KIO 2362/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2362/12
WYROK
z dnia 14 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez
Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., ul. Płocka 5a, 01-231 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez -
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Mogilska 40/14,
31-546 Kraków,
przy udziale Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do zawarcia umowy ramowej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, wykluczenie Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez - Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej, ul. Mogilska 40/14, 31-546 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wolters Kluwer
Polska Sp. z o. o., ul. Płocka 5a, 01-231 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego
przez - Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej,
ul. Mogilska 40/14, 31-546 Kraków na rzecz Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., ul.
Płocka 5a, 01-231 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
KIO 2362/12
Uzasadnienie
Zamawiający Sąd Apelacyjny w Krakowie w imieniu którego działa Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego „na dostawę oprogramowania z systemem informacji prawnej wraz
z licencją na użytkowanie na potrzeby jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego – na podstawie umowy ramowej”.
Pismem z dnia 19 października 2012 r., zamawiający poinformował, wykonawców, iż
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., (sygn. akt
KIO1946/12), dokonał powtórnego badania i oceny ofert i w wyniku tej oceny odrzucił ofertę
wykonawcy Wydawnictwa LexisNexis Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie a także, iż
zamiarza zawrzeć umowę ramową z następującymi wykonawcami:
1) Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
2) Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie.
Wobec powyższych czynności zamawiającego w dniu 29 października 2012 r.,
odwołanie złożył wykonawca Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 99 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także jako „Pzp]
oraz:
1) art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawcy Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., z
siedzibą w Warszawie. Poprzez wspomniane zaniechanie naruszono także art. 22
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 i § 2 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogą być składane [dalej także, jako „rozporządzenie ws.
dokumentów];
2) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie czynności w postępowaniu będących
konsekwencją uwzględnienia odwołania w sposób sprzeczny z żądaniem zawartym w
odwołaniu;
3) art. 8 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust. 1 tej ustawy poprzez uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa części oferty, która zgodnie z w/w przepisami i art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji takiej tajemnicy nie stanowi;
4) art. 100 ust. 3 pkt 2 poprzez zaproszenie do zawarcia umowy ramowej wykonawców,
którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu lub takie, które powinny być traktowane
jak odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynności badania i oceny oferty złożonej przez Wydawnictwo C.H.
Beck Sp. o. o.,
2) Unieważnienie czynności wyboru wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa
ramowa oraz zaproszenia Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o. do zawarcia tej
umowy,
3) Dokonania powtórnego badania i oceny ofert i wykluczenia z postępowania
Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o., który nie uzupełnił prawidłowo dokumentów na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający uwzględniając uprzednie
odwołanie zobowiązał się do powtórzenia czynności zgodnie z żądaniem podniesionym w
odwołaniu i zobowiązany był do dokonania czynności w taki sposób, który uczynić zadość
postulatom postawionym w odwołaniu. Odwołujący stwierdził, iż żądał wezwania do
uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego niekaralność członka zarządu
wykonawcy C.H. Beck Sp. z o. o., wskazując na fakt, że w kraju zamieszkania tej osoby
dokument taki się wydaje i nie może być on zastąpiony przez oświadczenie złożone przed
notariuszem lub innym organem. Natomiast uzupełnienie dokonane przez wykonawcę C.H.
Beck Sp. z o. o. nie jest uzupełnieniem dokumentu, który winien być żądany przez
zamawiającego a wykonawca ten winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp zgodnie z żądaniem odwołującego. W zakresie złożonego przez wykonawcę
C.H. Beck Sp. z o. o. oświadczenia o karalności członka zarządu odwołujący podnosił, iż
„(…) W prawie niemieckim uznano, że niekaralność w zakresie wymaganym przez dyrektywy
potwierdza wobec osób mieszkających w Niemczech zaświadczenie z rejestru karnego, nie
zaś oświadczenie składane przed notariuszem. Tak stanowi w art. 7 pkt 6 EC ustawy o
zamówieniach na usługi i dostawy z 20 października 2009 r. (VOL/A) wskazując, że jako
dowód niekaralności przedstawia się wyciąg z Federalnego Rejestru Karnego lub inny
dokument wydany przez władze sądowe lub administracyjne. Nie ma zaś możliwości
akceptacji oświadczenia złożonego przed notariuszem.”. Odwołujący podnosił, iż przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazują wyraźnie, iż podmiot w pierwszej
kolejności obowiązany jest przedłożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego, zatem ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom urzędowym
wystawianym przez stosowne organy w danym państwie. Dodatkowo odwołujący podkreślał,
że oświadczenie złożone przed notariuszem jest nieprawidłowe, gdyż członek zarządu
wykonawcy C.H. Beck Sp. z o. o. mający miejsce zamieszkania w Niemczech nie mógł być
tam karany za naruszenie polskich przepisów, a to właśnie potwierdza złożone
oświadczenie. Brak jest natomiast w ocenie odwołującego potwierdzenia czy osoba ta była
karana za naruszenie niemieckich przepisów, których naruszenie eliminuje z ubiegania się o
zamówienie publiczne. W dalszej kolejności odwołujący wskazywał również, iż zamawiający
zaniechał działań zmierzających do wyjaśnienia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy C.H. Beck Sp. z . o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Sąd Apelacyjny w Krakowie w imieniu którego działa Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem postępowania jest dostawa oprogramowania z systemem informacji prawnej
wraz z licencją na użytkowanie na potrzeby jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego – na podstawie umowy ramowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lipca 2012 r., pod numerem 2012/S 127-210481.
Zgodnie z treścią SIWZ, Rozdział V pkt 1 ppkt 5 zamawiający w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 żądał przedłożenia m.in. aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, zamawiający w przypadku
wykonawców zagranicznych wymagał przedłożenia zaświadczenia właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. W pkt 3 rozdziału VI SIWZ
zamawiający przytoczył dyspozycję § 2 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Wydawnictwo C.H. Beck Sp .z o. o., z siedzibą w Warszawie,
2) LexisNexis Polska Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie,
3) Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 7 września 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o dokonanej
ocenie ofert, jak też, iż zawrze umowę ramową z w/w wykonawcami.
Wobec takich działań zamawiającego w dniu 13 września 2012 r., odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej złożył wykonawca Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., zarzucając
zamawiającemu m.in. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LexisNexis Polska Sp. z o.
o. z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ, jak też zaniechanie wezwania wykonawcy
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla
członka zarządu, wydanego zgodnie z prawem kraju, w którym osoba ta zamieszkuje, tj.
zgodnie z prawem niemieckim. Odwołujący wnosił wówczas o unieważnienie czynności
badania i oceny ofert złożonych przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. oraz LexisNexis
Polska Sp. z o.o., jak też dokonania powtórnego badania i oceny w/w ofert i odrzucenia
oferty LexisNexis Polska Sp. z o.o., oraz wykluczenia z postępowania Wydawnictwa C.H.
Beck Sp. z o. o.
Pismem z dnia 24 września 2012 r., zamawiający poinformował o uwzględnieniu
zarzutów w całości. Wobec uwzględnienia odwołania sprzeciw złożył wykonawca LexisNexis
Polska Sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wykonawca, Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., który również przystąpił
do postępowania odwoławczego sprzeciwu nie złożył.
Wyrokiem z dnia 25 września 2012 r., (sygn. akt KIO 1946/12) Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w sposób wskazany w uzasadnieniu.
Pismem z dnia 10 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż
w związku z odpowiedzią na odwołanie z dnia 24 września 2012 r., unieważnia on czynność
zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 7 września 2012 r., oraz unieważnia czynność
badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców: LexisNexis Polska Sp. z o. o. i
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o.
Pismem z dnia 10 października 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. m.in., o
uzupełnienie dokumentów określonych w Rozdziale V ust. 1 pkt 5 SIWZ w związku z § 2 ust.
2 rozporządzenia ws. dokumentów. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, iż wykonawca do
oferty dołączył wyciąg z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący Pana H………. D………….
F…………. B……….., mimo iż wskazanym przez niego miejscem zamieszkania jest
Monachium. W związku z tym wykonawca zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia ws.
dokumentów powinien był przedstawi zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, dotyczące jego niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 10 października 20102 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy
Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o. o weryfikację zastrzeżonej w jego ofercie tajemnicy
przedsiębiorstwa, poprzez wykazanie, iż zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wraz
z uzasadnieniem ich zastrzeżenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwania pismem z dnia 11 października 2012 r.,
wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., przekazał oświadczenie członka zarządu
złożone przed notariuszem, że nie został on skazany za przestępstwa, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 i 11 ustawy Pzp. Wykonawca powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśniał także, iż zakres informacyjny zaświadczenia z
niemieckiego odpowiednika KRK nie obejmuje wszystkich przestępstw wymienionych w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dlatego też za prawidłowe należy uznać złożenie oświadczenia
przed notariuszem. Dodatkowo wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o. zwrócił
uwagę, iż przedłożone oświadczenie jednoznacznie potwierdza brak istnienia przesłanek do
wykluczenia z udziału w postępowaniu w dacie sprzed składania ofert. W zakresie złożenia
wyjaśnień co do tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca stwierdził, iż „(…) informacje te
posiadają wartość gospodarczą, gdyż ich rozpowszechnienie godziłoby w politykę firmy w
zakresie ujawniania informacji na temat kontraktów zawieranych przez Wydawnictwo z
podmiotami z sektora niepublicznego (spółka z branży doradczej). Informacja taka
zmniejszyłaby możliwości w zakresie negocjacji na rynku niepublicznym cen za oferowane
oprogramowanie. (…) dostęp do informacji zawartych w przedmiotowych dokumentach
(wykaz i referencja) został po naszej stronie ograniczony wyłącznie do osób
przygotowujących ofertę, a osoby wskazane w wykazie osób zgodnie z polityką firmy
zobowiązane są do zachowania w poufności informacji na temat opisanej w wykazie umowy
(klauzule poufności).”.
Pismem z dnia 19 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., (sygn. akt KIO
1946/12), dokonał powtórnego badania i oceny ofert i w wyniku oceny odrzucił ofertę
wykonawcy Wydawnictwa LexisNexis Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a także, iż
zamierza zawrzeć umowę ramową z następującymi wykonawcami Wydawnictwo C.H. Beck
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie.
Czynność zaproszenia do zawarcia umowy ramowej wykonawcy Wydawnictwo C.H.
Beck Sp. z o. o. leży u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 26 października 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, stając się uczestnikiem
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto w dniu 13 listopada 2012 r., przystępujący, Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, złożył wniosek
o otwarcie na nowo rozprawy. Rozpatrując powyższy wniosek Izba uznała, go za
niezasadny. W ocenie Izby przywoływane przez przystępującego okoliczności nie są istotne
dla rozstrzygnięcia odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Przystępującego, złożone przez niego wyjaśnienia, oświadczenia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania będzie on jedynym wykonawcą, z którym powinna
zostać zawarta umowa ramowa.
W zakresie zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawcy
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów, jeżeli, w
przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (…), z tym, że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń –
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. O ile bezspornym jest, iż urzędujący
członek zarządu przystępującego ma miejsce zamieszkania w Niemczech to do
rozstrzygnięcia pozostaje czy na terenie Niemiec wydaje się zaświadczenie właściwego
organu sądowego albo administracyjnego potwierdzające niekaralność osób. Na tak
postawione pytanie, w ocenie Izby, należy odpowiedzieć pozytywnie. Zgodnie z § 1
niemieckiej ustawy o rejestrze centralnym i rejestrze dla nieletnich z 18 marca 1971 r. na
terenie Niemiec prowadzony jest centralny rejestr karny oraz rejestr dla nieletnich. Rejestr
ten prowadzony jest przez Federalny Urząd Wymiaru Sprawiedliwości. Zgodnie z § 3 w/w
ustawy do rejestru wpisuje się:
1. skazania karnoprawne (§§ 4 do 8),
2. decyzje i orzeczenia organów administracji i sądów (§ 10),
3. wzmianki odnośnie do niepoczytalności (§ 11),
4. sądowe ustalenia zgodnie z § 17 Abs. 2, § 18,
5. następcze orzeczenia i fakty, które odnoszą się do jednego z wpisów wymienionych
pod nr 1 do 4 (§§ 12 bis 16, § 17 Abs. 1).
Dodatkowo zgodnie z § 30 ust. 1 tejże ustawy każdej osobie, która ukończyła 14 rok
życia, zostaje na wniosek wydane zaświadczenie o dotyczącej jej treści rejestru. Fakt, iż na
terenie Niemiec odpowiedni organ wydaje zaświadczenie potwierdzające niekaralność osób
pośrednio potwierdzają również regulacje zawarte w ustawie o udzielaniu zamówień i
umowach na usługi, część A z dnia 20 listopada 2009 r. Zgodnie z § 7 ust. 6 w/w ustawy,
jako dowód, że wiedza, stosownie do § 6 ust. 4, jest nieprawdziwa [wiedza na temat
karalności] i nie zachodzą wymienione tam przypadki, zleceniodawcy akceptują wyciąg z
Federalnego Rejestru Karnego lub równoważny dokument właściwego sądu lub organu kraju
pochodzenia.
Co do zakresu wydawanych zaświadczeń należy wskazać, iż w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp ustawodawca zawarł swoistego rodzaju katalog rodzajowy przestępstw co nie
oznacza, iż chodzi wyłącznie o przestępstwa w rozumieniu polskich przepisów karnych.
Oczywistym jest, iż zaświadczenie wydawane przez organ sądowy albo administracyjny
państwa obcego nigdy nie będzie potwierdzać karalności na podstawie polskich przepisów
karnych. Nie jest wymagane, aby zakres tych zaświadczeń był identyczny z zaświadczeniami
wydawanymi z Krajowego Rejestru Karnego. Ustawodawca uwzględnił bowiem fakt, iż
istnieją różnice w systemach prawnych każdego z państw, nie nakładając jednocześnie na
zamawiającego obowiązku badania tych różnic. Przyjęcie odmiennego stanowiska
uczyniłoby bezprzedmiotowymi te przepisy, które dopuszczają składanie zaświadczenia
właściwego organu o niekaralności. W każdym przypadku, a nie tylko wtedy, gdy w kraju tym
nie wydaje się takich zaświadczeń, istniałby, bowiem obowiązek składnia odpowiednich
oświadczeń przed właściwym organem. Naturalnym jest, iż istnieją różnice w systemach
prawnych każdego z państw – w zakresie zaświadczeń o niekaralności należałoby
porównywać zatem nie tylko wysokość kary, jaką zagrożone są poszczególne przestępstwa,
ale równie dobrze można byłoby dokonywać porównań w zakresie katalogu poszczególnych
przestępstw czy znamion każdego z czynów zabronionych. W ocenie Izby, stanowisko takie
nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Za prezentowanym przez Izbę
stanowiskiem przemawia również argumentacja zawarta w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy z dnia 7 czerwca 2010 r., (sygn. akt XIX Ga 225/10),
wydanego pod rządami uprzednio obowiązującego rozporządzenia ws. dokumentów, ale
zachowującego nadal aktualność, w którym Sąd stwierdził, iż „(…) Przepis § 2 ust. 1 pkt 2
nie nakłada na wykonawcę mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium
Polski obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą,
identycznego z zakresem zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Przepis wymaga
jedynie zaświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych. Zatem różnice w systemach prawnych państw wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę uwzględnione przy
tworzeniu tego zapisu.”. Wobec faktu, iż na terenie Niemiec wydaje się zaświadczenie o
niekaralności o charakterze powszechnym tzn. dostępne na wniosek każdej osoby której
rejestr dotyczy, Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle obowiązujących przepisów prawa,
wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winien
był przedłożyć dla członka zarządu mającego miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zaświadczenie z Federalnego Rejestru Karnego. Zgodnie z § 2
ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów dopiero w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tej osoby nie wydawałoby się takich zaświadczeń, można byłoby zastąpić je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania osoby. Tym samym ustawodawca w zakresie tych dwóch rodzajów
dokumentów – zaświadczenia właściwego organu i oświadczenia złożonego przed
odpowiednim organem – pierwszeństwo przyznał zaświadczeniu. Dopiero gdy w danym
kraju nie wydaje się takich zaświadczeń, należy złożyć odpowiednie oświadczenie.
Zasadnym wydaje się wskazać, iż także na gruncie Dyrektywy 2004/18/WE
ukształtowano analogiczną regulację. Art. 45 ust. 3 lit. a) powołanej Dyrektywy w sposób
wyraźny przyznaje prymat wyciągowi sądowemu lub dokumentowi wydanemu
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny. Zgodnie z przepisem tym dokumenty te
należy uznać za wystarczające dla uznania braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie, jak na gruncie polskiego
rozporządzenia ws. dokumentów, Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 ust. 3 stanowi,
że dopiero, gdy w danym kraju nie wydaje się takich dokumentów, mogą być one zastąpione
oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie składając w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w odniesieniu dla wskazanego w odwołaniu członka zarządu jedynie jego oświadczenie
o niekaralności złożonego przed notariuszem, w sytuacji gdy winien był złożyć
zaświadczenie o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Wymiaru Sprawiedliwości, nie
uczynił zadość obowiązującym przepisom prawa. Tym samym Izba uznała podniesiony w
tym zakresie zarzut za zasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut ten
nie potwierdził się. Niewątpliwie w odwołaniu z dnia 13 września 2012 r., odwołujący żądał
unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp.
z o. o. oraz LexisNexis Polska Sp. z o.o., jak też dokonania powtórnego badania i oceny w/w
ofert i odrzucenia oferty LexisNexis Polska Sp. z o.o., oraz wykluczenia z postępowania
Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o., o ile nie uzupełni prawidłowo dokumentów na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający
uwzględniając odwołanie bezsprzecznie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Świadczy o tym pismo zamawiającego z dnia 10 października 2012 r., kierowane
do wykonawców, w którym poinformował on o unieważnieniu czynności zawiadomienia o
wyniku postępowania z dnia 7 września 2012 r., jak też o unieważnieniu czynności badania i
oceny ofert wykonawców Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. oraz LexisNexis Polska Sp. z
o.o. Zasadności zgłoszonego zarzutu przeczy również fakt, iż pismem z dnia 10 października
2012 r., zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zwrócił się do
wykonawcy Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających niekaralność członka zarządu mającego miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp w
związku z art. 87 ust. 1 tej ustawy. Należy wskazać, iż nie znajduje potwierdzenia
argumentacja odwołującego, iż zamawiający nie weryfikował zasadności uznania przez
przystępującego zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zdaje
się pomijać, iż pismem z dnia 10 października 2012 r., zamawiający zwrócił się do
przystępującego o weryfikację zastrzeżonej w jego ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa i
wykazanie, iż zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, złożone
przez przystępującego wyjaśnienia potwierdzają prawidłowość poczynionego zastrzeżenia i
uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 14 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez
Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., ul. Płocka 5a, 01-231 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez -
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Mogilska 40/14,
31-546 Kraków,
przy udziale Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do zawarcia umowy ramowej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, wykluczenie Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie
reprezentowany przez - Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki
Budżetowej, ul. Mogilska 40/14, 31-546 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wolters Kluwer
Polska Sp. z o. o., ul. Płocka 5a, 01-231 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego
przez - Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej,
ul. Mogilska 40/14, 31-546 Kraków na rzecz Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., ul.
Płocka 5a, 01-231 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
KIO 2362/12
Uzasadnienie
Zamawiający Sąd Apelacyjny w Krakowie w imieniu którego działa Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego „na dostawę oprogramowania z systemem informacji prawnej wraz
z licencją na użytkowanie na potrzeby jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego – na podstawie umowy ramowej”.
Pismem z dnia 19 października 2012 r., zamawiający poinformował, wykonawców, iż
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., (sygn. akt
KIO1946/12), dokonał powtórnego badania i oceny ofert i w wyniku tej oceny odrzucił ofertę
wykonawcy Wydawnictwa LexisNexis Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie a także, iż
zamiarza zawrzeć umowę ramową z następującymi wykonawcami:
1) Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
2) Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie.
Wobec powyższych czynności zamawiającego w dniu 29 października 2012 r.,
odwołanie złożył wykonawca Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 99 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także jako „Pzp]
oraz:
1) art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawcy Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., z
siedzibą w Warszawie. Poprzez wspomniane zaniechanie naruszono także art. 22
ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 i § 2 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogą być składane [dalej także, jako „rozporządzenie ws.
dokumentów];
2) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie czynności w postępowaniu będących
konsekwencją uwzględnienia odwołania w sposób sprzeczny z żądaniem zawartym w
odwołaniu;
3) art. 8 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust. 1 tej ustawy poprzez uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa części oferty, która zgodnie z w/w przepisami i art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji takiej tajemnicy nie stanowi;
4) art. 100 ust. 3 pkt 2 poprzez zaproszenie do zawarcia umowy ramowej wykonawców,
którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu lub takie, które powinny być traktowane
jak odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynności badania i oceny oferty złożonej przez Wydawnictwo C.H.
Beck Sp. o. o.,
2) Unieważnienie czynności wyboru wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa
ramowa oraz zaproszenia Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o. do zawarcia tej
umowy,
3) Dokonania powtórnego badania i oceny ofert i wykluczenia z postępowania
Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o., który nie uzupełnił prawidłowo dokumentów na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż zamawiający uwzględniając uprzednie
odwołanie zobowiązał się do powtórzenia czynności zgodnie z żądaniem podniesionym w
odwołaniu i zobowiązany był do dokonania czynności w taki sposób, który uczynić zadość
postulatom postawionym w odwołaniu. Odwołujący stwierdził, iż żądał wezwania do
uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego niekaralność członka zarządu
wykonawcy C.H. Beck Sp. z o. o., wskazując na fakt, że w kraju zamieszkania tej osoby
dokument taki się wydaje i nie może być on zastąpiony przez oświadczenie złożone przed
notariuszem lub innym organem. Natomiast uzupełnienie dokonane przez wykonawcę C.H.
Beck Sp. z o. o. nie jest uzupełnieniem dokumentu, który winien być żądany przez
zamawiającego a wykonawca ten winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp zgodnie z żądaniem odwołującego. W zakresie złożonego przez wykonawcę
C.H. Beck Sp. z o. o. oświadczenia o karalności członka zarządu odwołujący podnosił, iż
„(…) W prawie niemieckim uznano, że niekaralność w zakresie wymaganym przez dyrektywy
potwierdza wobec osób mieszkających w Niemczech zaświadczenie z rejestru karnego, nie
zaś oświadczenie składane przed notariuszem. Tak stanowi w art. 7 pkt 6 EC ustawy o
zamówieniach na usługi i dostawy z 20 października 2009 r. (VOL/A) wskazując, że jako
dowód niekaralności przedstawia się wyciąg z Federalnego Rejestru Karnego lub inny
dokument wydany przez władze sądowe lub administracyjne. Nie ma zaś możliwości
akceptacji oświadczenia złożonego przed notariuszem.”. Odwołujący podnosił, iż przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazują wyraźnie, iż podmiot w pierwszej
kolejności obowiązany jest przedłożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego, zatem ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom urzędowym
wystawianym przez stosowne organy w danym państwie. Dodatkowo odwołujący podkreślał,
że oświadczenie złożone przed notariuszem jest nieprawidłowe, gdyż członek zarządu
wykonawcy C.H. Beck Sp. z o. o. mający miejsce zamieszkania w Niemczech nie mógł być
tam karany za naruszenie polskich przepisów, a to właśnie potwierdza złożone
oświadczenie. Brak jest natomiast w ocenie odwołującego potwierdzenia czy osoba ta była
karana za naruszenie niemieckich przepisów, których naruszenie eliminuje z ubiegania się o
zamówienie publiczne. W dalszej kolejności odwołujący wskazywał również, iż zamawiający
zaniechał działań zmierzających do wyjaśnienia prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy C.H. Beck Sp. z . o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Sąd Apelacyjny w Krakowie w imieniu którego działa Centrum Zakupów
dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem postępowania jest dostawa oprogramowania z systemem informacji prawnej
wraz z licencją na użytkowanie na potrzeby jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego – na podstawie umowy ramowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lipca 2012 r., pod numerem 2012/S 127-210481.
Zgodnie z treścią SIWZ, Rozdział V pkt 1 ppkt 5 zamawiający w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 żądał przedłożenia m.in. aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, zamawiający w przypadku
wykonawców zagranicznych wymagał przedłożenia zaświadczenia właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. W pkt 3 rozdziału VI SIWZ
zamawiający przytoczył dyspozycję § 2 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Wydawnictwo C.H. Beck Sp .z o. o., z siedzibą w Warszawie,
2) LexisNexis Polska Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie,
3) Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 7 września 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o dokonanej
ocenie ofert, jak też, iż zawrze umowę ramową z w/w wykonawcami.
Wobec takich działań zamawiającego w dniu 13 września 2012 r., odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej złożył wykonawca Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o., zarzucając
zamawiającemu m.in. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LexisNexis Polska Sp. z o.
o. z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ, jak też zaniechanie wezwania wykonawcy
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla
członka zarządu, wydanego zgodnie z prawem kraju, w którym osoba ta zamieszkuje, tj.
zgodnie z prawem niemieckim. Odwołujący wnosił wówczas o unieważnienie czynności
badania i oceny ofert złożonych przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. oraz LexisNexis
Polska Sp. z o.o., jak też dokonania powtórnego badania i oceny w/w ofert i odrzucenia
oferty LexisNexis Polska Sp. z o.o., oraz wykluczenia z postępowania Wydawnictwa C.H.
Beck Sp. z o. o.
Pismem z dnia 24 września 2012 r., zamawiający poinformował o uwzględnieniu
zarzutów w całości. Wobec uwzględnienia odwołania sprzeciw złożył wykonawca LexisNexis
Polska Sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wykonawca, Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., który również przystąpił
do postępowania odwoławczego sprzeciwu nie złożył.
Wyrokiem z dnia 25 września 2012 r., (sygn. akt KIO 1946/12) Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w sposób wskazany w uzasadnieniu.
Pismem z dnia 10 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż
w związku z odpowiedzią na odwołanie z dnia 24 września 2012 r., unieważnia on czynność
zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 7 września 2012 r., oraz unieważnia czynność
badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców: LexisNexis Polska Sp. z o. o. i
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o.
Pismem z dnia 10 października 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. m.in., o
uzupełnienie dokumentów określonych w Rozdziale V ust. 1 pkt 5 SIWZ w związku z § 2 ust.
2 rozporządzenia ws. dokumentów. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, iż wykonawca do
oferty dołączył wyciąg z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący Pana H………. D………….
F…………. B……….., mimo iż wskazanym przez niego miejscem zamieszkania jest
Monachium. W związku z tym wykonawca zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia ws.
dokumentów powinien był przedstawi zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, dotyczące jego niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 10 października 20102 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy
Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o. o weryfikację zastrzeżonej w jego ofercie tajemnicy
przedsiębiorstwa, poprzez wykazanie, iż zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wraz
z uzasadnieniem ich zastrzeżenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwania pismem z dnia 11 października 2012 r.,
wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., przekazał oświadczenie członka zarządu
złożone przed notariuszem, że nie został on skazany za przestępstwa, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 i 11 ustawy Pzp. Wykonawca powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśniał także, iż zakres informacyjny zaświadczenia z
niemieckiego odpowiednika KRK nie obejmuje wszystkich przestępstw wymienionych w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp dlatego też za prawidłowe należy uznać złożenie oświadczenia
przed notariuszem. Dodatkowo wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o. zwrócił
uwagę, iż przedłożone oświadczenie jednoznacznie potwierdza brak istnienia przesłanek do
wykluczenia z udziału w postępowaniu w dacie sprzed składania ofert. W zakresie złożenia
wyjaśnień co do tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca stwierdził, iż „(…) informacje te
posiadają wartość gospodarczą, gdyż ich rozpowszechnienie godziłoby w politykę firmy w
zakresie ujawniania informacji na temat kontraktów zawieranych przez Wydawnictwo z
podmiotami z sektora niepublicznego (spółka z branży doradczej). Informacja taka
zmniejszyłaby możliwości w zakresie negocjacji na rynku niepublicznym cen za oferowane
oprogramowanie. (…) dostęp do informacji zawartych w przedmiotowych dokumentach
(wykaz i referencja) został po naszej stronie ograniczony wyłącznie do osób
przygotowujących ofertę, a osoby wskazane w wykazie osób zgodnie z polityką firmy
zobowiązane są do zachowania w poufności informacji na temat opisanej w wykazie umowy
(klauzule poufności).”.
Pismem z dnia 19 października 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców, iż
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., (sygn. akt KIO
1946/12), dokonał powtórnego badania i oceny ofert i w wyniku oceny odrzucił ofertę
wykonawcy Wydawnictwa LexisNexis Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, a także, iż
zamierza zawrzeć umowę ramową z następującymi wykonawcami Wydawnictwo C.H. Beck
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Wolters Kluwer Polska Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie.
Czynność zaproszenia do zawarcia umowy ramowej wykonawcy Wydawnictwo C.H.
Beck Sp. z o. o. leży u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 26 października 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, stając się uczestnikiem
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto w dniu 13 listopada 2012 r., przystępujący, Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, złożył wniosek
o otwarcie na nowo rozprawy. Rozpatrując powyższy wniosek Izba uznała, go za
niezasadny. W ocenie Izby przywoływane przez przystępującego okoliczności nie są istotne
dla rozstrzygnięcia odwołania.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
treść oferty Przystępującego, złożone przez niego wyjaśnienia, oświadczenia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania będzie on jedynym wykonawcą, z którym powinna
zostać zawarta umowa ramowa.
W zakresie zaniechania wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawcy
Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów, jeżeli, w
przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy wystawione
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (…), z tym, że w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń –
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. O ile bezspornym jest, iż urzędujący
członek zarządu przystępującego ma miejsce zamieszkania w Niemczech to do
rozstrzygnięcia pozostaje czy na terenie Niemiec wydaje się zaświadczenie właściwego
organu sądowego albo administracyjnego potwierdzające niekaralność osób. Na tak
postawione pytanie, w ocenie Izby, należy odpowiedzieć pozytywnie. Zgodnie z § 1
niemieckiej ustawy o rejestrze centralnym i rejestrze dla nieletnich z 18 marca 1971 r. na
terenie Niemiec prowadzony jest centralny rejestr karny oraz rejestr dla nieletnich. Rejestr
ten prowadzony jest przez Federalny Urząd Wymiaru Sprawiedliwości. Zgodnie z § 3 w/w
ustawy do rejestru wpisuje się:
1. skazania karnoprawne (§§ 4 do 8),
2. decyzje i orzeczenia organów administracji i sądów (§ 10),
3. wzmianki odnośnie do niepoczytalności (§ 11),
4. sądowe ustalenia zgodnie z § 17 Abs. 2, § 18,
5. następcze orzeczenia i fakty, które odnoszą się do jednego z wpisów wymienionych
pod nr 1 do 4 (§§ 12 bis 16, § 17 Abs. 1).
Dodatkowo zgodnie z § 30 ust. 1 tejże ustawy każdej osobie, która ukończyła 14 rok
życia, zostaje na wniosek wydane zaświadczenie o dotyczącej jej treści rejestru. Fakt, iż na
terenie Niemiec odpowiedni organ wydaje zaświadczenie potwierdzające niekaralność osób
pośrednio potwierdzają również regulacje zawarte w ustawie o udzielaniu zamówień i
umowach na usługi, część A z dnia 20 listopada 2009 r. Zgodnie z § 7 ust. 6 w/w ustawy,
jako dowód, że wiedza, stosownie do § 6 ust. 4, jest nieprawdziwa [wiedza na temat
karalności] i nie zachodzą wymienione tam przypadki, zleceniodawcy akceptują wyciąg z
Federalnego Rejestru Karnego lub równoważny dokument właściwego sądu lub organu kraju
pochodzenia.
Co do zakresu wydawanych zaświadczeń należy wskazać, iż w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp ustawodawca zawarł swoistego rodzaju katalog rodzajowy przestępstw co nie
oznacza, iż chodzi wyłącznie o przestępstwa w rozumieniu polskich przepisów karnych.
Oczywistym jest, iż zaświadczenie wydawane przez organ sądowy albo administracyjny
państwa obcego nigdy nie będzie potwierdzać karalności na podstawie polskich przepisów
karnych. Nie jest wymagane, aby zakres tych zaświadczeń był identyczny z zaświadczeniami
wydawanymi z Krajowego Rejestru Karnego. Ustawodawca uwzględnił bowiem fakt, iż
istnieją różnice w systemach prawnych każdego z państw, nie nakładając jednocześnie na
zamawiającego obowiązku badania tych różnic. Przyjęcie odmiennego stanowiska
uczyniłoby bezprzedmiotowymi te przepisy, które dopuszczają składanie zaświadczenia
właściwego organu o niekaralności. W każdym przypadku, a nie tylko wtedy, gdy w kraju tym
nie wydaje się takich zaświadczeń, istniałby, bowiem obowiązek składnia odpowiednich
oświadczeń przed właściwym organem. Naturalnym jest, iż istnieją różnice w systemach
prawnych każdego z państw – w zakresie zaświadczeń o niekaralności należałoby
porównywać zatem nie tylko wysokość kary, jaką zagrożone są poszczególne przestępstwa,
ale równie dobrze można byłoby dokonywać porównań w zakresie katalogu poszczególnych
przestępstw czy znamion każdego z czynów zabronionych. W ocenie Izby, stanowisko takie
nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Za prezentowanym przez Izbę
stanowiskiem przemawia również argumentacja zawarta w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy z dnia 7 czerwca 2010 r., (sygn. akt XIX Ga 225/10),
wydanego pod rządami uprzednio obowiązującego rozporządzenia ws. dokumentów, ale
zachowującego nadal aktualność, w którym Sąd stwierdził, iż „(…) Przepis § 2 ust. 1 pkt 2
nie nakłada na wykonawcę mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium
Polski obowiązku złożenia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą,
identycznego z zakresem zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Przepis wymaga
jedynie zaświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych. Zatem różnice w systemach prawnych państw wykonawców
ubiegających się o zamówienie publiczne zostały przez ustawodawcę uwzględnione przy
tworzeniu tego zapisu.”. Wobec faktu, iż na terenie Niemiec wydaje się zaświadczenie o
niekaralności o charakterze powszechnym tzn. dostępne na wniosek każdej osoby której
rejestr dotyczy, Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle obowiązujących przepisów prawa,
wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o., w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winien
był przedłożyć dla członka zarządu mającego miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zaświadczenie z Federalnego Rejestru Karnego. Zgodnie z § 2
ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów dopiero w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania
tej osoby nie wydawałoby się takich zaświadczeń, można byłoby zastąpić je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania osoby. Tym samym ustawodawca w zakresie tych dwóch rodzajów
dokumentów – zaświadczenia właściwego organu i oświadczenia złożonego przed
odpowiednim organem – pierwszeństwo przyznał zaświadczeniu. Dopiero gdy w danym
kraju nie wydaje się takich zaświadczeń, należy złożyć odpowiednie oświadczenie.
Zasadnym wydaje się wskazać, iż także na gruncie Dyrektywy 2004/18/WE
ukształtowano analogiczną regulację. Art. 45 ust. 3 lit. a) powołanej Dyrektywy w sposób
wyraźny przyznaje prymat wyciągowi sądowemu lub dokumentowi wydanemu
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny. Zgodnie z przepisem tym dokumenty te
należy uznać za wystarczające dla uznania braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie, jak na gruncie polskiego
rozporządzenia ws. dokumentów, Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 ust. 3 stanowi,
że dopiero, gdy w danym kraju nie wydaje się takich dokumentów, mogą być one zastąpione
oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż wykonawca Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie składając w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w odniesieniu dla wskazanego w odwołaniu członka zarządu jedynie jego oświadczenie
o niekaralności złożonego przed notariuszem, w sytuacji gdy winien był złożyć
zaświadczenie o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Wymiaru Sprawiedliwości, nie
uczynił zadość obowiązującym przepisom prawa. Tym samym Izba uznała podniesiony w
tym zakresie zarzut za zasadny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała, iż zarzut ten
nie potwierdził się. Niewątpliwie w odwołaniu z dnia 13 września 2012 r., odwołujący żądał
unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wydawnictwo C.H. Beck Sp.
z o. o. oraz LexisNexis Polska Sp. z o.o., jak też dokonania powtórnego badania i oceny w/w
ofert i odrzucenia oferty LexisNexis Polska Sp. z o.o., oraz wykluczenia z postępowania
Wydawnictwa C.H. Beck Sp. z o. o., o ile nie uzupełni prawidłowo dokumentów na wezwanie
skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający
uwzględniając odwołanie bezsprzecznie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Świadczy o tym pismo zamawiającego z dnia 10 października 2012 r., kierowane
do wykonawców, w którym poinformował on o unieważnieniu czynności zawiadomienia o
wyniku postępowania z dnia 7 września 2012 r., jak też o unieważnieniu czynności badania i
oceny ofert wykonawców Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. oraz LexisNexis Polska Sp. z
o.o. Zasadności zgłoszonego zarzutu przeczy również fakt, iż pismem z dnia 10 października
2012 r., zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zwrócił się do
wykonawcy Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o. o. o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających niekaralność członka zarządu mającego miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp w
związku z art. 87 ust. 1 tej ustawy. Należy wskazać, iż nie znajduje potwierdzenia
argumentacja odwołującego, iż zamawiający nie weryfikował zasadności uznania przez
przystępującego zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zdaje
się pomijać, iż pismem z dnia 10 października 2012 r., zamawiający zwrócił się do
przystępującego o weryfikację zastrzeżonej w jego ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa i
wykazanie, iż zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, złożone
przez przystępującego wyjaśnienia potwierdzają prawidłowość poczynionego zastrzeżenia i
uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………