KIO 2427/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2427/12
WYROK
z dnia 19 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-805 Warszawa,
ul. Chmielna 85/87 w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 4226
w Warszawie, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110,
przy udziale:
1. wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków,
Al. Jana Pawła II 41 g zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2427/12 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-077 Bydgoszcz,
ul. Świętojańska 3/2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2427/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 00-805 Warszawa, ul. Chmielna 85/87 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-805 Warszawa,
ul. Chmielna 85/87 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
00-805 Warszawa, ul. Chmielna 85/87 na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4226
w Warszawie, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2427/12
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 4226 z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę terminali wideokonferencyjnych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2012 r., nr 2012/S 133-221328.
W dniu 26 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanym
dalej „wykonawcą Comarch”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 listopada
2012 r.) wobec czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez wykonawców – Comarch oraz wykonawcę LOGON S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy, zwanego dalej „wykonawcą LOGON”, pomimo iż oferty te są
niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ”,
2. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LOGON do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, pomimo iż wykonawca w złożonej ofercie nie wykazał spełniania
warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji
zamówienia
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia pełnej treści oferty wykonawcy Comarch, jako że informacje zawarte
w zastrzeżonej części oferty tego wykonawcy nie posiadały statusu tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w części – niezależnie od wcześniejszego statusu –
w okolicznościach zaistniałych w niniejszym postępowaniu, utraciły status tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej toku – odrzucenia ofert
wykonawców – Comarch i LOGON jako niezgodnych z treścią SIWZ,
4. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia pełnej treści oferty wykonawcy Comarch z powodów opisanych
powyżej,
2. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wezwania wykonawcy LOGON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
4. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawców: LOGON i
Comarch z treścią SIWZ odwołujący podniósł m.in., iż sprzęt oferowany przez wykonawcę
LOGON jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego (w 12 wskazanych przez
odwołującego pozycjach), odwołując się do stron internetowych producenta zaoferowanego
sprzętu. Z identycznych powodów – w jego ocenie - odrzuceniu podlega oferta wykonawcy
Comarch.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu – zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołujący podniósł
m.in., iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, podpisane
przez osoby uprawnione do reprezentowania Damovo Sp. z o.o. nie stanowi dowodu na
dysponowanie przez LOGON zasobami tego podmiotu w stopniu koniecznym do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone zobowiązanie stanowi w istocie
powtórzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp lecz nie niesie ze sobą żadnej treści. Nie
wiadomo w jaki konkretnie sposób niematerialnie z istoty zasoby (wiedza i doświadczenie)
będą przekazane wykonawcy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentacji
postępowania odwołujący podniósł m.in., iż w ofercie wykonawcy Comarch zastrzeżona
została część oferty obejmująca wykaz wykonanych dostaw, dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, wykaz osób, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów oraz parametry techniczne oferowanego sprzętu, jak również parametry techniczne
oferowanego urządzenia. Dokumenty te nie zawierają informacji, które mogłyby być
kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadto podniósł, iż informacje dotyczące sprzętu
oferowanego przez wykonawcę Comarch zostały już ujawnione w treści dokumentacji
przedmiotowego postępowania.
W dniu 6 listopada 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 7 listopada 2012 r. wykonawcy: Comarch i LOGON przystąpili do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawców: LOGON i Comarch z
treścią SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Przedmiot zamówienia”
zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dopuszczając rozwiązanie równoważne
pod warunkiem spełnienia minimalnych wymagań wskazanych od pozycji 1 do pozycji 28
tego załącznika, jak również wymagania dodatkowe, w tym dotyczące gwarancji.
Wykonawca LOGON zaoferował dostawę terminali wielofunkcyjnych HUAWEI
RP100-46S (str. 1 oferty), szczegółową specyfikację oferowanego urządzenia zamieszczając
na stronach 3 – 9 oferty.
Wykonawca Comarch zaoferował dostawę terminali wielofunkcyjnych określonych w
niejawnej części oferty (str. 259 -262 oferty).
Odwołujący podniósł, iż oferty wykonawców: LOGON i Comarch są niezgodne z
wymaganiami określonymi w SIWZ przez zamawiającego (w 12 przykładowo wskazanych
przez odwołującego pozycjach). Na potwierdzenie powyższego odwołujący odwołał się do
stron internetowych producenta zaoferowanego przez wykonawców sprzętu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawcy: LOGON i Comarch zaoferowali rozwiązanie
równoważne (terminal wideokonferencyjny HUAWEI RP100-46S). Powyższe wynika z treści
ofert tych wykonawców. Wykonawca LOGON już w formularzu oferty – zgodnie z wymogiem
zamawiającego – określił oferowany przedmiot zamówienia (str. 1 oferty), załączając do
oferty specyfikację oferowanego sprzętu („HUAWEI Room Presence RP100-46S –
Specyfikacja” (str. 8 oferty) i HUAWEI RP100-46S Kamera – Specyfikacja (str. 9 oferty).
Natomiast wykonawca Comarch nazwę oferowanego sprzętu zamieścił w niejawnej części
oferty (str. 259 oferty – „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez wykonawcę” oraz
specyfikacje oferowanego sprzętu – str. 261 i 262 oferty). Jednocześnie wykonawca ten
(Comarch) złożył na rozprawie (nie wyłączono bowiem jawności rozprawy) w poczet
materiału dowodowego oświadczenie producenta sprzętu HUAWEI POLSKA Sp. z o.o., w
treści którego jednoznacznie stwierdzono, iż wykonawca Comarch, w tym konkretnym
postępowaniu, zaoferował „terminal wielokonferencyjny Huawei RP100 46 S”.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż okoliczność, że wykonawca LOGON
w załączniku nr 7 „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez wykonawcę” w pozycji
1 tabeli „Terminal wideokonferencyjny” podał „HUAWEI RP 100”, natomiast na stronie 1
„Formularza oferty” podał „HUAWEI RP100-46S”, załączając przy tym specyfikacje tego
właśnie sprzętu (HUAWEI RP100-46S), świadczy o sprzeczności złożonych przez niego
oświadczeń. Użyte w pierwszym zdaniu tabeli „HUAWEI RP100” to bowiem seria, czy też
rodzina sprzętu, a to co zostało wskazane w opisie oferowanego przedmiotu zamówienia, to
jest to co wchodzi w jego skład (sprzętu RP100-46S). Potwierdzeniem tego stanowiska
(wykonawcy LOGON) są także załączone do oferty karty katalogowe oferowanego sprzętu
zawierające jego szczegółową specyfikację. Specyfikacje te dotyczą sprzętu „HUAWEI
RP100-46S”, co jednoznacznie wynika z ich treści.
Jak wynika z oświadczenia producenta oferowanego sprzętu (sprzętu HUAWEI
RP100-46S) producent ten (Huawei Technologies Co. Ltd) „posiada w swej ofercie nowy
terminal wideokonferencyjny o nazwie Huawei RP100-46S” i jest on „innym produktem niż
terminal Huawei RP100-46 (jest rozbudowaną wersją terminala Huawei RP100-46)”. Tak
więc oświadczenie to (oświadczenie producenta z dnia 8 listopada 2012 r. złożone przez
osoby umocowane do działania w imieniu firmy) potwierdza, wbrew twierdzeniom
odwołującego, iż w ofercie produktowej Huawei występuje terminal wideokonferencyjny
Huawei RP100-46S. Terminal ten (terminal wideokonferencyjny Huawei RP100 46S) –
według oświadczenia producenta - „spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ (...),
również odnośnie wymaganych interfejsów wejścia i wyjścia oraz wymaganych
funkcjonalności. (...) w szczególności dotyczące: obsługi połączeń wideo o przepustowości
na poziomie 6 Mb/s, obsługi połączenia wideo w protokołach BFCP, SIP ICE, posiadania
funkcjonalności dzwonienia URI oraz ENUM, obsługi protokołów HTTPS i SSH, posiadania
wejścia i wyjścia HDMI, wejścia mikrofonowego typu MiniJack i RCA/Phono i wyjścia audio
HDMI, posiadania interfejsu Ethernet 1000Mbits/s, umożliwienia wyboru menu ekranowego
w języku polskim, realizowania szyfrowych połączeń z wykorzystaniem protokołu SIP i
umożliwienia dla szyfrowanych połączeń automatycznej wymiany kluczy szyfrujących, a
także zapewnienia autoryzacji urządzenia w sieci za pomocą protokołu 802.1x.”, a więc i te,
które kwestionował odwołujący, powołując się na brak informacji wymaganych przez
zamawiającego, a dotyczących interfejsów wejścia i wyjścia oraz funkcjonalności na
stronach producenta tego sprzętu. W kontekście powyższego Izba uznała, iż odwołanie się
jedynie do internetowych stron producenta, którego umocowany przedstawiciel złożył
jednoznaczne oświadczenie dotyczące spełniania wymagań zamawiającego, nie może
stanowić dowodu na brak spełnienia wymagań przez sprzęt oferowany przez wykonawców
LOGON i Comarch. Oświadczenie producenta jest bowiem spójne z treścią szczegółowych
specyfikacji sprzętu zaoferowanego przez wykonawców, które zostały załączone do ofert.
Nawet przykładowo wskazana na rozprawie przez odwołującego niezgodność dotycząca
pozycji 6 tabeli zawartej w treści odwołania, w istocie nie stanowi niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ. Dowodem – przedłożonym przez odwołującego – na tę okoliczność ma być
bowiem jedynie kserokopia karty katalogowej rzekomo potwierdzającej brak spełnienia tego
wymogu, której takiego waloru (waloru dowodu) przyznać nie można, podczas gdy
przystępujący Comarch wskazał na konkretne zapisy znajdujące się w specyfikacji sprzętu
załączonego przez niego do oferty i potwierdzające spełnienie tego właśnie wymogu. A
ponieważ odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie postawionych w
odwołaniu tez Izba uznała, iż zarzuty dotyczące niespełnienia wymogów postawionych przez
zamawiającego przez sprzęt oferowany przez wykonawców LOGON i Comarch nie
potwierdziły się.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące braku zagwarantowania wymaganego
treścią SIWZ serwisu gwarancyjnego. Są to bowiem jedynie niczym nieudowodnione
spekulacje odwołującego, którym wobec jednoznacznych oświadczeń producenta nie można
dać wiary.
Zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę LOGON oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ zawarł postanowienie „Jeżeli Wykonawca,
wykazując spełnianie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych polega
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP
zobowiązany jest oprócz oświadczeń i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.3 dodatkowo
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia”.
Wykonawca LOGON w załączeniu do oferty złożył zobowiązanie firmy Damovo
Polska Sp. z o.o. z dnia 11 września 2012 r., w treści którego firma ta oświadczyła, iż
„zobowiązuje się do oddania do jej dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu kontraktu, tj. naszej wiedzy i doświadczenia. W związku z tym
przekazuje referencje potwierdzające nasze doświadczenie.”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował treść przedmiotowego
oświadczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów
trzecich) dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Tak więc podstawę powoływania się
na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi jedynie konieczność udowodnienia
zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są
niezbędne do realizacji zamówienia, na dowód czego wykonawca zobowiązany jest złożyć
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to – w myśl art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp - odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, przy czym z
dyspozycji wskazanego przepisu nie wynika, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w
takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać bądź całość, bądź jakąś część zamówienia na
rzecz wykonawcy zamówienia w charakterze podwykonawcy. Ustawodawca w dyspozycji
powołanego wyżej przepisu nie dokonał bowiem zróżnicowania na zasoby, które mogą być
wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z
koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z
wymogiem podwykonawstwa. Przeciwnie w sposób jednakowy potraktował zasoby
podmiotów trzecich, a więc zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się
do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc te, z których wykonawcy w postępowaniu
mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Oddanie wiedzy i
doświadczenia w tym zakresie może odbywać się więc zarówno na zasadzie
podwykonawstwa, jak i w inny sposób (konsultacje, doradztwo).
W niniejszym stanie faktycznym wykonawca LOGON załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego, powołując się na jego wiedzę i doświadczenie (firmy Damovo), jak
również uzyskane przez ten podmiot referencje. Przedłożone zobowiązanie podmiotu
trzeciego – wbrew twierdzeniom odwołującego - jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę LOGON. Zostało ono
bowiem złożone na piśmie, a więc w formie wymaganej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i
obejmuje udostępnienie zasobów „w przypadku uzyskania kontraktu przez firmę LOGON
S.A.”. W oświadczeniu tym firma Damovo Polska Sp. z o.o. w sposób wyraźny oddaje
bowiem swoją wiedzę i doświadczenie, wynikające ze realizacji zamówienia wskazanego w
załączonych do zobowiązania protokołów odbioru technicznego, a złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym stwierdzić należy, iż
kwestionowane oświadczenie zawiera wszystkie elementy wymagane dla takiego
oświadczenia w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,. Niezależnie od powyższego
wykonawca LOGON przedłożył na rozprawie oświadczenie z dnia 15 listopada 2012 r., w
którym oświadczył, iż „udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi w sposób pośredni, tj.
przez doradztwo, szkolenia, udostępnienie niezbędnej dokumentacji i wsparcie na całym
etapie realizacji zamówienia bez konieczności osobistego wykonywania jakiejkolwiek części
zamówienia przez firmą Damovo Polska Sp. z o.o.”. Resumując Izba stwierdziła, iż zarzut
ten nie potwierdził się.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego możliwości powołania się przez firmę
Damovo Polska Sp. z o.o. na doświadczenie uzyskane w ramach realizacji zamówienia na
rzecz MSWiA, gdyż zarzut ten nie był podniesiony we wniesionym wcześniej odwołaniu, a
Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia dokumentacji postępowania
(zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Comarch jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa) jest zarzutem wniesionym po terminie i jako taki podlega
odrzuceniu.
Izba ustaliła, iż wykonawca Comarch zastrzegł część złożonej oferty (str. 52-262),
podnosząc iż informacje zawarte na wskazanych stronach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
W dniu 21 września 2012 r. pełnomocnik odwołującego zapoznał się z dokumentacją
przetargową przedmiotowego postępowania, podpisując jednocześnie oświadczenie o
zapoznaniu się z dokumentacja przetargową, w treści którego wskazano „oferta Comarch (z
wyłączeniem części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa)”.
Odwołujący w dniu 5 listopada 2012 r. wniósł odwołanie, w którym podniósł m.in., iż
zamawiający zaniechał odtajnienia pełnej treści oferty wykonawcy Comarch, co stanowi
naruszenie ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych
niż wymienione w ust. 1 i 2 w/w przepisu wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przesłanką do wniesienia
odwołania jest zatem określona czynność lub zaniechanie zamawiającego, a nie innego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iż dany
wykonawca dokonał bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, iż zaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawę
taką stanowić będzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w zakresie objętym
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż dopiero wówczas można uznać, iż powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. A ponieważ informację o odmowie udostępnienia
odwołującemu pełnej treści oferty wykonawcy Comarch odwołujący powziął w dniu
21 września 2012 r. to od tego momentu należało liczyć termin na wniesienie odwołania w
zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy
Comarch jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak więc podnoszenie tego zarzutu
dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej uznać należy za czynność spóźnioną,
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 19 listopada 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-805 Warszawa,
ul. Chmielna 85/87 w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 4226
w Warszawie, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110,
przy udziale:
1. wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków,
Al. Jana Pawła II 41 g zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2427/12 po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-077 Bydgoszcz,
ul. Świętojańska 3/2 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2427/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 00-805 Warszawa, ul. Chmielna 85/87 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-805 Warszawa,
ul. Chmielna 85/87 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
00-805 Warszawa, ul. Chmielna 85/87 na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4226
w Warszawie, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2427/12
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 4226 z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę terminali wideokonferencyjnych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2012 r., nr 2012/S 133-221328.
W dniu 26 października 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę NextiraOne Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanym
dalej „wykonawcą Comarch”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 listopada
2012 r.) wobec czynności podjętych i zaniechanych przez zamawiającego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez wykonawców – Comarch oraz wykonawcę LOGON S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy, zwanego dalej „wykonawcą LOGON”, pomimo iż oferty te są
niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ”,
2. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
dokumentacji postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LOGON do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, pomimo iż wykonawca w złożonej ofercie nie wykazał spełniania
warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji
zamówienia
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia pełnej treści oferty wykonawcy Comarch, jako że informacje zawarte
w zastrzeżonej części oferty tego wykonawcy nie posiadały statusu tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w części – niezależnie od wcześniejszego statusu –
w okolicznościach zaistniałych w niniejszym postępowaniu, utraciły status tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej toku – odrzucenia ofert
wykonawców – Comarch i LOGON jako niezgodnych z treścią SIWZ,
4. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. udostępnienia pełnej treści oferty wykonawcy Comarch z powodów opisanych
powyżej,
2. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. wezwania wykonawcy LOGON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
4. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawców: LOGON i
Comarch z treścią SIWZ odwołujący podniósł m.in., iż sprzęt oferowany przez wykonawcę
LOGON jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego (w 12 wskazanych przez
odwołującego pozycjach), odwołując się do stron internetowych producenta zaoferowanego
sprzętu. Z identycznych powodów – w jego ocenie - odrzuceniu podlega oferta wykonawcy
Comarch.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu – zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołujący podniósł
m.in., iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia, podpisane
przez osoby uprawnione do reprezentowania Damovo Sp. z o.o. nie stanowi dowodu na
dysponowanie przez LOGON zasobami tego podmiotu w stopniu koniecznym do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przedłożone zobowiązanie stanowi w istocie
powtórzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp lecz nie niesie ze sobą żadnej treści. Nie
wiadomo w jaki konkretnie sposób niematerialnie z istoty zasoby (wiedza i doświadczenie)
będą przekazane wykonawcy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentacji
postępowania odwołujący podniósł m.in., iż w ofercie wykonawcy Comarch zastrzeżona
została część oferty obejmująca wykaz wykonanych dostaw, dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, wykaz osób, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów oraz parametry techniczne oferowanego sprzętu, jak również parametry techniczne
oferowanego urządzenia. Dokumenty te nie zawierają informacji, które mogłyby być
kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadto podniósł, iż informacje dotyczące sprzętu
oferowanego przez wykonawcę Comarch zostały już ujawnione w treści dokumentacji
przedmiotowego postępowania.
W dniu 6 listopada 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 7 listopada 2012 r. wykonawcy: Comarch i LOGON przystąpili do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawców: LOGON i Comarch z
treścią SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Przedmiot zamówienia”
zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dopuszczając rozwiązanie równoważne
pod warunkiem spełnienia minimalnych wymagań wskazanych od pozycji 1 do pozycji 28
tego załącznika, jak również wymagania dodatkowe, w tym dotyczące gwarancji.
Wykonawca LOGON zaoferował dostawę terminali wielofunkcyjnych HUAWEI
RP100-46S (str. 1 oferty), szczegółową specyfikację oferowanego urządzenia zamieszczając
na stronach 3 – 9 oferty.
Wykonawca Comarch zaoferował dostawę terminali wielofunkcyjnych określonych w
niejawnej części oferty (str. 259 -262 oferty).
Odwołujący podniósł, iż oferty wykonawców: LOGON i Comarch są niezgodne z
wymaganiami określonymi w SIWZ przez zamawiającego (w 12 przykładowo wskazanych
przez odwołującego pozycjach). Na potwierdzenie powyższego odwołujący odwołał się do
stron internetowych producenta zaoferowanego przez wykonawców sprzętu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawcy: LOGON i Comarch zaoferowali rozwiązanie
równoważne (terminal wideokonferencyjny HUAWEI RP100-46S). Powyższe wynika z treści
ofert tych wykonawców. Wykonawca LOGON już w formularzu oferty – zgodnie z wymogiem
zamawiającego – określił oferowany przedmiot zamówienia (str. 1 oferty), załączając do
oferty specyfikację oferowanego sprzętu („HUAWEI Room Presence RP100-46S –
Specyfikacja” (str. 8 oferty) i HUAWEI RP100-46S Kamera – Specyfikacja (str. 9 oferty).
Natomiast wykonawca Comarch nazwę oferowanego sprzętu zamieścił w niejawnej części
oferty (str. 259 oferty – „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez wykonawcę” oraz
specyfikacje oferowanego sprzętu – str. 261 i 262 oferty). Jednocześnie wykonawca ten
(Comarch) złożył na rozprawie (nie wyłączono bowiem jawności rozprawy) w poczet
materiału dowodowego oświadczenie producenta sprzętu HUAWEI POLSKA Sp. z o.o., w
treści którego jednoznacznie stwierdzono, iż wykonawca Comarch, w tym konkretnym
postępowaniu, zaoferował „terminal wielokonferencyjny Huawei RP100 46 S”.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż okoliczność, że wykonawca LOGON
w załączniku nr 7 „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez wykonawcę” w pozycji
1 tabeli „Terminal wideokonferencyjny” podał „HUAWEI RP 100”, natomiast na stronie 1
„Formularza oferty” podał „HUAWEI RP100-46S”, załączając przy tym specyfikacje tego
właśnie sprzętu (HUAWEI RP100-46S), świadczy o sprzeczności złożonych przez niego
oświadczeń. Użyte w pierwszym zdaniu tabeli „HUAWEI RP100” to bowiem seria, czy też
rodzina sprzętu, a to co zostało wskazane w opisie oferowanego przedmiotu zamówienia, to
jest to co wchodzi w jego skład (sprzętu RP100-46S). Potwierdzeniem tego stanowiska
(wykonawcy LOGON) są także załączone do oferty karty katalogowe oferowanego sprzętu
zawierające jego szczegółową specyfikację. Specyfikacje te dotyczą sprzętu „HUAWEI
RP100-46S”, co jednoznacznie wynika z ich treści.
Jak wynika z oświadczenia producenta oferowanego sprzętu (sprzętu HUAWEI
RP100-46S) producent ten (Huawei Technologies Co. Ltd) „posiada w swej ofercie nowy
terminal wideokonferencyjny o nazwie Huawei RP100-46S” i jest on „innym produktem niż
terminal Huawei RP100-46 (jest rozbudowaną wersją terminala Huawei RP100-46)”. Tak
więc oświadczenie to (oświadczenie producenta z dnia 8 listopada 2012 r. złożone przez
osoby umocowane do działania w imieniu firmy) potwierdza, wbrew twierdzeniom
odwołującego, iż w ofercie produktowej Huawei występuje terminal wideokonferencyjny
Huawei RP100-46S. Terminal ten (terminal wideokonferencyjny Huawei RP100 46S) –
według oświadczenia producenta - „spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ (...),
również odnośnie wymaganych interfejsów wejścia i wyjścia oraz wymaganych
funkcjonalności. (...) w szczególności dotyczące: obsługi połączeń wideo o przepustowości
na poziomie 6 Mb/s, obsługi połączenia wideo w protokołach BFCP, SIP ICE, posiadania
funkcjonalności dzwonienia URI oraz ENUM, obsługi protokołów HTTPS i SSH, posiadania
wejścia i wyjścia HDMI, wejścia mikrofonowego typu MiniJack i RCA/Phono i wyjścia audio
HDMI, posiadania interfejsu Ethernet 1000Mbits/s, umożliwienia wyboru menu ekranowego
w języku polskim, realizowania szyfrowych połączeń z wykorzystaniem protokołu SIP i
umożliwienia dla szyfrowanych połączeń automatycznej wymiany kluczy szyfrujących, a
także zapewnienia autoryzacji urządzenia w sieci za pomocą protokołu 802.1x.”, a więc i te,
które kwestionował odwołujący, powołując się na brak informacji wymaganych przez
zamawiającego, a dotyczących interfejsów wejścia i wyjścia oraz funkcjonalności na
stronach producenta tego sprzętu. W kontekście powyższego Izba uznała, iż odwołanie się
jedynie do internetowych stron producenta, którego umocowany przedstawiciel złożył
jednoznaczne oświadczenie dotyczące spełniania wymagań zamawiającego, nie może
stanowić dowodu na brak spełnienia wymagań przez sprzęt oferowany przez wykonawców
LOGON i Comarch. Oświadczenie producenta jest bowiem spójne z treścią szczegółowych
specyfikacji sprzętu zaoferowanego przez wykonawców, które zostały załączone do ofert.
Nawet przykładowo wskazana na rozprawie przez odwołującego niezgodność dotycząca
pozycji 6 tabeli zawartej w treści odwołania, w istocie nie stanowi niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ. Dowodem – przedłożonym przez odwołującego – na tę okoliczność ma być
bowiem jedynie kserokopia karty katalogowej rzekomo potwierdzającej brak spełnienia tego
wymogu, której takiego waloru (waloru dowodu) przyznać nie można, podczas gdy
przystępujący Comarch wskazał na konkretne zapisy znajdujące się w specyfikacji sprzętu
załączonego przez niego do oferty i potwierdzające spełnienie tego właśnie wymogu. A
ponieważ odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie postawionych w
odwołaniu tez Izba uznała, iż zarzuty dotyczące niespełnienia wymogów postawionych przez
zamawiającego przez sprzęt oferowany przez wykonawców LOGON i Comarch nie
potwierdziły się.
Nie potwierdziły się również zarzuty dotyczące braku zagwarantowania wymaganego
treścią SIWZ serwisu gwarancyjnego. Są to bowiem jedynie niczym nieudowodnione
spekulacje odwołującego, którym wobec jednoznacznych oświadczeń producenta nie można
dać wiary.
Zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę LOGON oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ zawarł postanowienie „Jeżeli Wykonawca,
wykazując spełnianie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych polega
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP
zobowiązany jest oprócz oświadczeń i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.3 dodatkowo
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia”.
Wykonawca LOGON w załączeniu do oferty złożył zobowiązanie firmy Damovo
Polska Sp. z o.o. z dnia 11 września 2012 r., w treści którego firma ta oświadczyła, iż
„zobowiązuje się do oddania do jej dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu kontraktu, tj. naszej wiedzy i doświadczenia. W związku z tym
przekazuje referencje potwierdzające nasze doświadczenie.”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował treść przedmiotowego
oświadczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów
trzecich) dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Tak więc podstawę powoływania się
na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi jedynie konieczność udowodnienia
zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są
niezbędne do realizacji zamówienia, na dowód czego wykonawca zobowiązany jest złożyć
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to – w myśl art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp - odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, przy czym z
dyspozycji wskazanego przepisu nie wynika, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w
takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać bądź całość, bądź jakąś część zamówienia na
rzecz wykonawcy zamówienia w charakterze podwykonawcy. Ustawodawca w dyspozycji
powołanego wyżej przepisu nie dokonał bowiem zróżnicowania na zasoby, które mogą być
wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z
koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z
wymogiem podwykonawstwa. Przeciwnie w sposób jednakowy potraktował zasoby
podmiotów trzecich, a więc zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się
do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc te, z których wykonawcy w postępowaniu
mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Oddanie wiedzy i
doświadczenia w tym zakresie może odbywać się więc zarówno na zasadzie
podwykonawstwa, jak i w inny sposób (konsultacje, doradztwo).
W niniejszym stanie faktycznym wykonawca LOGON załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego, powołując się na jego wiedzę i doświadczenie (firmy Damovo), jak
również uzyskane przez ten podmiot referencje. Przedłożone zobowiązanie podmiotu
trzeciego – wbrew twierdzeniom odwołującego - jest wystarczające dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę LOGON. Zostało ono
bowiem złożone na piśmie, a więc w formie wymaganej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i
obejmuje udostępnienie zasobów „w przypadku uzyskania kontraktu przez firmę LOGON
S.A.”. W oświadczeniu tym firma Damovo Polska Sp. z o.o. w sposób wyraźny oddaje
bowiem swoją wiedzę i doświadczenie, wynikające ze realizacji zamówienia wskazanego w
załączonych do zobowiązania protokołów odbioru technicznego, a złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym stwierdzić należy, iż
kwestionowane oświadczenie zawiera wszystkie elementy wymagane dla takiego
oświadczenia w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,. Niezależnie od powyższego
wykonawca LOGON przedłożył na rozprawie oświadczenie z dnia 15 listopada 2012 r., w
którym oświadczył, iż „udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi w sposób pośredni, tj.
przez doradztwo, szkolenia, udostępnienie niezbędnej dokumentacji i wsparcie na całym
etapie realizacji zamówienia bez konieczności osobistego wykonywania jakiejkolwiek części
zamówienia przez firmą Damovo Polska Sp. z o.o.”. Resumując Izba stwierdziła, iż zarzut
ten nie potwierdził się.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego możliwości powołania się przez firmę
Damovo Polska Sp. z o.o. na doświadczenie uzyskane w ramach realizacji zamówienia na
rzecz MSWiA, gdyż zarzut ten nie był podniesiony we wniesionym wcześniej odwołaniu, a
Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia dokumentacji postępowania
(zastrzeżonych w ofercie wykonawcy Comarch jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa) jest zarzutem wniesionym po terminie i jako taki podlega
odrzuceniu.
Izba ustaliła, iż wykonawca Comarch zastrzegł część złożonej oferty (str. 52-262),
podnosząc iż informacje zawarte na wskazanych stronach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
W dniu 21 września 2012 r. pełnomocnik odwołującego zapoznał się z dokumentacją
przetargową przedmiotowego postępowania, podpisując jednocześnie oświadczenie o
zapoznaniu się z dokumentacja przetargową, w treści którego wskazano „oferta Comarch (z
wyłączeniem części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa)”.
Odwołujący w dniu 5 listopada 2012 r. wniósł odwołanie, w którym podniósł m.in., iż
zamawiający zaniechał odtajnienia pełnej treści oferty wykonawcy Comarch, co stanowi
naruszenie ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych
niż wymienione w ust. 1 i 2 w/w przepisu wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przesłanką do wniesienia
odwołania jest zatem określona czynność lub zaniechanie zamawiającego, a nie innego
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iż dany
wykonawca dokonał bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, iż zaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawę
taką stanowić będzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w zakresie objętym
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż dopiero wówczas można uznać, iż powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. A ponieważ informację o odmowie udostępnienia
odwołującemu pełnej treści oferty wykonawcy Comarch odwołujący powziął w dniu
21 września 2012 r. to od tego momentu należało liczyć termin na wniesienie odwołania w
zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawcy
Comarch jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak więc podnoszenie tego zarzutu
dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej uznać należy za czynność spóźnioną,
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowisko je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………