Sygn. akt: KIO 2403/12
WYROK
z dnia 14 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
BIOMEDICA POLAND Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu
przy udziale wykonawcy PPH „Eskulap” M. F………, J. M………… Spółka jawna w
Gliwicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Biomedica Poland Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piasecznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
„Biomedica Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Biomedica Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piasecznie na rzecz Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Poznaniu
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2403/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu – prowadzi
postępowanie na dostawę testów Elisa do wykrywania w surowicy krwi trzody chlewnej
przeciwciał dla glikoproteiny E (gE) choroby Aujeszkyego na 120 000 oznaczeń wraz z
niezbędnym oprogramowaniem oraz dostawę 3 zestawów Elisa do wykrywania w surowicy
krwi trzody chlewnej przeciwciał dla glikoproteiny B (GB) choroby Aujeszkyego wraz z
niezbędnym oprogramowaniem.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 2 listopada 2012 roku wykonawca BIOMEDICA POLAND Sp. z o.o. z siedzibą
w Piasecznie (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
powodujących:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców
oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję
2. naruszenie art. 2 pkt 5 ustawy Pzp tj. dokonanie wyboru oferty firmy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe ESKULAP M. F………., J. M………. Spółka
jawna z siedzibą w Gliwicach, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion
oferty najkorzystniejszej
3. naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania ergo
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert (z
pominięciem oferty odwołującego)
4. ewentualnie naruszenie 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnień na okoliczność, czy wymagany zamówieniem
zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi zamawiającego, pomimo faktu,
że w treści oferty znajduje się jednoznaczne potwierdzenie tych okoliczności.
Powyższe naruszenie faktycznie uniemożliwiło odwołującemu złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty i stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców
5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenia oferty
odwołującego z powołaniem na okoliczność jakoby jej treść nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia
6. naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z
późn. zm.)
7. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub
mającej na celu jej obejście
8. złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2
kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która
stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko
w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert z udziałem oferty odwołującego się poprzez zobowiązanie zamawiającego do
dokonania czynności zaniechanej w postaci zawezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentu odnoszącego się do wymogów przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący się podniósł, że zamawiający w piśmie
zawierającym rozstrzygnięcie postępowania i zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego napisał, iż:
„ (...) Zgodnie z zapisem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający w
opisie technicznym przedmiotu zamówienia na dostawę testów Elisa (...) wraz z niezbędnym
oprogramowaniem (załącznik nr 2 do SIWZ) wskazał, że testy immunoenzymatyczne m. in.
muszą umożliwiać wykonanie badań w dwóch wariantach: inkubacji jednodniowej (dziennej)
i inkubacji całonocnej. Z dołączonej do oferty przetargowej instrukcji wykonania testu
wynika, że zaoferowany przez firmę Biomedica Poland Sp. z o.o. test SYANOYIR PRY gB-
Ab (anty-PRV-gB) numer katalogowy: 10-7262-02; 10-7262-10 nie spełnia wymagań
określonych w opisie technicznym przedmiotu zamówienia, ponieważ zaoferowane testy
uniemożliwiają przeprowadzenie badań w procedurze całonocnej.
Jednocześnie w treści obowiązującej SIWZ do niniejszego postępowania zamawiający
wymagał w pkt IX opisanym jako „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
podpunkt 10:
10. Dokumentacje producenta testu dotyczące ich użytkowania i metodyki badania przy
pomocy zaoferowanych testów (w wersji oryginalnej oraz przetłumaczone na język
polski);
Odwołujący się podkreślił, że spełnia wymóg nałożony przez zamawiającego, i
zaoferowany przez niego test SVANOVIR PRV gB-Ab (anty PRY-gB) numer katalogowy 10-
7262-02; 10-7262-10 spełnia wymóg wykonania badania w dwóch wariantach inkubacji
jednodniowej (dziennej) i inkubacji całonocnej.
Faktem jest, że poprzez zapomnienie odwołujący nie załączył do oferty instrukcji
wykonania testu w języku angielskim, natomiast w instrukcji sporządzonej w języku polskim
(tłumaczeniu z oryginalnego dokumentu) pominięty był fragment potwierdzający ww.
okoliczność.
Niemniej z tego faktu nie wynika prawo zamawiającego do automatycznego odrzucenia
oferty odwołującego. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający powinien wezwać
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj. zarówno
instrukcji wykonania testu w języku angielskim i ewentualnie polskim.
Zważyć bowiem należy, że zamawiający nie wprowadził w tekście SIWZ obowiązku, że
każdy parametr jaki opisany został w załączniku nr 2 do SIWZ tj. w tzw. opisie technicznym
musi zostać potwierdzony w tekście dokumentów dotyczących użytkowania i metodyki
badania przy pomocy zaoferowanych testów.
Wprost przeciwnie spełnienie ww. wymogu zostało potwierdzone w ofercie odwołującego
poprzez jednoznaczne stwierdzenie „TAK spełnia”, w miejscu na to przeznaczonym przez
zamawiającego. Zamawiający wymagał potwierdzenia wymaganych parametrów, poprzez
złożenie stosownego oświadczenia, a nie poprzez zewnętrzne dokumenty.
Dokumenty w pkt IX ppkt 10 SIWZ były, jak sama nazwa wskazuje, wymagane celem
informacji na temat samej metodyki badania (sposobu wykonania), a nie właściwości
samego nośnika informacji (testu). Oczywiście odwołujący ma świadomość, że oba
elementy się wzajemnie przenikają, niemniej jeżeli zamawiający miał wątpliwość czy
zaoferowany test spełnia wymóg z opisu technicznego, to w pierwszej kolejności miał
obowiązek oprzeć się na wymaganym przez siebie oświadczeniu, nadto kumulatywnie
powinien wezwać o uzupełnienie dokumentów w wersji angielskiej jak i polskiej (gdyż
dokument zawierający błędy lub opuszczenia — wadliwy) należy traktować tak samo jak
brak dokumentu i także podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący się powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między
innymi: wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 roku sygn. akt KIO 1716/12 oraz wyrok z dnia 21
sierpnia 2012 sygn. akt KIO 1675/12.
Odwołujący się zwrócił uwagę, że metodyka czy sposób wykonania testu nie podlegał
ocenie punktowej poprzez pryzmat np. kryterium jakości, walorów użytkowych, dlatego
wadliwie i sprzecznie z prawem postąpił zamawiający zaniechawszy wezwania
odwołującego o brakujące dokumenty, lecz na zasadzie „automatyzmu” odrzucając jego
ofertę. Odwołujący złożył wymagane oświadczenie, że zaoferowany test spełnia wymóg
inkubacji całonocnej, co jest zgodne z rzeczywistością. Zamawiający nie wymagał
potwierdzenia tego w załączonych do oferty dokumentach, a jednak z tego powodu odrzucił
ofertę odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
3. Dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego
4. Wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP
5. Dokonanie wyboru oferty odwołującego albowiem wyczerpuje ona ustawowe
przesłanki pojęcia „oferty najkorzystniejszej”
6. Udzielenia firmie Biomedica Sp. z o.o. niniejszego zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że wymagał dokumentacji
producenta testu dotyczącej jego użytkowania i metodyki badania przy pomocy
zaoferowanych testów. Stwierdził, że fakt, iż oferowany przez odwołującego się test spełnia
wymóg wykonania testu w dwóch wariantach inkubacji jednodniowej (dziennej) i inkubacji
całonocnej, nie jest równoznaczny z tym, że inkubacja całonocna została zaopiniowana
przez PIW-PIB, a następnie metoda ta „zalegalizowana” w Rejestrze Wyrobów stosowanych
w medycynie weterynaryjnej/Wykazu wyrobów do diagnostyki in vitro stosowanych w
medycynie weterynaryjnej. Zamawiający przedłożył informację Państwowego Instytutu
Weterynaryjnego – Państwowego Instytutu Badawczego, z którego wynika, że w odniesieniu
do zestawów SV-10-7262-02PRV-gB i SV-10-7262-10-PRV-gB podczas badań
przedrejestracyjnych stosowano, zgodnie z dostarczoną przez wnioskodawcę (producenta)
instrukcją wykonania, krótki (1 godzina) dzienny czas inkubacji w temperaturze 37° C. Od
wydania wymienionej opinii nie zwracano się z prośbą o ponowną opinię w zakresie zmiany
istotnych warunków (w odniesieniu do czasu i temperatury inkubacji) wykonania testu i
wynikającej z tego zmiany ważności wpisu do rejestru.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
PPH „Eskulap” M. F…….., J. M………… Spółka jawna w Gliwicach (dalej: przystępujący).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa testów ELISA do wykrywania w surowicy krwi
trzody chlewnej przeciwciał dla glikoproteiny E (gE) choroby Aujeszkyego na 120 000
oznaczeń oraz dostawa 3 zestawów ELISA do wykrywania w surowicy krwi trzody chlewnej
przeciwciał dla glikoproteiny B (gB) choroby Aujeszkyego.
Test Elisa do wykrywania przeciwciał dla glikoproteiny B (gB) choroby Aujeszkyego
powinien spełniać między innymi następujące wymogi:
a) Test wpisany jest do Rejestru Wyrobów stosowanych w medycynie
weterynaryjnej/Wykazu wyrobów do diagnostyki in vitro stosowanych w medycynie
weterynaryjnej,
b) Test posiada pozytywną opinię Państwowego Instytutu Weterynaryjnego –
Państwowego Instytutu Badawczego w Puławach,
d) Test musi umożliwiać wykonanie badania w procedurze inkubacji dziennej i nocnej.
Stosownie do rozdz. IX SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
pkt 8 wykonawcy winni byli przedłożyć dokumenty potwierdzające, że zaoferowane testy
wpisane są do Rejestru Wyrobów stosowanych w medycynie weterynaryjnej/Wykazu
wyrobów do diagnostyki w medycynie weterynaryjnej, pkt 9 – pozytywne opinie dotyczące
zaoferowanych testów wydane przez Państwowy Instytut Weterynaryjny – Państwowy
Instytut Badawczy w Puławach, pkt 10 – dokumentacje producenta testu dotyczące ich
użytkowania i metodyki badania przy pomocy zaoferowanych testów (w wersji oryginalnej
oraz przetłumaczone na język polski).
Odwołujący się zaoferował zestaw diagnostyczny ELISA pn. „SVANOVIR PRV gB-
Ab” [Wścieklizna rzekoma/choroba Aujeszkyego (anty-PRV-gB] do wykrywania przeciwciał
dla glikoproteiny B wirusa choroby Aujeszkyego (prod. Svanova Biotech AB, Szwecja). Do
oferty załączone zostały dokumenty Państwowego Instytutu Weterynaryjnego –
Państwowego Instytutu Badawczego w Puławach, w tym:
1) Sprawozdanie z badań,
2) Karta wyników
3) Opinia na temat zaoferowanego zestawu
Do oferty załączono informację Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych o wpisie testu do Rejestru wyrobów stosowanych w
medycynie weterynaryjnej.
Ponadto oferta odwołującego się zawiera instrukcję wykonania testu w języku polskim. Z
rozdziału zatytułowanego „Procedura” pkt 4 wynika, iż inkubacja powinna trwać 1 godzinę w
temperaturze 37° C.
Pismem z dnia 24 października 2012 roku zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego. Jednocześnie zamawiający poinformował, że oferta odwołującego się
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z zapisem w
specyfikacji zamawiający w opisie technicznym przedmiotu zamówienia na odstawę testów
Elisa do wykrywania w surowicy krwi trzody chlewnej przeciwciał dla glikoproteiny E (gE)
choroby Aujeszkyego wraz z niezbędnym oprogramowaniem i testów Elisa do wykrywania w
surowicy krwi trzody chlewnej przeciwciał dla glikoproteiny B (gB) choroby Aujeszkyego wraz
z niezbędnym oprogramowaniem wskazał, że testy immunoenzymatyczne m.in. muszą
umożliwiać wykonanie badań w dwóch wariantach: inkubacji jednodniowej (dziennej) i
inkubacji całonocnej. Z dołączonej do oferty przetargowej instrukcji wykonania testu wynika,
że zaoferowany przez firmę Biomedica Poland Sp. z o.o. test SVANOVIR PRV gB-Ab (anty-
PRV-gB) numer katalogowy: 10-7262-02; 10-7262-10 nie spełnia wymagań określonych w
opisie technicznym przedmiotu zamówienia, ponieważ zaoferowane testy uniemożliwiają
przeprowadzenie badań w procedurze całonocnej.
Pismem do zamawiającego z dnia 25 października 2012 roku odwołujący się
poinformował, że w świetle dogłębnej analizy złożonych dokumentów stwierdza, że
przedstawiona polska wersja instrukcji dotycząca testu SVANOVIR PRV gB-Ab (anty PRV-
gB) numer katalogowy 10-7262-02, 10-7262-10 obarczona jest błędem tłumacza. Do oferty
załączono pierwotne tłumaczenie, które nie uwzględnia korekty tłumaczenia oryginalnego
tekstu. Odwołujący się oświadczył, że oferowany przez niego test spełnia wymóg wykonania
nadania w dwóch wariantach: inkubacji jednodniowej (dziennej) i inkubacji całonocnej. Na
dowód powyższego załączył oryginalną instrukcję producenta.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zał. Nr 2 „Opis przedmiotu
zamówienia”) zamawiający wymagał testu Elisa do wykrywania przeciwciał dla glikoproteiny
B (gB) choroby Aujeszkyego, który jest wpisany do Rejestru Wyrobów stosowanych w
medycynie weterynaryjnej/Wykazu wyrobów do diagnostyki in vitro stosowanych w
medycynie weterynaryjnej, posiada pozytywną opinię Państwowego Instytutu
Weterynaryjnego – Państwowego Instytutu Badawczego w Puławach oraz umożliwia
wykonanie badania w procedurze inkubacji dziennej i nocnej. Wbrew stanowisku
odwołującego się Izba nie ma wątpliwości co do tego, iż wymagania formalne w postaci
wpisania testu do rejestru oraz pozytywna opinia wskazanego instytutu muszą dotyczyć
testu o parametrach opisanych przez zamawiającego, a zatem testu, który umożliwia
wykonanie badania w procedurze inkubacji dziennej i nocnej.
Zgodnie z art. 26 a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o ochronie zdrowia zwierząt
oraz zwalczaniu chorób zakaźnych u zwierząt (Dz. U. z 2008 roku Nr 213, poz. 1342 ze
zmianami) do obrotu i używania może być wprowadzony wyrób do diagnostyki in vitro
stosowany w medycynie weterynaryjnej, który uzyskał pozytywną opinię Państwowego
Instytutu Weterynaryjnego – Państwowego Instytutu Badawczego i został umieszczony w
wykazie wyrobów do diagnostyki in vitro stosowanych w medycynie weterynaryjnej, który
prowadzi Główny Lekarz weterynarii. Zgodnie z art. 76a ust. 2 lit. 3 wskazanej ustawy
podmiot jest obowiązany wystąpić do Państwowego Instytutu Weterynaryjnego –
Państwowego Instytutu Badawczego, jeżeli zamierza:
1) wprowadzić do obrotu wyrób do diagnostyki in vitro stosowany w medycynie
weterynaryjnej – z wnioskiem o wydanie opinii o tym wyrobie;
2) przedłużyć ważność wpisu wyrobu do diagnostyki in vitro stosowanego w medycynie
weterynaryjnej w wykazie, o którym mowa w ust. 1 – z wnioskiem o wydanie opinii o
przedłużenie ważności wpisu wyrobu w wykazie wyrobów do diagnostyki in vitro
stosowanych w medycynie weterynaryjnej;
3) dokonać zmiany w opinii dotyczącej zmian parametrów wyrobu do diagnostyki in vitro
stosowanego w medycynie weterynaryjnej – z wnioskiem o wydanie opinii o
planowanej zmianie.
W myśl ust. 5 do wniosków, o których mowa w ust. 2 załącza się:
1) dokumentację wytwórcy dotyczącą sposobu i metodyki wykonywania badań przy
użyciu wyrobu do diagnostyki in vitro stosowanego w medycynie weterynaryjnej;
2) egzemplarz wyrobu do diagnostyki in vitro stosowanego w medycynie weterynaryjnej.
Stosownie do ust. 7 wydanie opinii, o których mowa w ust. 2 następuje na podstawie
weryfikacji dokumentacji wytwórcy, o której mowa w ust. 5 pkt 1, i w wyniku badań
egzemplarza wyrobu do diagnostyki in vitro stosowanego w medycynie weterynaryjnej, o
którym mowa w ust. 5 ust. 2, albo na podstawie weryfikacji dokumentacji wytwórcy, o której
mowa w ust. 5 pkt 1.
Z pisma Państwowego Instytutu Weterynaryjnego – Państwowego instytutu Badawczego
z dnia 6 listopada 2012 roku wynika, iż w odniesieniu do zestawów SV-10-7262-02-PRV-gB i
SV-10-7262-10-PRV-gB, które zaoferował odwołujący się, podczas badań
przedrejestracyjnych stosowano, zgodnie z dostarczoną przez wnioskodawcę (producenta)
instrukcją wykonania, krótki (1 godzina) – dzienny czas inkubacji w temperaturze 37° C.
Przesłana do wnioskodawcy z dniem 26 października 2009 roku opinia zawiera opis badań
przeprowadzonych w jednej procedurze inkubacji 37° C przez 1 godzinę). Od wydania opinii
wnioskodawca nie zwracał się z prośbą o ponowną opinię w zakresie zmiany istotnych
warunków (w odniesieniu do czasu i temperatury inkubacji) wykonania testu i wynikającej z
tego zmiany ważności wpisu do rejestru.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż odwołujący się posiadał dokumentację
pozwalającą na wprowadzenie do obrotu testu SV-10-7262-02-PRV-gB i SV-10-7262-10-
PRV-gB wydaną na podstawie badań wykonanych w krótkim (1 godzina) – dziennym czasie
inkubacji. Taki czas inkubacji wynikał z instrukcji wykonania, złożonej wraz z wnioskiem o
wydanie opinii. Wyłącznie test o takich parametrach mógł zostać wprowadzony do obrotu,
zgodnie z obowiązującymi, wskazanymi powyżej przepisami. Wykonawca, który chciał
wprowadzić do obrotu test o zmienionym parametrze w zakresie czasu inkubacji, powinien
był dokonać zmiany zgodnie z obowiązującą procedurą wynikającą z powołanych przepisów
ustawy z dnia 11 marca 2004 roku. Z przywołanego wyżej pisma Państwowego Instytutu
Weterynaryjnego wynika, iż wnioskodawca takiej procedury nie przeprowadził i nie jest
uprawniony do wprowadzenia do obrotu testu umożliwiającego wykonanie badania w
procedurze inkubacji nocnej. Izba stwierdza, że to na odwołującym się spoczywał ciężar
wykazania, iż posiada stosowną dokumentację również dla testu wykonywanego w
procedurze inkubacji nocnej. Odwołujący się nie złożył w tym zakresie żadnego wniosku
dowodowego, jak również nie zaprzeczył informacjom i wnioskom wynikającym ze
wzmiankowanego pisma Instytutu.
Argumentacja odwołującego się sprowadzała się do tego, że nie był on zobowiązany do
przedstawienia dokumentacji w postaci dokumentów potwierdzających, że zaoferowane
testy są wpisane do właściwego Rejestru Wyrobów oraz pozytywnych opinii Instytutu dla
testu umożliwiającego wykonanie badania w procedurze inkubacji nocnej. Stanowisko swoje
uzasadniał tym, iż złożył wymagane dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w rozdz.
IX pkt. 8 i 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest dokument potwierdzający
wpisanie testu do właściwego rejestru oraz pozytywną opinię dotyczącą zaoferowanego
testu. Podnosił, że z zapisów specyfikacji nie wynikało, że dokumenty te mają dotyczyć testu
umożliwiającego wykonanie badania w inkubacji dziennej i nocnej. W jego ocenie złożył on
wymagane dokumenty i dokumenty te dotyczą testu, który zaoferował, a zatem uczynił
zadość postawionym wymogom. Bez znaczenia w ocenie odwołującego było to, że
dokumenty, które załączył, poprzedzone były badaniami przeprowadzonymi na podstawie
instrukcji umożliwiającej wykonanie badań wyłącznie w procedurze inkubacji dziennej.
Zdaniem odwołującego się możliwość wykonywania inkubacji w procedurze nocnej
potwierdzona została jego oświadczeniem złożonym w ofercie oraz instrukcją wykonania
badań, o uzupełnienie której powinien był zostać wezwany przez zamawiającego.
Z argumentacją odwołującego się nie sposób się zgodzić. Nie można poszczególnych
postanowień specyfikacji odczytywać w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w opisie zawarł bowiem wymóg wykonania badania w procedurze inkubacji
dziennej i nocnej, a zatem wymagane dokumenty powinny dotyczyć właśnie tego rodzaju
testów. To, że zamawiający nie zapisał w pkt. 8 i 9 rozdziału IX, iż dokumenty mają dotyczyć
testu wykonywanego w obu inkubacjach nie oznacza, że wystarczy, aby dokumenty
dotyczyły zaoferowanego testu, mimo że opinia i dokumenty rejestracyjne nie obejmowały
badań wykonanych w inkubacji nocnej. Zgodnie z zacytowanymi wyżej przepisami ustawy z
dnia 11 marca 2004 roku test, który nie ma stosownych dokumentów wydanych na
podstawie badań wykonanych w tej procedurze, nie może być wprowadzony do obrotu. Izba
nie zgadza się z odwołującym się, że zapisy specyfikacji nie były precyzyjne, bowiem w pkt.
8 i 9 rozdz. IX nie wskazano, że wymagane dokumenty mają dotyczyć testów przebadanych
w inkubacji nocnej. Skoro opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ
opisywał szczegółowo parametry testu, dokumenty formalne winny dotyczyć testów
spełniających wszystkie wymagane parametry. Oferta odwołującego się nie odpowiada
zatem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zasadnie została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania Izba uznała, że brak
wymaganych przez zamawiającego dokumentów jest równoznaczny z tym, że odwołujący
się zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w załączniku nr 2 do SIWZ. Uzasadnia to odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że zamawiający wadliwie uzasadnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego się stwierdzając, że z dołączonej do oferty przetargowej instrukcji wykonania
testu wynika, że zaoferowany przez odwołującego się test nie spełnia wymagań określonych
w opisie technicznym przedmiotu zamówienia, ponieważ zaoferowane testy uniemożliwiają
przeprowadzenie badań w procedurze całonocnej. Powzięcie takiej informacji wyłącznie z
instrukcji wykonania testu uzasadnia wezwanie wykonawcy do złożenia prawidłowej
instrukcji na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie wywodził, iż żadna instrukcja przedłożona przez odwołującego się nie była
opiniowana przez PIW-PIB w zakresie inkubacji całonocnej. Zamawiający jako organ
Inspekcji Weterynaryjnej posiada aktualną wiedzę z urzędu o zakresie opiniowania wyrobów
stosowanych w medycynie weterynaryjnej. Tym samym żądanie od odwołującego się
dokumentu byłoby żądaniem niemożliwym, bo wezwaniem o dokument nielegalny. śaden
bowiem producent czy też jego przedstawiciel nie może dołączyć do testu instrukcji, która
przewidywałaby metodę jego wykonania bez spełnienia wcześniejszych ustawowych
przesłanek opiniujących i rejestracyjnych.
Izba stwierdza, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty wykonawcy
wyłącznie na podstawie wiedzy, którą dany organ posiada z urzędu. Czynności
zamawiającego w postępowaniu o zamówienie publiczne powinny być podejmowane
wyłącznie w oparciu o dokumenty zgromadzone w danym postępowaniu. Wynika to z art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady
prowadzi się w formie pisemnej. W ocenie Izby podstawę do odrzucenia odwołania stanowią
dopiero informacje zawarte w piśmie Państwowego Instytutu Weterynaryjnego –
Państwowego Instytutu Badawczego w Puławach z dnia 6 listopada 2012 roku. Dokument
ten został doręczony zamawiającemu dopiero w dniu 6 listopada 2012 roku, a zatem już po
dokonaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego się i po złożeniu przez niego
odwołania. A zatem w dniu 24 października 20112 roku, czyli w dniu, w którym zamawiający
poinformował odwołującego się o odrzuceniu jego oferty, decyzja zamawiającego nie miała
poparcia w dokumentacji postępowania.
Pomimo powyższego Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania. Uwzględnienie
odwołania równałoby się bowiem z nakazaniem zamawiającemu wezwania odwołującego się
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
zaoferowane testy umożliwiają wykonanie badania w procedurze inkubacji dziennej i nocnej i
dokonanie ponownej oceny ofert. W myśl wskazanego wyżej przepisu dokumenty złożone w
wyniku wezwania powinny potwierdzać spełnianie przez zaoferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. Tymczasem postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszym postępowaniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą wykazało, że odwołujący się takich dokumentów nie
posiada, a zatem jego oferta i tak podlega odrzuceniu.
W myśl art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie wadliwość czynności zamawiającego nie
mogła mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego się, zaś ponowna ocena ofert doprowadziłaby do takiego samego
rozstrzygnięcia. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………