KIO 2332/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2332/12
WYROK
z dnia 9 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2012 r. przez
Odwołującego – LINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubowska 73, 60-454
Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet im. Adama
Mickiewicza, ul. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań,
przy udziale Wykonawcy - Mercury Engineering Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert, a w jej toku wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LINK Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
2.2. zasądza od Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu na rzecz LINK Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 24 843 zł 55 gr (słownie:
dwadzieścia cztery tysiące osiemset czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt pięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w
kwocie 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę w kwocie 526,55 zł oraz kosztów jednego noclegu w kwocie 190 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
.
Przewodniczący: …………………
…………………
………………….
Sygn. akt KIO 2332/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na Budowę budynku Wydziału Historycznego (bez wyposażenia)
wraz z zagospodarowaniem terenu, drogami i zielenią.
(nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: ZP/77/B/12)
Zamówienie zostało podzielone na 3 części: Branża budowlana, Branża elektryczna i Branża
sanitarna.
Do części II zamówienia oferty złożyło 4 Wykonawców: Mercury Engineering Polska sp. z
o.o. Warszawa, Link sp. z o.o. Poznań, Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de
Pollensa 13, Madrid, Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Warszawa. Oferta pierwszego
wymienionego została wybrana jako najkorzystniejsza.
LINK sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: odwołujący) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2a i w związku z art. 26 ust.
2b zdanie drugie, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej:
ustawy pzp lub Pzp) oraz z ostrożności procesowej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, w szczególności stwierdzenie
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy oraz nakazanie, zgodnie z art. 26 ust.
3 Pzp, wezwania firmy Mercury Engineering Polska sp. z o.o. do:
1) uzupełnienia wymaganych w Zał. 4-4-1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: siwz) dokumentów, tj.:
a) certyfikatu wydanego przez producenta okablowania strukturalnego, (pkt 2.1.1.1.
„Wymagania ogólne", str. 5)
b) dokumentu potwierdzającego status autoryzowanego partnera firmy Cisco (pkt 4.4.1
„Urządzenia aktywne sieci WiFi")
2) uzupełnienia wymaganego w pkt. 10.11 SIWZ, tabela Lp. 5, cyt. „Pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia", a także upoważnienia dla osoby udzielającej udostępnienia w imieniu
udostępniającego. Złożono wyłącznie kserokopię udostępnienia poświadczoną za zgodność
z oryginałem przez Członka Zarządu firmy Mercury Engineering Polska sp. z o.o. -
korzystającego z zasobów, (niezgodnie z art. 26 ust. 2a i 2b oraz pkt 6.3 SIWZ), tj.
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, o których mowa w pkt 6.2 Lp. 3 (str. 5/18) i pkt 6.3 SIWZ.
Z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Mercury
Engineering Polska sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp, gdyż sposób realizacji
zamówienia jest niezgodny z wymogami Zamawiającego wskazanymi w szczególności w
Zał. nr 4-1-1, jeżeli KIO stwierdzi, iż dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 uPzp.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%), a oferta Odwołującego plasuje się na 2
miejscu w kolejności kryteriów oceny ofert.
Zamówienie zostało podzielone na 3 części: Branża budowlana, Branża elektryczna i Branża
sanitarna.
Do części II zamówienia, której dotyczy odwołanie, oferty złożyło 4 Wykonawców: Mercury
Engineering Polska sp. z o.o. Warszawa, Link sp. z o.o. Poznań, Aldesa Construcciones
S.A. c/Bahia de Pollensa 13, Madrid, Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Warszawa
Odwołujący stwierdził, że wybór oferty Mercury Engineering Polska sp. z o.o. jest wadliwy,
gdyż wykonawca ten nie udowodnił dysponowaniem wiedzą i doświadczeniem oraz nie
złożył dokumentów wymaganych w SWIZ opisanych w Zał. 4-4-1 do SIWZ Instalacje
strukturalne (pkt 2.1.1.1. i pkt 4.1.1.)
Zamawiający w Zał. nr 4-1-1, pkt 2.1.1.1. „Wymagania ogólne" oraz pkt 2.1.1.2 „Wymagania
techniczne" ustanowił wymogi dla wszystkich Wykonawców, którzy zamierzali ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie publiczne.
W pkt 2.1.1.1. „Wymagania ogólne", tiret „Wykonawca" ustanowił zamawiający wymóg, cyt.:
• Wykonawca -Instalacja okablowania strukturalnego powinna być wykonywana przez firmę
posiadającą ważne uprawnienia i certyfikat wydany przez producenta okablowania
strukturalnego. W/w dokument należy załączyć do oferty będącej przedmiotem niniejszego
postępowania przetargowego".
Na str. 25 w ww. zamawiający wskazał asortyment producenta, tj. firmy MOLEX. Tym
samym, cyt. „certyfikat wydany przez producenta okablowania strukturalnego” dotyczy
właśnie firmy MOLEX.
Firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. nie przedstawiła w swojej ofercie rozwiązań
równoważnych do wskazanych przez zamawiającego.
Ponadto w Zał. 4-4-1, w pkt 4.1.1 „Urządzenia aktywne sieci WiFi" ustanowił Zamawiający
wymóg, „Wykonawcą zamówienia na dostawę powyższych produktów powinna być firma o
statusie: Autoryzowany Partner firmy Cisco - dokument potwierdzający status należy
dołączyć do oferty".
Oferta wybrana nie zawiera ww. dokumentów.
Jak stwierdził odwołujący, zamawiający zastąpił obowiązek złożenia dokumentów,
obowiązkiem złożenia wyłącznie oświadczenia o posiadaniu tych dokumentów.
Czynność zmiany sposobu oceny spełniania przez oferowane usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ, opisanymi w Zał. 4-1-1 INSTALACJA
STRUKTURALNA TOM IV WH/P/1, pkt 2.1.1.1. oraz pkt 4.4.1. nastąpiła dopiero po terminie
składania ofert.
Czynność ta jako iż sprzeczna z obowiązującym prawem jest nieważna (art. 14 Pzp w zw. z
art. 58 KC) i winna zostać przez KIO unieważniona. Czynność ta mogła mieć istotny wpływ
na krąg potencjalnych Wykonawców ubiegających lub mogących ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie. Wykonawcy, którzy przed upływem terminu składania ofert,
zapoznając się z literalnym brzmieniem stawianych im wymogów w SIWZ, opisanymi w Zał.
4-1-1 INSTALACJA STRUKTURALNA TOM IV WH/P/1, pkt 2.1.1.1. oraz pkt 4.4.1. z uwagi
choćby na konieczność złożenia tych dokumentów w ofercie, mogli zrezygnować z ubiegania
się o przedmiotowe zamówienie.
Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 01.10.2012 r. zawiera w pkt 2. zapis, iż,
cyt.: „W wyniku dyskusji Komisja Przetargowa postanawia: Wystąpić do Wykonawców, którzy
złożyli ofertę na zadanie częściowe 2 o złożenie oświadczeń, że wykonają zamówienie
zgodnie ze standardami opisanymi w Projekcie Instalacje strukturalne wg zał. nr 4-1-1 do
SIWZ i posiadają wskazane tam uprawnienia i certyfikaty. Działanie to jest wynikiem
otrzymania pisma o nazwie Notatka służbowa z firmy LINK sp. z o.o." - koniec cytatu.
Nie jest znany odwołującemu powód odstąpienia od wymogów, które zamawiający ustalił i
ujawnił na stronie internetowej przed upływem terminu składania ofert.
Kierowanie się przez zamawiającego wiedzą nie ujawnioną w oficjalnych dokumentach
postępowania lub dostępną wyłącznie wykonawcy dotychczas wykonującemu zamówienie
stanowiłoby bowiem naruszenie zasad jawności i pisemności, a przede wszystkim zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający odstąpił od żądania przedmiotowych dokumentów w ofercie, wymóg ten
zastępując złożeniem oświadczenia. Naruszył, zdaniem odwołującego, zasadę równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 i art. 38, gdyż nastąpiła
niedopuszczalna zmiana sposobu oceny spełniania wymogów stawianych Wykonawcom, w
dodatku po terminie składania ofert.
Firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. odpowiadając na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, oświadczyła Zamawiającemu, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zaniechała jednakże potwierdzenia, że jest w posiadaniu dokumentów autoryzowanego
partnera firmy Cisco, co jak widać Zamawiający także „przeoczył", podnosząc wyłącznie, że
w tym zakresie zamówienie wykona autoryzowany partner firmy Cisco. Oświadczyła, iż jej
zdaniem, cyt. „wymagania te nie odnoszą się do etapu złożenia oferty oraz że dokumenty
przedstawi na etapie realizacji umowy.
Akceptacja przez zamawiającego ww. wyjaśnień w zakresie przedstawienia wymaganych
dokumentów dopiero na etapie realizacji zamówienia, oznacza iż wymóg złożenia ww.
dokumentów w ofercie, został przez zamawiającego przesunięty z etapu składania ofert, na
etap realizacji umowy.
Odwołujący podnosi, iż w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający de facto dopuścił do
uzupełnienia oferty firmy Mercury Engineering Polska sp. z o.o. o dodatkowe
oświadczenie, którego nadto nie wymagał w żadnym dokumencie postępowania przed
upływem terminu do składania ofert.
Dowodzi to, zdaniem odwołującego, naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, jak i art. 7 ust. 1,
art. 38 Pzp.
Pozostali Wykonawcy, w ramach udzielonych wyjaśnień uzupełnili dokumenty
potwierdzające wymóg certyfikacji i autoryzacji, korzystając z instytucji dobrowolnego
uzupełnienia dokumentów bez wezwania.
Zdaniem odwołującego dowodzi to jednoznacznie, iż wymóg był dla wykonawców zrozumiały
i czytelny. Brak złożenia tych dokumentów w ofercie przez wszystkich Wykonawców, wynikał
wyłącznie z błędu.
Odwołujący podnosi także, że firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. nie udowodniła
także, że osoba zobowiązująca się w imieniu udostępniających zasoby podmiotów, była do
tego uprawniona. Pod udostępnieniem brak podpisu czytelnego osoby zobowiązującej się do
udostępnienia. Opatrzono udostępnienie wyłącznie nieczytelną parafą oraz pieczęcią
firmową, co uniemożliwia stwierdzenie, kto udostępnienie podpisał i uniemożliwia
stwierdzenie, że osoba zobowiązująca się, była do tego uprawniona.
Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy wymóg udowodnienia przez
wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami podmiotu trzeciego oznacza, że w
przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest również
do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do
działania w imieniu podmiotu trzeciego. (KIO 2213/11).
Odwołujący podnosi, iż firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. obowiązana była złożyć
zgodnie z pkt. 6.3 SIWZ i art. 26 ust. 2b Pzp w szczególności pisemne zobowiązanie, a nie
jak w przedmiotowym przypadku wyłącznie kopię poświadczoną za zgodność przez Członka
Zarządu swojej firmy, a nie udostępniającego.
Winna zostać firma wezwana przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania. Nie zgodził się z zarzutami odwołującego uznając swoją decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejsze na prawidłową. Wskazał na treść zobowiązania podmiotu trzeciego, w
którym jednoznacznie określa się przedmiot zamówienia. Stwierdził również, że w toku
postępowania nie znana mu była treść pism złożonych do akt sprawy odwoławczej przez
odwołującego. Zauważył, że certyfikaty nie stanowią wprost treści oferty w rozumieniu
przepisów kc, a zatem ich brak nie może oznaczać niezgodności z siwz i zajścia przesłanki
odrzucenia oferty.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść punktu 10.11 siwz
opisującego wymogi, co do dokumentów, które mają być złożone wraz z ofertą. Zauważył
rozbieżność treści w tym punkcie z treścią opisu technicznego branży elektrycznej w
punktach wskazanych w odwołaniu. Stwierdził, że ewentualne wątpliwości winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy z zastosowaniem względniejszej dla niego wykładni.
Zwrócił uwagę, że spośród czterech wykonawców jedynie odwołujący złożył z ofertą
dokumenty, których dotyczy spór. Zauważył również, że ogłoszenie o zamówieniu nie
wymienia tych dokumentów. Stwierdził, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy pzp i na poparcie swojej argumentacji przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie połączonej do wspólnego rozpoznania o sygn. akt KIO 2027/12 i KIO 2043/12.
Odwołujący w toku rozprawy zauważył, że pozostali wykonawcy, za wyjątkiem
przystępującego, uzupełnili dokumenty wymagane przez zamawiającego. Stwierdził, że
wykonawca powinien przygotować ofertę z należytą starannością i uwzględniając wszystkie
wymogi siwz. Wskazał na dowody załączone do odwołania i treść wyjaśnień
Przystępującego, który nie posiada i nie dysponuje wymaganymi dokumentami. Złożył do akt
sprawy pisma: firmy CISCO z 5 września, 7 września oraz 7 listopada br., firmy SLX z 24
października, a także firmy MOLEX z 5 listopada i 6 listopada br. na okoliczność braku
certyfikaty partnerstwa dla przystępującego. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach o sygn. akt. XIX Ga 92/11 uznając zawarte w nim stanowisko jako własne.
Ponadto powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
945/11 oraz na art. 23 dyrektywy klasycznej, z których wynika obowiązek zamawiającego
weryfikacji wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności treść oferty przystępującego i postanowień siwz oraz
biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego, w sytuacji, gdy oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę. Wyczerpuje to
materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu oparł się na
wiedzy i doświadczeniu, udostępnionych przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Niesporne jest, że dokument z dnia 17.08.2012 r. wystawiony w Dublinie pod
firmą Mercury Engineering Mercury House, w którym stwierdzono, że udostępnia się wiedzę i
doświadczenie przy realizacji zamówienia i zobowiązuje się do oddania wykonawcy
(przystępującemu) do dyspozycji niezbędnych zasobów na cały okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (o nazwie tożsamej z przedmiotem zamówienia, przywołanej w
części wstępnej dokumentu), został złożony w formie kserokopii poświadczonej przez
członka zarządu oferenta, za zgodność z oryginałem.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.” Przywoływany przepis wskazuje jednoznacznie, iż w
sytuacji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, na którą to okoliczność wykonawca
posługuje się zobowiązaniem takiego podmiotu, zobowiązanie musi być złożone w formie
pisemnej. Przedmiotem zobowiązania czyli oświadczenia woli podmiotu trzeciego jest w
istocie wiążąca deklaracja nawiązania stosunku cywilnoprawnego między podmiotem
trzecim a wykonawcą. Zobowiązanie podejmowane jest i uwidocznione w dokumencie, co do
którego przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zawiera kompletną regulację tak co do formy, jak
i treści. Jakkolwiek dokument taki składany jest na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, to ze względu na treść dotyczy także realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie jest zatem rodzajowo podobny do dokumentów opisanych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ (Dz. U. Nr 226, poz 1817), które co do zasady są dokumentami nie
dotyczącymi wprost przedmiotu zamówienia, lecz odnoszą się do podmiotu, czyli
wykonawcy. Obie wyżej wskazane okoliczności powodują, że brak jest podstaw do uznania
za dopuszczalne stosowanie przepisów powołanego rozporządzenia w odniesieniu do
zobowiązania podmiotu trzeciego, w tym zwłaszcza § 6 ust. 1 zezwalającego na złożenie z
ofertą dokumentów w kopii poświadczonej przez oferenta za zgodność z oryginałem.
Skład orzekający uznaje również za uzasadniony zarzut braku dowodu na umocowanie
osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentowania podmiotu, w imieniu którego
zobowiązanie zostało podpisane. Należy w tym miejscu zgodzić się z tezą, iż nie ma
prawnego obowiązku składania wraz ze zobowiązaniem odpowiednich dokumentów
urzędowych potwierdzających status prawny podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp i wykazujących osoby reprezentujące taki podmiot. Jednakże w razie wątpliwości
i zarzutów w tym zakresie obowiązkiem zamawiającego jest te kwestie w toku postępowania
wyjaśnić. W rozpoznawanej sprawie odwołujący podniósł na tę okoliczność zarzut, który nie
został obalony przez przystępującego. Izba, podzielając zatem stanowisko Sądu
Okręgowego w Katowicach zawarte w wyroku z 24 marca 2011 r. sygn. akt XIX Ga 92/11,
nakazała zamawiającemu zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu
do dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przez przystępującego.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty przystępującego z treścią siwz skład
orzekający zauważa, że istotnie treść siwz jest niespójna, jako że w postanowieniach siwz w
części głównej w pkt 10.11 zamawiający przedstawił w formie tabelarycznej wykaz
wymaganych oświadczeń i dokumentów i z treści tych postanowień wynika, że jest to wykaz
enumeratywny. Jednocześnie jednak w szczegółowej dokumentacji technicznej dotyczącej
instalacji strukturalnej w tomie IV, załączniku 4-4-1 do siwz w pkt. 2.1.1.1. oraz pkt 4.4.1
znalazły się sformułowania, wskazane przez odwołującego jako podstawa zarzutów, o treści:
„Poniżej przedstawiono minimalne wymaganie jakie musi spełniać producent oferowanego
okablowania strukturalnego. Należy je potwierdzić przedstawieniem odpowiednich
certyfikatów lub oświadczeń producenta” oraz
„Wykonawcą zamówienia na dostawę powyższych produktów powinna być firma o statusie:
Autoryzowany Partner firmy Cisco – dokument potwierdzający status należy dołączyć do
oferty.”
Jak wynika z dokumentacji postępowania spośród czterech wykonawców, którzy
złożyli oferty, jedynie odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w wyżej cytowanych
zapisach. Również zamawiający nie uznawał tych trzech ofert za obarczone brakiem w
rozważanym zakresie, na co wskazuje również fakt, że nie żądał ich uzupełnienia.
Podzielając pogląd, że sprzeczności w postanowieniach siwz i w ich wyniku powstające
wątpliwości winny być interpretowane na korzyść wykonawcy z zastosowaniem
względniejszej wykładni Izba uznaje, że wykonawcy nie mieli obowiązku składać z ofertą
tych dokumentów. Należy jednak wskazać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który realnie wykona
przedmiot zamówienia. W toku postępowania dowodowego przed Krajową Izbą Odwoławczą
odwołujący przedstawił istotne dowody w postaci pism producenta Cisco Systems Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz firmy SLX Sp. z o.o. w Komornikach, z których
wynika, że przystępujący nie posiada statusu autoryzowanego partnera Cisco, oraz że SLX
nie jest autoryzowanym partnerem firmy Cisco oraz nie posiada statusu instalatora
okablowania strukturalnego firmy Molex. Fakt ten nie może być ignorowany. Wprawdzie
przystępujący oświadczył, że spełnia przedmiotowe wymogi siwz, jednak nie obalił
przedstawionych dowodów. Z powyższego względu, zdaniem składu orzekającego,
zamawiający ponawiając czynności badania i oceny ofert powinien we własnym i publicznym
interesie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w szczególności w trybie art. 87 ust. 1
ustawy pzp na powyższą okoliczność.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
..………………………
…………………………
WYROK
z dnia 9 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2012 r. przez
Odwołującego – LINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubowska 73, 60-454
Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet im. Adama
Mickiewicza, ul. Wieniawskiego 1, 61-712 Poznań,
przy udziale Wykonawcy - Mercury Engineering Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert, a w jej toku wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LINK Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
2.2. zasądza od Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu na rzecz LINK Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 24 843 zł 55 gr (słownie:
dwadzieścia cztery tysiące osiemset czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt pięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w
kwocie 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę w kwocie 526,55 zł oraz kosztów jednego noclegu w kwocie 190 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
.
Przewodniczący: …………………
…………………
………………….
Sygn. akt KIO 2332/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na Budowę budynku Wydziału Historycznego (bez wyposażenia)
wraz z zagospodarowaniem terenu, drogami i zielenią.
(nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: ZP/77/B/12)
Zamówienie zostało podzielone na 3 części: Branża budowlana, Branża elektryczna i Branża
sanitarna.
Do części II zamówienia oferty złożyło 4 Wykonawców: Mercury Engineering Polska sp. z
o.o. Warszawa, Link sp. z o.o. Poznań, Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de
Pollensa 13, Madrid, Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Warszawa. Oferta pierwszego
wymienionego została wybrana jako najkorzystniejsza.
LINK sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: odwołujący) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2a i w związku z art. 26 ust.
2b zdanie drugie, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej:
ustawy pzp lub Pzp) oraz z ostrożności procesowej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, w szczególności stwierdzenie
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy oraz nakazanie, zgodnie z art. 26 ust.
3 Pzp, wezwania firmy Mercury Engineering Polska sp. z o.o. do:
1) uzupełnienia wymaganych w Zał. 4-4-1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: siwz) dokumentów, tj.:
a) certyfikatu wydanego przez producenta okablowania strukturalnego, (pkt 2.1.1.1.
„Wymagania ogólne", str. 5)
b) dokumentu potwierdzającego status autoryzowanego partnera firmy Cisco (pkt 4.4.1
„Urządzenia aktywne sieci WiFi")
2) uzupełnienia wymaganego w pkt. 10.11 SIWZ, tabela Lp. 5, cyt. „Pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia", a także upoważnienia dla osoby udzielającej udostępnienia w imieniu
udostępniającego. Złożono wyłącznie kserokopię udostępnienia poświadczoną za zgodność
z oryginałem przez Członka Zarządu firmy Mercury Engineering Polska sp. z o.o. -
korzystającego z zasobów, (niezgodnie z art. 26 ust. 2a i 2b oraz pkt 6.3 SIWZ), tj.
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, o których mowa w pkt 6.2 Lp. 3 (str. 5/18) i pkt 6.3 SIWZ.
Z ostrożności procesowej, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Mercury
Engineering Polska sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp, gdyż sposób realizacji
zamówienia jest niezgodny z wymogami Zamawiającego wskazanymi w szczególności w
Zał. nr 4-1-1, jeżeli KIO stwierdzi, iż dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 uPzp.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%), a oferta Odwołującego plasuje się na 2
miejscu w kolejności kryteriów oceny ofert.
Zamówienie zostało podzielone na 3 części: Branża budowlana, Branża elektryczna i Branża
sanitarna.
Do części II zamówienia, której dotyczy odwołanie, oferty złożyło 4 Wykonawców: Mercury
Engineering Polska sp. z o.o. Warszawa, Link sp. z o.o. Poznań, Aldesa Construcciones
S.A. c/Bahia de Pollensa 13, Madrid, Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Warszawa
Odwołujący stwierdził, że wybór oferty Mercury Engineering Polska sp. z o.o. jest wadliwy,
gdyż wykonawca ten nie udowodnił dysponowaniem wiedzą i doświadczeniem oraz nie
złożył dokumentów wymaganych w SWIZ opisanych w Zał. 4-4-1 do SIWZ Instalacje
strukturalne (pkt 2.1.1.1. i pkt 4.1.1.)
Zamawiający w Zał. nr 4-1-1, pkt 2.1.1.1. „Wymagania ogólne" oraz pkt 2.1.1.2 „Wymagania
techniczne" ustanowił wymogi dla wszystkich Wykonawców, którzy zamierzali ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie publiczne.
W pkt 2.1.1.1. „Wymagania ogólne", tiret „Wykonawca" ustanowił zamawiający wymóg, cyt.:
• Wykonawca -Instalacja okablowania strukturalnego powinna być wykonywana przez firmę
posiadającą ważne uprawnienia i certyfikat wydany przez producenta okablowania
strukturalnego. W/w dokument należy załączyć do oferty będącej przedmiotem niniejszego
postępowania przetargowego".
Na str. 25 w ww. zamawiający wskazał asortyment producenta, tj. firmy MOLEX. Tym
samym, cyt. „certyfikat wydany przez producenta okablowania strukturalnego” dotyczy
właśnie firmy MOLEX.
Firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. nie przedstawiła w swojej ofercie rozwiązań
równoważnych do wskazanych przez zamawiającego.
Ponadto w Zał. 4-4-1, w pkt 4.1.1 „Urządzenia aktywne sieci WiFi" ustanowił Zamawiający
wymóg, „Wykonawcą zamówienia na dostawę powyższych produktów powinna być firma o
statusie: Autoryzowany Partner firmy Cisco - dokument potwierdzający status należy
dołączyć do oferty".
Oferta wybrana nie zawiera ww. dokumentów.
Jak stwierdził odwołujący, zamawiający zastąpił obowiązek złożenia dokumentów,
obowiązkiem złożenia wyłącznie oświadczenia o posiadaniu tych dokumentów.
Czynność zmiany sposobu oceny spełniania przez oferowane usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ, opisanymi w Zał. 4-1-1 INSTALACJA
STRUKTURALNA TOM IV WH/P/1, pkt 2.1.1.1. oraz pkt 4.4.1. nastąpiła dopiero po terminie
składania ofert.
Czynność ta jako iż sprzeczna z obowiązującym prawem jest nieważna (art. 14 Pzp w zw. z
art. 58 KC) i winna zostać przez KIO unieważniona. Czynność ta mogła mieć istotny wpływ
na krąg potencjalnych Wykonawców ubiegających lub mogących ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie. Wykonawcy, którzy przed upływem terminu składania ofert,
zapoznając się z literalnym brzmieniem stawianych im wymogów w SIWZ, opisanymi w Zał.
4-1-1 INSTALACJA STRUKTURALNA TOM IV WH/P/1, pkt 2.1.1.1. oraz pkt 4.4.1. z uwagi
choćby na konieczność złożenia tych dokumentów w ofercie, mogli zrezygnować z ubiegania
się o przedmiotowe zamówienie.
Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 01.10.2012 r. zawiera w pkt 2. zapis, iż,
cyt.: „W wyniku dyskusji Komisja Przetargowa postanawia: Wystąpić do Wykonawców, którzy
złożyli ofertę na zadanie częściowe 2 o złożenie oświadczeń, że wykonają zamówienie
zgodnie ze standardami opisanymi w Projekcie Instalacje strukturalne wg zał. nr 4-1-1 do
SIWZ i posiadają wskazane tam uprawnienia i certyfikaty. Działanie to jest wynikiem
otrzymania pisma o nazwie Notatka służbowa z firmy LINK sp. z o.o." - koniec cytatu.
Nie jest znany odwołującemu powód odstąpienia od wymogów, które zamawiający ustalił i
ujawnił na stronie internetowej przed upływem terminu składania ofert.
Kierowanie się przez zamawiającego wiedzą nie ujawnioną w oficjalnych dokumentach
postępowania lub dostępną wyłącznie wykonawcy dotychczas wykonującemu zamówienie
stanowiłoby bowiem naruszenie zasad jawności i pisemności, a przede wszystkim zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający odstąpił od żądania przedmiotowych dokumentów w ofercie, wymóg ten
zastępując złożeniem oświadczenia. Naruszył, zdaniem odwołującego, zasadę równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 i art. 38, gdyż nastąpiła
niedopuszczalna zmiana sposobu oceny spełniania wymogów stawianych Wykonawcom, w
dodatku po terminie składania ofert.
Firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. odpowiadając na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, oświadczyła Zamawiającemu, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zaniechała jednakże potwierdzenia, że jest w posiadaniu dokumentów autoryzowanego
partnera firmy Cisco, co jak widać Zamawiający także „przeoczył", podnosząc wyłącznie, że
w tym zakresie zamówienie wykona autoryzowany partner firmy Cisco. Oświadczyła, iż jej
zdaniem, cyt. „wymagania te nie odnoszą się do etapu złożenia oferty oraz że dokumenty
przedstawi na etapie realizacji umowy.
Akceptacja przez zamawiającego ww. wyjaśnień w zakresie przedstawienia wymaganych
dokumentów dopiero na etapie realizacji zamówienia, oznacza iż wymóg złożenia ww.
dokumentów w ofercie, został przez zamawiającego przesunięty z etapu składania ofert, na
etap realizacji umowy.
Odwołujący podnosi, iż w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający de facto dopuścił do
uzupełnienia oferty firmy Mercury Engineering Polska sp. z o.o. o dodatkowe
oświadczenie, którego nadto nie wymagał w żadnym dokumencie postępowania przed
upływem terminu do składania ofert.
Dowodzi to, zdaniem odwołującego, naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, jak i art. 7 ust. 1,
art. 38 Pzp.
Pozostali Wykonawcy, w ramach udzielonych wyjaśnień uzupełnili dokumenty
potwierdzające wymóg certyfikacji i autoryzacji, korzystając z instytucji dobrowolnego
uzupełnienia dokumentów bez wezwania.
Zdaniem odwołującego dowodzi to jednoznacznie, iż wymóg był dla wykonawców zrozumiały
i czytelny. Brak złożenia tych dokumentów w ofercie przez wszystkich Wykonawców, wynikał
wyłącznie z błędu.
Odwołujący podnosi także, że firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. nie udowodniła
także, że osoba zobowiązująca się w imieniu udostępniających zasoby podmiotów, była do
tego uprawniona. Pod udostępnieniem brak podpisu czytelnego osoby zobowiązującej się do
udostępnienia. Opatrzono udostępnienie wyłącznie nieczytelną parafą oraz pieczęcią
firmową, co uniemożliwia stwierdzenie, kto udostępnienie podpisał i uniemożliwia
stwierdzenie, że osoba zobowiązująca się, była do tego uprawniona.
Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy wymóg udowodnienia przez
wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami podmiotu trzeciego oznacza, że w
przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest również
do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do
działania w imieniu podmiotu trzeciego. (KIO 2213/11).
Odwołujący podnosi, iż firma Mercury Engineering Polska sp. z o.o. obowiązana była złożyć
zgodnie z pkt. 6.3 SIWZ i art. 26 ust. 2b Pzp w szczególności pisemne zobowiązanie, a nie
jak w przedmiotowym przypadku wyłącznie kopię poświadczoną za zgodność przez Członka
Zarządu swojej firmy, a nie udostępniającego.
Winna zostać firma wezwana przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania. Nie zgodził się z zarzutami odwołującego uznając swoją decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejsze na prawidłową. Wskazał na treść zobowiązania podmiotu trzeciego, w
którym jednoznacznie określa się przedmiot zamówienia. Stwierdził również, że w toku
postępowania nie znana mu była treść pism złożonych do akt sprawy odwoławczej przez
odwołującego. Zauważył, że certyfikaty nie stanowią wprost treści oferty w rozumieniu
przepisów kc, a zatem ich brak nie może oznaczać niezgodności z siwz i zajścia przesłanki
odrzucenia oferty.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść punktu 10.11 siwz
opisującego wymogi, co do dokumentów, które mają być złożone wraz z ofertą. Zauważył
rozbieżność treści w tym punkcie z treścią opisu technicznego branży elektrycznej w
punktach wskazanych w odwołaniu. Stwierdził, że ewentualne wątpliwości winny być
interpretowane na korzyść wykonawcy z zastosowaniem względniejszej dla niego wykładni.
Zwrócił uwagę, że spośród czterech wykonawców jedynie odwołujący złożył z ofertą
dokumenty, których dotyczy spór. Zauważył również, że ogłoszenie o zamówieniu nie
wymienia tych dokumentów. Stwierdził, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy pzp i na poparcie swojej argumentacji przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie połączonej do wspólnego rozpoznania o sygn. akt KIO 2027/12 i KIO 2043/12.
Odwołujący w toku rozprawy zauważył, że pozostali wykonawcy, za wyjątkiem
przystępującego, uzupełnili dokumenty wymagane przez zamawiającego. Stwierdził, że
wykonawca powinien przygotować ofertę z należytą starannością i uwzględniając wszystkie
wymogi siwz. Wskazał na dowody załączone do odwołania i treść wyjaśnień
Przystępującego, który nie posiada i nie dysponuje wymaganymi dokumentami. Złożył do akt
sprawy pisma: firmy CISCO z 5 września, 7 września oraz 7 listopada br., firmy SLX z 24
października, a także firmy MOLEX z 5 listopada i 6 listopada br. na okoliczność braku
certyfikaty partnerstwa dla przystępującego. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach o sygn. akt. XIX Ga 92/11 uznając zawarte w nim stanowisko jako własne.
Ponadto powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO
945/11 oraz na art. 23 dyrektywy klasycznej, z których wynika obowiązek zamawiającego
weryfikacji wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności treść oferty przystępującego i postanowień siwz oraz
biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego, w sytuacji, gdy oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, uniemożliwia odwołującemu
uzyskanie zamówienia, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę. Wyczerpuje to
materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu oparł się na
wiedzy i doświadczeniu, udostępnionych przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp. Niesporne jest, że dokument z dnia 17.08.2012 r. wystawiony w Dublinie pod
firmą Mercury Engineering Mercury House, w którym stwierdzono, że udostępnia się wiedzę i
doświadczenie przy realizacji zamówienia i zobowiązuje się do oddania wykonawcy
(przystępującemu) do dyspozycji niezbędnych zasobów na cały okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (o nazwie tożsamej z przedmiotem zamówienia, przywołanej w
części wstępnej dokumentu), został złożony w formie kserokopii poświadczonej przez
członka zarządu oferenta, za zgodność z oryginałem.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp „Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.” Przywoływany przepis wskazuje jednoznacznie, iż w
sytuacji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, na którą to okoliczność wykonawca
posługuje się zobowiązaniem takiego podmiotu, zobowiązanie musi być złożone w formie
pisemnej. Przedmiotem zobowiązania czyli oświadczenia woli podmiotu trzeciego jest w
istocie wiążąca deklaracja nawiązania stosunku cywilnoprawnego między podmiotem
trzecim a wykonawcą. Zobowiązanie podejmowane jest i uwidocznione w dokumencie, co do
którego przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zawiera kompletną regulację tak co do formy, jak
i treści. Jakkolwiek dokument taki składany jest na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, to ze względu na treść dotyczy także realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie jest zatem rodzajowo podobny do dokumentów opisanych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ (Dz. U. Nr 226, poz 1817), które co do zasady są dokumentami nie
dotyczącymi wprost przedmiotu zamówienia, lecz odnoszą się do podmiotu, czyli
wykonawcy. Obie wyżej wskazane okoliczności powodują, że brak jest podstaw do uznania
za dopuszczalne stosowanie przepisów powołanego rozporządzenia w odniesieniu do
zobowiązania podmiotu trzeciego, w tym zwłaszcza § 6 ust. 1 zezwalającego na złożenie z
ofertą dokumentów w kopii poświadczonej przez oferenta za zgodność z oryginałem.
Skład orzekający uznaje również za uzasadniony zarzut braku dowodu na umocowanie
osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentowania podmiotu, w imieniu którego
zobowiązanie zostało podpisane. Należy w tym miejscu zgodzić się z tezą, iż nie ma
prawnego obowiązku składania wraz ze zobowiązaniem odpowiednich dokumentów
urzędowych potwierdzających status prawny podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp i wykazujących osoby reprezentujące taki podmiot. Jednakże w razie wątpliwości
i zarzutów w tym zakresie obowiązkiem zamawiającego jest te kwestie w toku postępowania
wyjaśnić. W rozpoznawanej sprawie odwołujący podniósł na tę okoliczność zarzut, który nie
został obalony przez przystępującego. Izba, podzielając zatem stanowisko Sądu
Okręgowego w Katowicach zawarte w wyroku z 24 marca 2011 r. sygn. akt XIX Ga 92/11,
nakazała zamawiającemu zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu
do dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przez przystępującego.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty przystępującego z treścią siwz skład
orzekający zauważa, że istotnie treść siwz jest niespójna, jako że w postanowieniach siwz w
części głównej w pkt 10.11 zamawiający przedstawił w formie tabelarycznej wykaz
wymaganych oświadczeń i dokumentów i z treści tych postanowień wynika, że jest to wykaz
enumeratywny. Jednocześnie jednak w szczegółowej dokumentacji technicznej dotyczącej
instalacji strukturalnej w tomie IV, załączniku 4-4-1 do siwz w pkt. 2.1.1.1. oraz pkt 4.4.1
znalazły się sformułowania, wskazane przez odwołującego jako podstawa zarzutów, o treści:
„Poniżej przedstawiono minimalne wymaganie jakie musi spełniać producent oferowanego
okablowania strukturalnego. Należy je potwierdzić przedstawieniem odpowiednich
certyfikatów lub oświadczeń producenta” oraz
„Wykonawcą zamówienia na dostawę powyższych produktów powinna być firma o statusie:
Autoryzowany Partner firmy Cisco – dokument potwierdzający status należy dołączyć do
oferty.”
Jak wynika z dokumentacji postępowania spośród czterech wykonawców, którzy
złożyli oferty, jedynie odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w wyżej cytowanych
zapisach. Również zamawiający nie uznawał tych trzech ofert za obarczone brakiem w
rozważanym zakresie, na co wskazuje również fakt, że nie żądał ich uzupełnienia.
Podzielając pogląd, że sprzeczności w postanowieniach siwz i w ich wyniku powstające
wątpliwości winny być interpretowane na korzyść wykonawcy z zastosowaniem
względniejszej wykładni Izba uznaje, że wykonawcy nie mieli obowiązku składać z ofertą
tych dokumentów. Należy jednak wskazać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który realnie wykona
przedmiot zamówienia. W toku postępowania dowodowego przed Krajową Izbą Odwoławczą
odwołujący przedstawił istotne dowody w postaci pism producenta Cisco Systems Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz firmy SLX Sp. z o.o. w Komornikach, z których
wynika, że przystępujący nie posiada statusu autoryzowanego partnera Cisco, oraz że SLX
nie jest autoryzowanym partnerem firmy Cisco oraz nie posiada statusu instalatora
okablowania strukturalnego firmy Molex. Fakt ten nie może być ignorowany. Wprawdzie
przystępujący oświadczył, że spełnia przedmiotowe wymogi siwz, jednak nie obalił
przedstawionych dowodów. Z powyższego względu, zdaniem składu orzekającego,
zamawiający ponawiając czynności badania i oceny ofert powinien we własnym i publicznym
interesie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w szczególności w trybie art. 87 ust. 1
ustawy pzp na powyższą okoliczność.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
..………………………
…………………………