, iż ma on odzwierciedlać wymagania określone w dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót i SIWZ
oraz jak zapisano w punkcie VI 3 SIWZ.
Następnie podniósł w uzasadnieniu odwołania, iż dnia 05.10.2012 r. Zamawiający na
podstawie art. 87 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysowych jednostek miary i ilości
przewidzianych do wykonania robót w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym
szczegółowym.
Odwołujący w odpowiedzi na wskazane wyżej wezwanie, pismem z dnia 08.10.2012
r. wyjaśnił iż załączony do oferty kosztorys odzwierciedla wszystkie pozycje i ilości ujęte w
przedmiarze załączonym przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej a tym samym
wypełnia on w pełni wymogi co do kosztorysu ofertowego określone przez Zamawiającego w

SIWZ. W uzupełnieniu wyjaśnień odwołujący dołączył kosztorys szczegółowy zawierający
dodatkową kolumnę z jednostką miary prac oraz ilościami. W jego ocenie tym samym
Zamawiający ma możliwość zweryfikowania ilości/zakresu prac podanych w przedmiarze
stanowiącym załącznik do SIWZ z kosztorysem ofertowym.
Odwołujący wskazał, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w
całości zgodnie z wymaganiami zamawiającego - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26.05.2011 r. (KIO 997/11).
Ponadto podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych. Norma z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem, niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ powinna być oceniana z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w przepisie art. 66
kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego chodzi więc o materialną sprzeczność zakresu zobowiązania
zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z
postanowieniami SIWZ.
W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12.04.2011 r. sygn. KIO 695/11 gdzie w uzasadnieniu wskazano, że
sankcja w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi
wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności co do
wymagali merytorycznych, a nie formy złożonego dokumentu.

Na zakończenie Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu danego
zamówienia, wszak odwołujący wykazał, że jest zdolny do wykonania zamówienia
publicznego objętego postępowaniem. Odwołujący zatem został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia wszak w postępowaniu złożono cztery oferty a postępowanie
zamawiającego zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych powinno spowodować, że za
najkorzystniejszą ofertę z ofert nie podlegających odrzuceniu uznana zostać powinna oferta
odwołującego. Konsekwentnie wskutek niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych
postępowaniem zamawiającego odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania
zamówienia o którego uzyskanie występował. Szkoda wyraża się wartością robót

budowlanych objętej ofertą odwołującego, która nie weszła do jego majątku wskutek
niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych postępowaniem zamawiającego.

Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnosząc odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty i żądając
unieważnienia tej czynności oraz powtórzenia czynności oceny ofert, Odwołujący ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co przesądza o tym, iż doznał uszczerbku jego
interes kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, gdyż oferta złożona przez
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielnie przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale III zatytułowanym
„Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 3 SIWZ określił, iż w kosztorysie ofertowym należy
uwzględnić koszt dokumentacji powykonawczej (w kosztach pośrednich lub w odrębnej
wycenie). Ponadto w Rozdziale II pkt 4 SIWZ wskazał, że szczegółowy zakres robót opisany
został w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych i przedmiarze robót, stanowiących załączniki do SIWZ. Wykonawca
zobowiązany będzie do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową,
zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi
przepisami.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale XII SIWZ zatytułowanym „Opis
sposobu obliczenia ceny” zawarł następujące wytyczne:
1. Wykonawca określi cenę oferty brutto w oparciu o dokumentację projektową, specyfikację
techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiar robót i zapisy w SIWZ, która
stanowić będzie cenę kosztorysową.
2. Podstawą do opracowania ceny kosztorysowej jest dokumentacja projektowa i
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, przedmiar robót i zapisy SIWZ.
3. Wykonawca w formularzu ofertowym poda cenę ofertową brutto (kosztorysową) za
wykonanie przedmiotu zamówienia oraz kwotę podatku VAT. Do oferty załączy szczegółowy
kosztorys sporządzony na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, przedmiaru robót i zapisów SIWZ.
4. Zaoferowana cena ofertowa (kosztorysowa) musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do
wykonania zamówienia, w tym: wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte, a bez których nie

można wykonać zamówienia oraz zestawienie wszelkich innych formalności dotyczących
budowy i kosztów z tym związanych.
8. W przypadku, jeżeli przedmiar nie zawiera robót, które, jak wynika z projektu, są konieczne
do wykonania przedmiotu zamówienia lub rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót, a
projektem budowlanym i zapisami SIWZ, Wykonawca powinien zwrócić się do
Zamawiającego.
W Rozdziale XIX SIWZ zatytułowanym „pozostałe informacje” w pkt 5 ppkt 8 jako
załącznik do SIWZ został wskazany m.in. przedmiar robót.
Wraz z dokumentacją postępowania i projektem budowanym Zamawiający przekazał
wykonawcom przedmiar robót zawierający w sumie 62 pozycje ze wskazaniem podstawy
wyceny (nr KNR lub kalkulacja własna), opisem każdej pozycji, jednostką miary oraz ilością
jednostek dla każdej pozycji.
Następnie Izba ustaliła, iż Odwołujący w złożonej ofercie na str. 4-5 złożył kosztorys
ofertowy zawierający w sumie 43 pozycje wraz z ich skróconymi opisami oraz wartością netto
i brutto dla każdej pozycji. Odwołujący dokonał skrótowego przedstawienia opisów
poszczególnych pozycji, w tym pominął jednostki miar oraz ilości jednostek miar dla
wszystkich pozycji.
Zamawiający pismem z dnia 05.102.012 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
87 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie pominięcia w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych jednostek miary i ilości przewidzianych do wykonania robót w załączonym do
oferty kosztorysie ofertowym szczegółowym.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wskazał w piśmie z dnia
08.10.2012 r., iż dołączony do oferty kosztorys odzwierciedla wszystkie pozycje i ilości ujęte
w przedmiarze załączonym przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej wskazując,
iż tym samym, w załączeniu, przesyła uzupełniony kosztorys ofertowy. Do pisma
powyższego został dołączony kosztorys ofertowy zawierający 43 pozycje kosztorysowe wraz
z ich opisem, jednostką miary, ilością jednostek miary dla każdej pozycji oraz wartością netto
i ceną brutto dla każdej pozycji.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 11.10.2012 r. (znak
IZP.271.2.182012.KK) zatytułowanym „Wybór oferty najkorzystniejszej” poinformował
wykonawców, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta wykonawcy JUL-DOM
P…………. M……………… z siedzibą w Szczecinie z ceną ofertową wynoszącą 214.020,00
zł, zaś oferta Odwołującego – Virklund Sport Poland Spółka z o.o. została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż
wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów nie uzupełnił pełnomocnictwa do
złożenia oferty w wymaganym terminie, a treść oferty złożonej w postępowaniu nie
odpowiada SIWZ.

Zamawiający w tym samym dniu przekazał wykonawcom pismo z dnia 11.10.2012 r.
(znak IZP.271.2.18.2012.KK) zatytułowane „Powtórzenie czynności oceny oferty i
rozstrzygnięcia postępowania”, w którym wskazał, iż Komisja przetargowa przedstawiła
Kierownikowi Zamawiającego propozycję rozstrzygnięcia postępowania w zakresie
zweryfikowania podstawy prawnej odrzucenia oferty. W dalszej części przedmiotowego
pisma zostało wskazane, iż powtórna ocena oferty wykonawcy Virkund Sport Poland Spółka
z o.o. spowodowała zmianę podstawy odrzucenia oferty jedynie na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp – treść oferty złożonej w postępowaniu nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający nie ma
możliwości zweryfikowania ilości/zakresu prac podanych w przedmiarze stanowiącym
załącznik do SIWZ z kosztorysem ofertowym stanowiącym część oferty wykonawcy, z uwagi
na pominięcie ilości i jednostek miary prac wskazanych do wykonania w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 16.10.2012 r. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na skutek odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego z Izba uznała, iż powyższy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.

Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp objęta jest
sytuacja, gdyż treść oferty złożonej w postępowaniu jest niezgodna z treścią SIWZ. Z
powyższą okolicznością mamy w szczególności do czynienia, gdy oferta w merytorycznym
zakresie nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do zakresu
przedmiotowego świadczenia, które stosownie do treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp winno być
oceniane w odniesieniu do treści SWIZ. Zarówno art. 82 ust. 3, jak również art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp posługuje się zwrotem „odpowiadać” który należy rozumieć jako być
równoważnym czemuś, spełniać jakieś warunki, oczekiwania lub być zgodnym z czymś.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami
ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz
z ofertą kosztorysie ofertowym liczby jednostek miar oraz samych jednostek miar powoduje,
iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ pod
względem merytorycznym. Ogólnie biorąc powyższe wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
pominięcie ww. elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez
Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w

treści SIWZ, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę konieczność przeprowadzenia analizy spełnienia przesłanki
uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do kosztorysu ofertowego
należy ustalić, czy dokument ten jest nośnikiem treści oferty w zakresie odnoszącym się do
przedmiotowego zakresu świadczenia.
Po pierwsze zasadniczy wpływ na możliwość uznania i przyjęcia, iż mamy do
czynienia z elementem treści oferty, w tym wypadku, czy złożone oświadczenie stanowi treść
oferty, decyduje rola jaką ten dokument pełni w ramach danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. O powyższym decyduje każdorazowo rola jaka została nadana
tego rodzaju dokumentom i oświadczeniom przez zamawiającego w treści ogłoszenia o
zamówieniu bądź SIWZ. Po drugie ustalenia wymaga z jakiego rodzaju niezgodnością mamy
do czynienia w przypadku sporządzenia danego dokumentu w sposób odmienny od
oczekiwanego przez Zamawiającego lub z oceną w jakim zakresie treść złożonego
oświadczenia pozostaje w kolizji z treścią SIWZ.
Należy wskazać, iż hipotezą normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp objęta jest sytuacja, gdy treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami
SIWZ w taki sposób, iż można mówić o pominięciu pewnego zakresu świadczenia,
zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający
ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. W niniejszym
stanie faktycznym mamy do czynienia z tą ostatnią sytuacją. W ofercie Odwołującego brak
jest bowiem dookreślenia treści oferty pod względem ilościowym. Tego rodzaju informacje,
stosownie do treści Rozdziału XII pkt 3 zdanie drugie SIWZ winny wynikać z samej oferty. W
powyższym punkcie SIWZ wskazano bowiem, iż do oferty należy załączyć szczegółowy
kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiaru robót i zapisów SIWZ.
Izba wskazuje, iż nie ulega wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie
wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za
treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany
przez wykonawcę zakres świadczenia – sposób realizacji przedmiotu umowy. Stosownie do
treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SIWZ.
Niewątpliwie za merytoryczną treść oferty w postępowaniu na roboty budowlane należy
uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, terminu realizacji, sposobu realizacji
robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac) czyli wszelkich

elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały
ujęte i doprecyzowane w treści SIWZ.
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
są roboty budowlane to dokumentacja projektowa stanowi treść SIWZ w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane winien złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu
zamówienia z jego opisem zawartych w opracowanej dokumentacji projektowej oraz
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również pod
względem zgodnym z przedmiarem robót
Należy wskazać, iż każdy z tych dokumentów jest, w zakresie przedmiotu
zamówienia, nośnikiem odmiennych informacji. Projekt budowlany określa zasadniczy zakres
przedmiotowy wskazując, co i gdzie należy wykonać. Specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót budowlanych odnoszą się do standardu i jakości robót budowlanych, jak
również dookreślają technologię wykonania tychże robót.
Przedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
- użytkowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), powinien zawierać zestawienie
przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających
szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych.
Jak wynika z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeśli zamówienie na roboty budowlane,
o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych
postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja
projektowa może nie obejmować przedmiaru robót.
Ponadto w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców
składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu,
jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów
ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość
obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone
ściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia
ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją
projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego.

Należy wskazać, iż forma wynagrodzenia za roboty budowlane może być oceniana
przy uwzględnieniu zarówno etapu wyliczenia ceny ofertowej, jak również przy uwzględnieniu
etapu rozliczenia, który następuje w związku z realizacją robót budowlanych. Definicje
wynagrodzenia ryczałtowego i wynagrodzenia kosztorysowego zawarte w ustawie Kodeks
cywilny odnoszą swoje skutki zarówno do etapu wyceny (sporządzenia oferty), jak również do
etapu rozliczenia (realizacji robót budowlanych). Tym samym nie sposób zgodzić się z
Odwołującym, który tylko w oparciu o postanowienia umowy uznał, iż w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym. Umowa w sprawie zamówienia
publicznego nie musi regulować kwestii związanych z wyliczeniem wynagrodzenia, gdyż ten
etap odnosi się do czynności związanych z przygotowaniem oferty i winien zostać
uregulowany w treści SIWZ. To, że na etapie realizacji płatność następuje w oparciu o jedną
fakturę końcową nie podważa formy wynagrodzenia doprecyzowanej na etapie jego ustalania.
Czym innym jest bowiem rozliczenie na podstawie kosztorysu powykonawczego, które wiąże
się z etapem płatności za zrealizowany zakres przedmiotowy, a czym innym jest ustalenie
wynagrodzenia na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów w
rozumieniu art. 629 ustawy Kodeks cywilny. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z
wynagrodzeniem kosztorysowym i w tym zakresie irrelewantne jest w jaki sposób dojdzie do
jego rozliczenia na etapie realizacji, tj. czy rozliczenie nastąpi w oparciu o płatność
jednorazową po zrealizowaniu całego zakresu przedmiotowego, czy też w oparciu o
kosztorysy powykonawcze. Tym samym, jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest
zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót - kosztorys
ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z
wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy.
Jak wynika jednoznacznie z treści SIWZ, tj. Rozdziału XII zatytułowanego „Opis
sposobu obliczenia ceny”, gdzie w pkt 1- 4 zostało wyraźnie wskazane, iż określona przez
wykonawcę cena będzie ceną kosztorysową, wyliczoną na podstawie szczegółowego
kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o dokumentację projektową, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiar robot oraz zapisy SIWZ.
A zatem kosztorysu ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają
informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot
zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez
wykonawcę zakresu przedmiotowego. Pojęcie kosztorysu szczegółowego, funkcjonujące w
nomenklaturze budowlanej, nie jest obecnie przedmiotem regulacji ustawowej ani przepisów
wykonawczych. Jedynie w zakresie kosztorysów inwestorskich mamy do czynienia z
określeniem definicji kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej zawartej w § 4 ust. 1
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i

podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 130, poz. 1389) wydanego na podstawie art. 33
ust. 3 ustawy Pzp. Wskazany wyżej przepis wskazuje, iż kalkulacja szczegółowa ceny
jednostkowej polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów
rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczenia narzutów kosztów pośrednich i zysku.
W tym zakresie ustawodawca wskazał wzór arytmetyczny. Należy wskazać, iż powyższe
rozporządzenie odnosi się do kosztorysów inwestorskich i zawiera definicję kalkulacji
szczegółowej ceny jednostkowej, a nie definicję kosztorysu szczegółowego. Tym samy
zawartych tam wytycznych nie należy przenosić na kanwę niniejszej sprawy. Jednakże,
biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SIWZ przedmiaru robót, za zasadnicze
jego elementy należy uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla
poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane, a zatem te zasadnicze elementy
winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy. Tym samym za kosztorys
szczegółowy w ramach niniejszego postępowania należy uznać kosztorys odpowiadający co
do zawartych w nim informacji przedmiarowi robót, stanowiącemu załącznik nr 8 do SIWZ.
Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy
ofertowe w powyższym minimalnym zakresie winny odpowiadać treści przedmiaru robót.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia
poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści
rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych
materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w
nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

II. Biorąc pod uwagę fakt, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiła czynność
wynikową w stosunku do dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny i badania ofert,
której elementem była czynność odrzucenia oferty Odwołującego, wskazać należy, iż
prawidłowość tej ostatniej czynności powoduje, iż nie doszło do naruszenia w niniejszym
postępowaniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

III. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż nie zasługuje on
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż nie
doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, której to czynności nie należy utożsamiać z udzieleniem
zamówienia w rozumieniu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.


W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.



Przewodniczący:
……………………