Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2298/12

WYROK
z dnia 6 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Radosław Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2012 roku przez
Odwołującego – HYDROINSTAL Sp. z o.o., 44-253 Rybnik, ul. Jastrzębska 12, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kompania Węglowa S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30,

przy udziale Wykonawców – Konsorcjum: Amar Sp. z o.o., Kelo-Pol Sp. z o.o., 44-370
Pszów, ul. Ks. P. Skwary 20, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego



orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – HYDROINSTAL Sp. z o.o., 44-253
Rybnik, ul. Jastrzębska 12 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – HYDROINSTAL Sp. z o.o., 44-253 Rybnik, ul. Jastrzębska 12,
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący: …………………….

Sygn. akt: KIO 2298/12

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest sprzątanie i obsługa łaźni
górniczych w Oddziałach KW S.A.: KWK Jankowice i KWK Marcel w okresie 12 miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22.08.2012 r. pod numerem 2012/S 160-267459.
W niniejszym postępowaniu, w ramach zadania nr 1, Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: AMAR Sp. z o.o. i KELO-POL Sp. z o.o., zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”:
a. art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 przez ich niezastosowanie i nieodrzucenie
oferty Konsorcjum firm: AMAR Sp. z o.o. i KELO-POL Sp. z o.o. jako niezgodnej z
ustawą, SIWZ i prowadzącej w swojej konsekwencji do popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji;
b. art. 7 w zw. z art. 87 ust. 1 przez jego niezastosowanie mimo zaistnienia podstawy
do żądania od Konsorcjum firm: AMAR Sp. z o.o. i KELO-POL Sp. z o.o. wyjaśnień
co do treści oferty, w zakresie załącznika nr 4 do SIWZ - wykaz osób, jako tożsamej z
treścią tegoż samego załącznika złożonego przez AMAR Sp. z o.o. w przetargu o
udzielenie zamówienia publicznego dla KWK Rydułtowy Anna, gdyż Zamawiający
posiada wiedzę na temat tego, iż na identyczne zadanie zawarł z ww. Wykonawcą
umowę o wykonanie zmówienia w ruchu ciągłym, przy wskazaniu i zatrudnieniu tych
samych osób, co podane w załączniku nr 4 do SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
ramach zadania nr 1 oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł
ewentualnie o unieważnienie postępowania, bowiem w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik tego postępowania, co naraża
umowę, która zostanie zawarta z wyłonionym wykonawcą, na zarzut nieważności.
Jednocześnie Odwołujący się wniósł o:
- przeprowadzenie dowodu z akt niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w części dotyczącej zadania nr 1 - Sprzątanie i obsługa łaźni górniczych w

KWK Jankowice, w szczególności oferty złożonej przez Konsorcjum firm: AMAR Sp. z o.o., i
KELO-POL Sp. z o.o., zwłaszcza zaś załącznika nr 4 do SIWZ - wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich uprawnień oraz
SIWZ do przedmiotowego przetargu, w części objętej pkt. X, ppkt 3 tejże specyfikacji;
- przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiającego, dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pt.
Sprzątanie i obsługa łaźni górniczych w Oddziałach Kompanii Węglowej S.A.: KWK
Chwałowice (zadanie 1), KWK Jankowice (zadanie 2), KWK Marcel (zadanie 3), KWK
Rydułtowy - Anna (zadanie 4) w okresie 12 miesięcy (nr sprawy: 331200273), w części
dotyczącej zadania nr 4 - Sprzątanie i obsługa łaźni górniczych w KWK Rydułtowy - Anna, w
szczególności oferty złożonej przez firmę AMAR Sp. z o.o., zwłaszcza zaś załącznika nr 4
do SIWZ - wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich uprawnień oraz SIWZ do przedmiotowego przetargu w części
objętej pkt. X, ppkt 3 tejże specyfikacji oraz wyników przetargu i umowy zawartej z AMAR
Sp. z o.o.
celem wykazania: iż te same osoby, które zostały podane w załączniku nr 4 do SIWZ -
wykaz osób. które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich uprawnień do niniejszego zadania, zostały podane również przez AMAR Sp. z o.o.
do tożsamego zadania na KWK Rydułtowy - Anna, gdzie umowa z ww. Spółką została już
zawarta przez Zamawiającego i podane osoby wykonują pracę w ruchu ciągłym, co
uniemożliwia im fizycznie udział w wykonaniu zadania, do którego realizacji zostały
wskazane w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający z rażącym naruszeniem przepisów ustawy
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum firm: AMAR Sp. z o.o. i KELO-
POL Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, w części dotyczącej zadania nr 1. Odwołujący
wyjaśnił, iż zarówno Odwołujący, jak i lider wyłonionego Konsorcjum - AMAR Sp. z o.o.
występowali w przetargu o udzielenie zamówienia publicznego pt. Sprzątanie i obsługa łaźni
górniczych w Oddziałach Kompanii Węglowej S.A.: KWK Chwałowice (zadanie 1), KWK
Jankowice (zadanie 2), KWK Marcel (zadanie 3), KWK Rydułtowy - Anna (zadanie 4) w
okresie 12 miesięcy.
W rozstrzygnięciu tego przetargu do wykonania zadania nr 4 wyłoniono AMAR Sp. z
o.o. i podpisano z nią umowę, zaś do wykonania zadania nr 2 wyłoniono Odwołującego, a
następnie przetarg w tej części unieważniono. Spółka AMAR Sp. z o.o. - obecny Lider
Konsorcjum wyłonionego w niniejszym postępowaniu, w złożonej ofercie - załącznik nr 4 do
SIWZ, zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla KWK Rydułtowy -
Anna, jak i w niniejszym postępowaniu, podała w wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich uprawnień, te same osoby, co

czyni, zdaniem Odwołującego, obiektywnie niemożliwym, aby te same osoby wykonywały
pracę w ruchu ciągłym przy zadaniu sprzątania i obsługi łaźni na KWK Rydułtowy - Anna i na
KWK Jankowice (załącznik nr 4 do SIWZ z obydwóch przetargów).
Dodatkowo powyższe spowodowało, iż doszło do popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji przez osoby działające w imieniu lidera Konsorcjum AMAR Sp. z o.o.,
wskazanego w art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż zarząd
lidera Konsorcjum - AMAR Sp. z o.o. nie mogąc wykorzystać osób, które miałyby
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dla KWK Jankowice, podanych w wykazie -
załącznik nr 4 do SIWZ, nakłania osoby zatrudnione u Odwołującego do zaprzestania pracy
na rzecz Odwołującego i podjęcia pracy na rzecz ww. Spółki, co stanowi bezsprzecznie czyn
nieuczciwej konkurencji, wskazany w art. 12 ust. 1 tejże ustawy. W tym przedmiocie
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania członka zarządu
Odwołującego J……….. G…………...
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający swoim zachowaniem naruszył przepis
art. 7 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, mimo zaistnienia
podstawy do żądania od Konsorcjum firm: AMAR Sp. z o.o. i KELO-POL Sp. z o.o.,
wyjaśnień co do treści oferty, w zakresie załącznika nr 4 do SIWZ, jako tożsamej z treścią
tegoż samego załącznika złożonego przez Wykonawcę AMAR Sp. z o.o. w przetargu o
udzielenie zamówienia publicznego na KWK Rydułtowy-Anna, gdzie Zamawiający posiada
wiedzę na temat tego, iż na identyczne zadanie zawarł z ww. Wykonawcą umowę o
wykonanie zamówienia przy czynnościach podejmowanych w ruchu ciągłym, przy
wskazaniu i zatrudnieniu tych samych osób, co wskazane w załączniku nr 4 do SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba przeprowadziła dowód z dokumentu - Załącznika nr 4 Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia wraz z informacjami na temat ich
uprawnień, który został dołączony do oferty Przystępującego oraz z pisma z dnia 30.10.2012
r., sporządzonego przez Oddział KWK Rydułtowy-Anna, zwierającego informacje, dotyczące
osób zatrudnionych do realizacji zamówienia na obsługę łaźni. Powyższe stanowiło
podstawę do ustalenia, iż tożsamość osób, wykonujących zamówienie dla KWK Rydułtowy-
Anna i zaproponowanych do realizacji niniejszego zamówienia dotyczy osób wykonujących
funkcje dozoru, zaś nie stwierdzono jej w odniesieniu do osób zajmujących się obsługą
urządzeń. Jednocześnie brak było podstaw do przeprowadzenia dowodu z Załącznika nr 4,
dołączonego przez Amar Sp. z o.o. do oferty, złożonej w postępowaniu prowadzonym przez
KWK Rydułtowy-Anna, bowiem ewentualne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy
ma aktualny skład zespołu, realizujący zamówienie dla KWK Rydułtowy-Anna, a nie
pierwotnie proponowany, skoro zarzut Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, iż nie

jest możliwym wykonywanie zamówienia przez te same osoby w obu postępowaniach w
ruchu ciągłym.
W Załączniku nr 1a do SIWZ, dotyczącym sprzątania i obsługi łaźni dla KWK
Jankowice, określono zakres zamówienia, obejmujący utrzymanie czystości w łaźni, obsługę
łaźni oraz obsługę bojlerowni. Jednocześnie Zamawiający podał optymalne obłożenie łaźni
(pkt 2), zastrzegając jednocześnie, że Wykonawca musi dysponować odpowiednią ilością
osób, wynikającą z przyjętego obłożenia, która będzie warunkować prawidłowe i należyte
wykonanie prac objętych zamówieniem.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony, wobec braku podania jakichkolwiek okoliczności faktycznych, wskazujących na
niezgodność oferty z ustawą. Powyższe w istocie uniemożliwiło dokonanie kontroli przez
Izbę, skoro Odwołujący nie przytoczył jakichkolwiek podstaw faktycznych, stanowiących
uzasadnienie prawne dla sformułowanego zarzutu.
Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w warunkach
niniejszego zamówienia, można rozpatrywać w aspekcie możliwości danego wykonawcy
zapewnienia wymaganego obłożenia łaźni, jeśli idzie o jej obsługę, w konkretnych
okolicznościach faktycznych. Problem, na jaki zwrócił uwagę Odwołujący, jest o tyle istotny,
że wymaga badania, czy sposób realizacji zamówienia, zaproponowany przez
Przystępującego, jest zgodny z treścią SIWZ i możliwy do uzyskania. Oczywistym jest, iż to
nie rodzi po stronie zamawiającego każdorazowo konieczności badania tych okoliczności w
aspekcie innych postępowań, a jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek
zweryfikowania zarzutów stawianych w tym przedmiocie. Co ważne, Zamawiający w
niniejszym postępowaniu podołał przedmiotowemu obowiązkowi i jak ustaliła Izba, nie ma
podstaw do twierdzenia, iż Przystępujący nie jest w stanie zapewnić realizacji niniejszego
zamówienia, biorąc pod uwagę wymagane przez Zamawiającego, obłożenie łaźni. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, konieczność zapewnienia na bieżąco realizacji określonych
czynności faktycznych nie jest zagrożona, bowiem powołane czynności w realizowanym
zamówieniu, jak i w niniejszym zamówieniu, będą wykonywane przez różne osoby. Zaś,
poza sporem pozostaje okoliczność, iż czynności dozoru zastrzeżone są dla tych samych
osób i mogą być przez nie wykonywane w obu postępowaniach. Nie budzi bowiem
wątpliwości okoliczność, iż dozór nie wymaga stałej obecności wobec dozorowanych.
Brak również podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. art. 7 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uszło uwadze Odwołującego, iż hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jest sytuacja, w której złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Poza kognicją Izby pozostaje więc ocena wszelkich działań przedsiębiorcy, niemieszczących
się w zakresie „złożenia oferty”, które należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji.
W tym zakresie pozostaje bowiem właściwy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów.
Zatem, w niniejszym stanie faktycznym jedynie stwierdzenie, że osoby zamieszczone
w załączniku nr 4, dołączonym do oferty Przystępującego, są pracownikami Odwołującego i
udowodnienie, że Przystępujący nakłaniał pracowników Odwołującego do rozwiązania umów
o pracę albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w celu przysporzenia sobie
korzyści majątkowej, mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty. Zaś wobec braku
potwierdzenia wskazanych okoliczności brak było podstaw do przypisania Zamawiającemu
podniesionych zarzutów. Jednocześnie wobec niepotwierdzenia się stanowiska
Odwołującego, iż Przystępujący proponuje do realizacji obu zamówień te same osoby, brak
było podstaw do przesłuchania w charakterze świadka J……….. G…………...
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż źródła ochrony stosunków umownych
przedsiębiorcy nie można upatrywać w prawie podmiotowym przedsiębiorcy do
zabezpieczenia stosunków pracowniczych (albo do nich podobnych) lub też stosunków z
klientelą. Ani klientela ani pracownicy nie stanowią przedmiotu praw przedsiębiorcy, a
zwłaszcza praw o charakterze bezwzględnym. Zarówno pracownicy, jak i klienci mają prawo
do zerwania swoich stosunków z przedsiębiorcą i ten ostatni nie może, powołując się na
funkcjonowanie swego przedsiębiorstwa, im w tym przeszkodzić.
Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisu art. 7 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
stwierdzić należy, iż nie znalazł on potwierdzenia. Oczywistym jest, iż Zamawiający nie ma
podstaw do żądania wyjaśnień treści oferty, która nie budzi wątpliwości. Zamawiający nie ma
również obowiązku doszukiwania się tych wątpliwości w kontekście wszelkich postępowań,
w których uczestniczy Postępujący. Zadośćuczynienie temu oczekiwaniu, z przyczyn
obiektywnych, byłoby niemożliwe. Wdrożenie zaś postępowania wyjaśniającego, wobec
zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, stanowi przykład dochowania staranności
przez Zamawiającego i co istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, wynik
przeprowadzonego postępowania, nie potwierdza wniosków Odwołującego.
Izba nie dostrzegła również podstaw do unieważnienia niniejszego postępowania,
stawiane przez Odwołującego zarzuty nie znalazły potwierdzenia, a zatem nie mogą być
rozważane w przedmiocie podstaw unieważnienia postępowania, inne zaś nie zostały
podniesione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpisy od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.


Przewodniczący: …………………….