Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2597/12
WYROK
z dnia 7 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118, Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny
Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, 05-825 Grodzisk
Mazowiecki, ul. Daleka 11
przy udziale Wykonawcy Link2People Sp. z o.o., 05-500 Piaseczno, ul. Pawia 7 lok. 96
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 45, „IZAN+” Sp. z o.o., 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław,

ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2597/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Samodzielny Specjalistyczny Szpital Zachodni w Grodzisku Mazowieckim
na usługę kompleksowego sprzątania, transportu wewnętrznego oraz pomocy przy obsłudze
pacjenta (nr postępowania SPSSZ/47/U/12), wobec zaniechania udostępnienia przez
Zamawiającego utajnionych części ofert, w dniu 26 listopada 2012 r. Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt
KIO 2597/12).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 listopada 2012 r.
Odwołujący termin na wniesienie odwołania liczył od dnia otwarcia ofert, tj. 15 listopada
2012r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 10.10.2012, pozycja 321077 (TED 2012/S 195-321077). Szacunkowa
wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określone w rozporządzeniu
wykonawczym dla usług, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w tym art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1-3 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia ofert wykonawców:
konsorcjum firm: Ever Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Propel System Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie; Link2People z siedzibą w Piasecznie; konsorcjum firm: Dersław Sp. z
o.o. z siedzibą w Połańcu, DGD Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, PU GOS –ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, a w tym celu o podjęcie stosownych czynności wyjaśniających.
W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazał na nieuprawnione zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów, w tym wykazu usług, informacji o
posiadanej wiedzy i doświadczeniu, plan higieny, plan pracy oraz ilości osób zatrudnionych,
wykaz sprzętu, karty charakterystyki, wykaz preparatów i środków. W ocenie Odwołującego
wykonawcy wadliwie zastrzegli informacje w ofertach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zaniechanie odtajnienia ofert przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ocenę, czy
ww. Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść złożonych
ofert odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu 30.11.2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Link2People Sp. z o.o., a po stronie Odwołującego konsorcjum firm:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o.
Wykonawca EVER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosiła w dniu 30.11.2012r.
przystąpienie w części zarzutów po stronie Zamawiającego, a w części po stronie
Odwołującego.


Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej
„ustawą”.

W toku posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, Izba uznała, iż przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę
EVER Grupa Sp. z o.o. nie może być uznane za skuteczne w związku z uchybieniem normy
zawartej w przepisie art. 185 ust. 2 ustawy, tj. dopuszczalności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego po jednej ze stron – zamawiającym lub odwołującym.
Przystąpienie jako czynność wywołująca skutki procesowe w postaci uzyskania statusu
uczestnika postępowania odwoławczego wymaga ścisłego wypełnienia przesłanek
ustawowych, jakimi są wskazanie strony, do której wykonawca przystępuje oraz interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Kompleksowa regulacja zawarta w
przepisach art. 185 ustawy wyłącza możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jednocześnie po obu stronach (do poszczególnych zarzutów), gdyż nie
byłoby możliwe przestrzeganie zakazu pozostawania w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpienie zostało wniesione. W konsekwencji
uchybienie Wykonawcy, który w części zarzutów przystąpił po stronie Zamawiającego i w
części po stronie Odwołującego, prowadziło do stwierdzenia nieskuteczności zgłoszenia.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących jak wskazano powyżej, materialno
prawną przesłankę do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Mając na uwadze
skutki, jakie dla wykonawcy pociąga decyzja zamawiającego o odmowie udostępnienia treści
ofert, stwierdzenie naruszenia w tym zakresie w sposób zasadniczy wpływa na możliwość
weryfikacji prawidłowości wyników oceny ofert przez wykonawców, czyniąc w zasadzie
niemożliwym skuteczne dochodzenie prawa do uzyskania przedmiotowego zamówienia. W
takim ujęciu, czynności zamawiającego niewątpliwie mogą naruszać interes wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia i narażać tego ostatniego na szkodę w postaci utraty zamówienia.

Przechodząc do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów Izba oddaliła odwołanie jako
przedwczesne bez rozstrzygania o podstawie faktycznej zarzutu zaniechania odtajnienia
części ofert.
W odwołaniu podstawa zarzutów sprowadza się do wykazania zaniechania przez
Zamawiającego podjęcia czynności zmierzających do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia
w części ofert dokumentów oraz ich odtajnienia. Odwołanie wniesione zostało w termie
liczonym od dnia otwarcia ofert, co miało miejsce 15 listopada 2012 r.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż Odwołujący w piśmie z dnia 21
listopada 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego o ujawnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców: Konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o.,
Propel System Sp. z o.o., Link2People, Konsorcjum Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., PU GOS – ZEC Sp. z o.o.,
wskazując na naruszenie zasady jawności w postępowaniu.
W piśmie z dnia 23.11.2012 r. Zamawiający przekazał informację o możliwości
udostępnienia w chwili obecnej ofert z danymi jawnymi oraz zapowiedział zwrócenie się do
firm o odtajnienie dokumentów i podjęcie stosownej decyzji po otrzymaniu wyjaśnień, czy i
które oferty zostaną odtajnione, o której Zamawiający poinformuje wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W pismach z dnia 26.11.2012 r. Zamawiający wystąpił do ww. wykonawców o złożenie
wyjaśnień dotyczących zasadności utajnienia części dokumentów, wyznaczając termin na
odpowiedź do dnia 30.11.2012 r.
W dniu 26.11.2012 r. Konsorcjum wniosło odwołanie, przesyłając jego kopię do
Zamawiającego faksem po godzinie 15:00.

W dniu 04.12.2012 r. Zamawiający zdecydował o odtajnieniu treści dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach z wyłączeniem planów higieny,
przekazując informację wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Na wstępie rozważań, Izba wskazuje na brak zakreślenia przez ustawodawcę terminu
w jakim Zamawiający byłby zobowiązany do zakończenia czynności sprawdzających i
odtajnienia treści ofert niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Prowadzi
to do wniosku, iż ostateczny termin na ich przeprowadzenie wyznaczony zostaje datą
zakończenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Dopóki
Zamawiający nie da wyrazu swojej decyzji w przedmiocie odmowy odtajnienia dokumentów
(w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie dokumentów), należy uznać, iż do czasu
zakończenia czynności badania ofert nie występuje stan zaniechania dokonania czynności.
Ponieważ w takiej sytuacji nie jest możliwe ustalenie w jakim momencie Zamawiający
dopuszcza się zaniechania dokonania czynności, do której jest zobowiązany na gruncie
przepisów ustawy, nie można w sposób kategoryczny ustalić iż dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy. W ocenie Izby, obawa Odwołującego utraty prawa do zaskarżenia
zaniechania podjęcia czynności w postępowaniu, w okolicznościach występujących w
niniejszym postępowaniu, nie była uzasadniona. Odwołanie zostało wniesione na
zaniechanie, które nie nastało w postępowaniu w dacie składania środka ochrony prawnej.
Izba uznała, iż wniesienie odwołania w sytuacji, w której zamawiający pozbawiony zostaje
możliwości zajęcia stanowiska, tj. przed zakończeniem weryfikacji ofert pod kątem
zasadności utrzymania klauzuli tajności, nie jest możliwe stwierdzenie wystąpienia stanu
zaniechania podjęcia czynności. Z okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie na
podstawie przedłożonej kopii dokumentacji postępowania wynika, iż przed datą złożenia
odwołania Odwołujący wystąpił do Zamawiającego w piśmie z dnia 21.11.2012 r. z prośbą o
ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do czasu udzielenia
odpowiedzi przez Zamawiającego nie było możliwe ustalenie stanowiska Zamawiającego i
do którego możliwe byłoby odniesienia zarzutu zaniechania podjęcia czynności w
postępowaniu. Dopiero pismo z dnia 4.12.2012 r. zawiera jasno określone stanowisko
Zamawiającego co do odmowy odtajnienia treści ofert w zakresie planów higieny i od tego
momentu możliwe jest stwierdzenie stanu zaniechania odtajnienia treści ofert, jednak w
węższym zakresie niż odnosi się do niego odwołanie. W ocenie składu orzekającego,
odwołanie wniesione zostało z ostrożności procesowej, a brak stwierdzenia wystąpienia
stanu zaniechania prowadził do wniosku, iż nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Ponieważ odwołanie odnosi się do stanu postępowania i czynności
Zamawiającego sprzed 4.12.2012 r., okoliczności dotyczące zasadności utrzymania klauzuli
tajności w stosunku do dokumentów – planów higieny, mogą być przedmiotem zaskarżenia

przez wykonawców i dopiero w tej drodze podlegać weryfikacji pod kątem zgodności z
przepisami ustawy.


Mając na uwadze prezentowaną powyżej argumentację, odwołanie jako
przedwczesne i nie mogące obejmować zaniechania odtajnienia treści ofert (planów higieny),
co nastąpiło po wniesieniu odwołania w dniu 04.12.2012 r., podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15
tyś zł. i obciążyła nimi Odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………







Sygn. akt: KIO 2597/12
WYROK
z dnia 7 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118, Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny
Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, 05-825 Grodzisk
Mazowiecki, ul. Daleka 11
przy udziale Wykonawcy Link2People Sp. z o.o., 05-500 Piaseczno, ul. Pawia 7 lok. 96
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 45, „IZAN+” Sp. z o.o., 91-170 Łódź, ul. Przybosia 3
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital
Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. 53-111 Wrocław,

ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2597/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Samodzielny Specjalistyczny Szpital Zachodni w Grodzisku Mazowieckim
na usługę kompleksowego sprzątania, transportu wewnętrznego oraz pomocy przy obsłudze
pacjenta (nr postępowania SPSSZ/47/U/12), wobec zaniechania udostępnienia przez
Zamawiającego utajnionych części ofert, w dniu 26 listopada 2012 r. Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt
KIO 2597/12).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 listopada 2012 r.
Odwołujący termin na wniesienie odwołania liczył od dnia otwarcia ofert, tj. 15 listopada
2012r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 10.10.2012, pozycja 321077 (TED 2012/S 195-321077). Szacunkowa
wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określone w rozporządzeniu
wykonawczym dla usług, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w tym art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1-3 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia ofert wykonawców:
konsorcjum firm: Ever Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Propel System Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie; Link2People z siedzibą w Piasecznie; konsorcjum firm: Dersław Sp. z
o.o. z siedzibą w Połańcu, DGD Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, PU GOS –ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, a w tym celu o podjęcie stosownych czynności wyjaśniających.
W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazał na nieuprawnione zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów, w tym wykazu usług, informacji o
posiadanej wiedzy i doświadczeniu, plan higieny, plan pracy oraz ilości osób zatrudnionych,
wykaz sprzętu, karty charakterystyki, wykaz preparatów i środków. W ocenie Odwołującego
wykonawcy wadliwie zastrzegli informacje w ofertach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zaniechanie odtajnienia ofert przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ocenę, czy
ww. Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść złożonych
ofert odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu 30.11.2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Link2People Sp. z o.o., a po stronie Odwołującego konsorcjum firm:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, „Izan+” sp. z o.o.
Wykonawca EVER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosiła w dniu 30.11.2012r.
przystąpienie w części zarzutów po stronie Zamawiającego, a w części po stronie
Odwołującego.


Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej
„ustawą”.

W toku posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, Izba uznała, iż przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę
EVER Grupa Sp. z o.o. nie może być uznane za skuteczne w związku z uchybieniem normy
zawartej w przepisie art. 185 ust. 2 ustawy, tj. dopuszczalności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego po jednej ze stron – zamawiającym lub odwołującym.
Przystąpienie jako czynność wywołująca skutki procesowe w postaci uzyskania statusu
uczestnika postępowania odwoławczego wymaga ścisłego wypełnienia przesłanek
ustawowych, jakimi są wskazanie strony, do której wykonawca przystępuje oraz interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Kompleksowa regulacja zawarta w
przepisach art. 185 ustawy wyłącza możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jednocześnie po obu stronach (do poszczególnych zarzutów), gdyż nie
byłoby możliwe przestrzeganie zakazu pozostawania w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której przystąpienie zostało wniesione. W konsekwencji
uchybienie Wykonawcy, który w części zarzutów przystąpił po stronie Zamawiającego i w
części po stronie Odwołującego, prowadziło do stwierdzenia nieskuteczności zgłoszenia.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących jak wskazano powyżej, materialno
prawną przesłankę do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Mając na uwadze
skutki, jakie dla wykonawcy pociąga decyzja zamawiającego o odmowie udostępnienia treści
ofert, stwierdzenie naruszenia w tym zakresie w sposób zasadniczy wpływa na możliwość
weryfikacji prawidłowości wyników oceny ofert przez wykonawców, czyniąc w zasadzie
niemożliwym skuteczne dochodzenie prawa do uzyskania przedmiotowego zamówienia. W
takim ujęciu, czynności zamawiającego niewątpliwie mogą naruszać interes wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia i narażać tego ostatniego na szkodę w postaci utraty zamówienia.

Przechodząc do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów Izba oddaliła odwołanie jako
przedwczesne bez rozstrzygania o podstawie faktycznej zarzutu zaniechania odtajnienia
części ofert.
W odwołaniu podstawa zarzutów sprowadza się do wykazania zaniechania przez
Zamawiającego podjęcia czynności zmierzających do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia
w części ofert dokumentów oraz ich odtajnienia. Odwołanie wniesione zostało w termie
liczonym od dnia otwarcia ofert, co miało miejsce 15 listopada 2012 r.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż Odwołujący w piśmie z dnia 21
listopada 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego o ujawnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców: Konsorcjum Ever Grupa Sp. z o.o.,
Propel System Sp. z o.o., Link2People, Konsorcjum Dersław Sp. z o.o., DGP Dozorbud
Grupa Polska Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., PU GOS – ZEC Sp. z o.o.,
wskazując na naruszenie zasady jawności w postępowaniu.
W piśmie z dnia 23.11.2012 r. Zamawiający przekazał informację o możliwości
udostępnienia w chwili obecnej ofert z danymi jawnymi oraz zapowiedział zwrócenie się do
firm o odtajnienie dokumentów i podjęcie stosownej decyzji po otrzymaniu wyjaśnień, czy i
które oferty zostaną odtajnione, o której Zamawiający poinformuje wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W pismach z dnia 26.11.2012 r. Zamawiający wystąpił do ww. wykonawców o złożenie
wyjaśnień dotyczących zasadności utajnienia części dokumentów, wyznaczając termin na
odpowiedź do dnia 30.11.2012 r.
W dniu 26.11.2012 r. Konsorcjum wniosło odwołanie, przesyłając jego kopię do
Zamawiającego faksem po godzinie 15:00.

W dniu 04.12.2012 r. Zamawiający zdecydował o odtajnieniu treści dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach z wyłączeniem planów higieny,
przekazując informację wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Na wstępie rozważań, Izba wskazuje na brak zakreślenia przez ustawodawcę terminu
w jakim Zamawiający byłby zobowiązany do zakończenia czynności sprawdzających i
odtajnienia treści ofert niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Prowadzi
to do wniosku, iż ostateczny termin na ich przeprowadzenie wyznaczony zostaje datą
zakończenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Dopóki
Zamawiający nie da wyrazu swojej decyzji w przedmiocie odmowy odtajnienia dokumentów
(w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie dokumentów), należy uznać, iż do czasu
zakończenia czynności badania ofert nie występuje stan zaniechania dokonania czynności.
Ponieważ w takiej sytuacji nie jest możliwe ustalenie w jakim momencie Zamawiający
dopuszcza się zaniechania dokonania czynności, do której jest zobowiązany na gruncie
przepisów ustawy, nie można w sposób kategoryczny ustalić iż dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy. W ocenie Izby, obawa Odwołującego utraty prawa do zaskarżenia
zaniechania podjęcia czynności w postępowaniu, w okolicznościach występujących w
niniejszym postępowaniu, nie była uzasadniona. Odwołanie zostało wniesione na
zaniechanie, które nie nastało w postępowaniu w dacie składania środka ochrony prawnej.
Izba uznała, iż wniesienie odwołania w sytuacji, w której zamawiający pozbawiony zostaje
możliwości zajęcia stanowiska, tj. przed zakończeniem weryfikacji ofert pod kątem
zasadności utrzymania klauzuli tajności, nie jest możliwe stwierdzenie wystąpienia stanu
zaniechania podjęcia czynności. Z okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie na
podstawie przedłożonej kopii dokumentacji postępowania wynika, iż przed datą złożenia
odwołania Odwołujący wystąpił do Zamawiającego w piśmie z dnia 21.11.2012 r. z prośbą o
ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do czasu udzielenia
odpowiedzi przez Zamawiającego nie było możliwe ustalenie stanowiska Zamawiającego i
do którego możliwe byłoby odniesienia zarzutu zaniechania podjęcia czynności w
postępowaniu. Dopiero pismo z dnia 4.12.2012 r. zawiera jasno określone stanowisko
Zamawiającego co do odmowy odtajnienia treści ofert w zakresie planów higieny i od tego
momentu możliwe jest stwierdzenie stanu zaniechania odtajnienia treści ofert, jednak w
węższym zakresie niż odnosi się do niego odwołanie. W ocenie składu orzekającego,
odwołanie wniesione zostało z ostrożności procesowej, a brak stwierdzenia wystąpienia
stanu zaniechania prowadził do wniosku, iż nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Ponieważ odwołanie odnosi się do stanu postępowania i czynności
Zamawiającego sprzed 4.12.2012 r., okoliczności dotyczące zasadności utrzymania klauzuli
tajności w stosunku do dokumentów – planów higieny, mogą być przedmiotem zaskarżenia

przez wykonawców i dopiero w tej drodze podlegać weryfikacji pod kątem zgodności z
przepisami ustawy.


Mając na uwadze prezentowaną powyżej argumentację, odwołanie jako
przedwczesne i nie mogące obejmować zaniechania odtajnienia treści ofert (planów higieny),
co nastąpiło po wniesieniu odwołania w dniu 04.12.2012 r., podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15
tyś zł. i obciążyła nimi Odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………