KIO 2629/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2629/12
WYROK
z dnia 19 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie,
00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą
w Warszawie, 00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 na rzecz
Gminy Miasta Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10 kwotę
5 354 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt cztery złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz sporządzenia opinii.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2629/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Toruń, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie terenu
Jordanek na cele kulturalno-kongresowe – budowa wielofunkcyjnej sali koncertowej w
Toruniu.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 listopada 2012 r., nr 2012/S 223-367340.
W dniu 30 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 listopada
2012 r.) na treść ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu określenie warunków udziału
w postępwoaniu i opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej w postaci konieczności posiadania:
a) bieżącej płynnosci finansowej nie mniej niż 1,2, potwierdzonej wskaźnikiem bieżącej
płynności, liczonym jako iloraz aktywa bieżące/zobowiązania bieżące,
b) szybkiej płynności finansowej nie mniej niż 1,2, potwierdzonej wskaźnikiem szybkiej
płynności liczonej jako iloraz (aktywa bieżące – zapasy)/zobowiązania bieżące,
c) rentowności sprzedaży netto nie mniej niż 0,01 potwierdzonej wskaźnikiem liczonym
jako iloraz zysk netto/(przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów
+ pozostałe przychody operacyjne + przychody finansowe + zyski nadzwyczajne),
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że zamawiający
uniemożliwia złożenie ofert w postępowaniu przez szeroki krąg podmiotów na zasadzie
równości i konkurencyjności, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 4 oraz
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednoczesnie odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu i treści SIWZ poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji:
− zmianę pkt III.2.2) ppkt 3 a) ogłoszenia oraz pkt 3.4.3 a) SIWZ poprzez
obniżenie wartości wymaganego wskaźnika bieżącej płynności do poziomu
0,9;
− zmianę pkt III.2.2) ppkt 3 b) ogłoszenia oraz pkt 3.4.3 b) SIWZ poprzez
obniżenie wartości wymaganego wskaźnika szybkiej płynności do poziomu
0,9;
− usunięcie pkt III.2.2) ppkt 3 c) ogłoszenia oraz pkt 3.4.3 c) SIWZ w całości,
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż taki opis warunków udziału w
postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji. Co do zasady, płynność finansowa jako
zdolność do regulowania bieżących zobowiązań może mieć znaczenie dla wykonania
zamówienia, a tym samym dla zamawiającego, jednakże wskaźniki tej płynności, jak również
wskaźnik rentowności netto liczony jako zysk netto liczony za ostatnie 2 pełne lata obrotowe
(2010 i 2011) mogą nie dawać wiarygodnego obrazu płynności finansowej wykonawcy w
czasie realizacji zamówienia, gdyż jego realizacja przewidziana została na 25 miesięcy od
udzielenia zamówienia (a zatem będą to w przypadku tego zamówienia lata 2013, 2014 i
2015) - co nie może i nie daje wiarygodnej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej
potencjalnego wykonawcy. Tym samym, przedmiotowe warunki na obecnym, żądanym przez
zamawiającego poziomie w sposób nieuprawniony utrudniają dostępność zamówienia
podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonywanie zamówienia, mimo
niemożności wykazania się wskaźnikami płynności na poziomie 1,2 czy dodatnim wynikiem
finansowym netto. W tym zakresie odwołujący powołał wyrok Zespołu Arbitrów z 2006 r.
(UZP/ZO 0-838/06). Wymagane w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wskaźniki dotyczące
sytuacji finansowej przedsiębiorstw są całkowicie oderwane od wskaźników posiadanych
przez wszystkie duże i średnie firmy budowlane zarówno w Polsce, jak i na całym rynku
europejskim. Z tego powodu, uzależnienie udziału w postępowaniu od spełnienia tak dalece
nierealnych wymogów stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Powyższe znajduje potwierdzenie w raportach spółek z branży
budowlanej notowanych na giełdzie papierów wartościowych (na podstawie informacji
publikowanych przez spółki finansowych raportów rocznych i kwartalnych), dostępnych na
stronach internetowych spółek oraz na stronie internetowej Giełdy Papierów Wartościowych
w Warszawie (www.gpw.pl). Reasumując wniósł o dokonanie zmniejszenia określonych w
SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu wskaźników do 0,9 oraz usunięcie wymogu posiadania
zysku w 2 ostatnich latach obrotowych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III, pkt III.2.2)
„Zdolność ekonomiczna”, ppkt 3 zamieścił postanowienie:
„W okresie ostatnich 2 pełnych lat obrotowych, a jeśli okres prowadzenia jest krótszy – za
ten okres posiadają:
a) bieżącą płynność finansową nie mniej niż 1,2 potwierdzoną wskaźnikiem bieżącej
płynności, liczonym jako iloraz aktywa bieżące/zobowiązania bieżące,
b) szybką płynność finansową nie mniej niż 1,2 potwierdzoną wskaźnikiem szybkiej
płynności liczonej jako iloraz (aktywa bieżące – zapasy)/zobowiązania bieżące,
c) rentowności sprzedaży netto nie mniej niż 0,01 potwierdzonej wskaźnikiem liczonym
jako iloraz zysk netto/(przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów
+ pozostałe przychody operacyjne + przychody finansowe + zyski nadzwyczajne)”.
Tę sama treść zamawiający zamieścił SIWZ, pkt 3, ppkt 3.4.a), 3.4.b) i 3.4.c)
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, jak i
SIWZ, wnosząc w tym zakresie odwołanie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu dokonania
płatności przez zamawiającego. Sytuacja finansowa odnosi się więc do wykazania, iż
wykonawca jest w stanie dysponować środkami finansowymi w wymaganej wysokości do
realizacji zamówienia. Sytuacja ekonomiczna to także zespół wskaźników o charakterze
ekonomicznym dotyczącym np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp. W
zasadzie wskaźnik dotyczący dodatniego wyniku finansowego nie jest elementem
potwierdzającym lub zaprzeczającym istnieniu wiarygodności finansowej danego wykonawcy
i jego odpowiedniej sytuacji ekonomicznej. Sytuacja ekonomiczna nie powinna być oceniana
za pomocą tylko i wyłącznie tego jednego wskaźnika. W takiej sytuacji zamawiający
powinien bowiem dokonać oceny w oparciu o kilka wskaźników.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający będzie dokonywał tej oceny, w
kwestionowanym zakresie, w oparciu o wskaźnik bieżącej płynności finansowej („1,2”),
wskaźnik szybkiej płynności finansowej („1,2”) oraz zysk netto.
Wskaźnik bieżącej płynności finansowej obrazuje zdolność wykonawcy do
regulowania zobowiązań posiadanymi środkami obrotowymi. Stanowi on bowiem stosunek
majątku obrotowego firmy do wysokości bieżących zobowiązań krótkoterminowych. Wartość
wzorcowa tego wskaźnika – jak wynika z piśmiennictwa - powinna się mieścić w granicach
od 1,2 do 2,0.
Natomiast wskaźnik szybkiej płynności finansowej odzwierciedla natychmiastową
zdolność wykonawcy do spłaty zaciągniętych zobowiązań. Wartość wzorcowa tego
wskaźnika - jak wynika z piśmiennictwa - powinna się mieścić w granicach od 1,0 do 1,2.
Niemniej jednak nie należy niejako automatycznie wskazywać wymaganego poziomu
danego wskaźnika. Określenie wymaganego poziomu wskaźnika zarówno bieżącej, jak i
szybkiej płynności finansowej powinno być bowiem zawsze poprzedzone wynikiem badania,
jakim poziomem tego wskaźnika powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o
dane zamówienia, aby uznać, iż znajduje się on w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej jego prawidłowe wykonanie. Zamawiający – jak konsekwentnie podkreślał –
postawił w tym postępowaniu rygorystyczne warunki płatności, co związane jest z
ograniczeniami budżetowymi, w tym treścią umowy podpisaną z instytucją współfinansującą
jego realizację (województwem kujawsko-pomorskim). A ponadto postępowanie to jest
drugim postępowaniem na wykonanie tego właśnie zamówienia. W poprzednim
postępowaniu identycznie sformułowano warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy (wymagano legitymowania się identycznymi wskaźnikami („1,2”) i
zyskiem netto. Warunek ten spełniło wówczas 11 z 13 wykonawców, w tym m.in. Warbud
S.A., Strabag Sp. z o.o., Porr Polska S.A. itp., a więc duże spółki giełdowe (protokół
postępowania – DRUK ZP-PO oraz protokół z II posiedzenia Komisji Przetargowej).
Zamawiający brał także pod uwagę obecną sytuację na rynku budowlanym i ryzyko
upadłości wielu firm budowlanych. Dlatego też, stawiając takie właśnie wymogi, dążył do
zminimalizowania ryzyka upadłości wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wartość
tego zamówienia wynosi bowiem około 120.000.000,00 zł., a czas jego wykonania został
określony na lata 2013, 2014 i 2015, gdzie maksymalne wynagrodzenie będzie dla
poszczególnych lat wynosiło odpowiednio 30%, 40% i 30%. Przewidziane w SIWZ
zabezpieczenie w postaci posiadania przez wykonawcę środków finansowych na realizację
zamówienia w wysokości 20.000.000,00 zł stanowi 20% wartości tego zamówienia. W tych
okolicznościach postawienie wykonawcom przez zamawiającego wymagania w postaci
wskaźnika bieżącej, jak i szybkiej płynności finansowej na poziomie 1,2 nie może być
uznane za sprzeczne z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskaźnik bieżącej, jak i szybkiej
płynności finansowej w ostatnich dwóch latach obrachunkowych (2011 i 2010) na poziomie
co najmniej 1,2 ze względu na rozmiary tego zamówienia, jak i okoliczności wskazane
powyżej, jest jednym z obiektywnych czynników decydujących o zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy do wykonania tego konkretnego zamówienia. Tego rodzaju wymóg –
jak wykazał zamawiający - spełnia 1050 przedsiębiorstw, które w latach 2010 i 2011 miały
wskaźnik płynności bieżącej i szybkiej jednocześnie powyżej 1,2. W kontekście powyższego
okoliczność, iż wymogu tego nie spełniają wykonawcy (8) wskazani przez odwołującego nie
stanowi naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał także
zasadności obniżenia wskaźnika bieżącej i szybkiej płynności finansowej do 0,9, zwłaszcza
że już spadek wartości choćby wskaźnika szybkiej płynności finansowej poniżej 1,0 oznacza
zachwianie płynności finansowej danego wykonawcy, ograniczając się jedynie do
stwierdzenia, że zarówno sam odwołujący, jak i wskazani przez niego wykonawcy mogliby
wziąć udział w tym postępowaniu.
Za uzasadniony Izba uznała także wymóg wykazania się przez wykonawców
posiadaniem rocznych przychodów netto, biorąc pod uwagę potrzeby zamawiającego
wynikające ze specyfiki zamówienia, jego złożoności, czasu trwania, jak i okoliczność –
wykazanej przez zamawiającego – istnienia 241 przedsiębiorców, którzy w latach 2010 i
2011 miały wskaźnik płynności bieżącej i szybkiej jednocześnie powyżej 1,2 oraz były
zyskowne (zysk netto > 0) i posiadały przychody powyżej 30 milionów złotych. Tym samym
uznając, że ów wymóg także nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Tym samym Izba stwierdziła, iż tak postawiony warunek jest proporcjonalny i
adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, ograniczając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
do kwoty 3.600,00 zł oraz przyznając zamawiającemu koszty dojazdu na posiedzenie Izby w
wysokości 524,00 zł.
Izba zasądziła także na rzecz zamawiającego koszty sporządzonej opinii w zakresie
„Określenia realności przyjętych w SIWZ wskaźników płynności i rentowności” w wysokości
1.230,00 zł, gdyż – zgodnie z § 3, pkt 2 ww. rozporządzenia - uzasadnione koszty strony
(zamawiającego) zalicza się do kosztów postępowania, a rozporządzenie zawiera w tym
zakresie jedynie przykładowy katalog takich kosztów.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 19 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie,
00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą
w Warszawie, 00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA”
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-972 Warszawa, ul. A. Branickiego 15 na rzecz
Gminy Miasta Toruń, 87-100 Toruń, ul. Wały Gen. Sikorskiego 10 kwotę
5 354 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt cztery złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz sporządzenia opinii.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2629/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Toruń, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie terenu
Jordanek na cele kulturalno-kongresowe – budowa wielofunkcyjnej sali koncertowej w
Toruniu.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 listopada 2012 r., nr 2012/S 223-367340.
W dniu 30 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 listopada
2012 r.) na treść ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu określenie warunków udziału
w postępwoaniu i opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej w postaci konieczności posiadania:
a) bieżącej płynnosci finansowej nie mniej niż 1,2, potwierdzonej wskaźnikiem bieżącej
płynności, liczonym jako iloraz aktywa bieżące/zobowiązania bieżące,
b) szybkiej płynności finansowej nie mniej niż 1,2, potwierdzonej wskaźnikiem szybkiej
płynności liczonej jako iloraz (aktywa bieżące – zapasy)/zobowiązania bieżące,
c) rentowności sprzedaży netto nie mniej niż 0,01 potwierdzonej wskaźnikiem liczonym
jako iloraz zysk netto/(przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów
+ pozostałe przychody operacyjne + przychody finansowe + zyski nadzwyczajne),
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że zamawiający
uniemożliwia złożenie ofert w postępowaniu przez szeroki krąg podmiotów na zasadzie
równości i konkurencyjności, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 4 oraz
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednoczesnie odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu i treści SIWZ poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji:
− zmianę pkt III.2.2) ppkt 3 a) ogłoszenia oraz pkt 3.4.3 a) SIWZ poprzez
obniżenie wartości wymaganego wskaźnika bieżącej płynności do poziomu
0,9;
− zmianę pkt III.2.2) ppkt 3 b) ogłoszenia oraz pkt 3.4.3 b) SIWZ poprzez
obniżenie wartości wymaganego wskaźnika szybkiej płynności do poziomu
0,9;
− usunięcie pkt III.2.2) ppkt 3 c) ogłoszenia oraz pkt 3.4.3 c) SIWZ w całości,
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż taki opis warunków udziału w
postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji. Co do zasady, płynność finansowa jako
zdolność do regulowania bieżących zobowiązań może mieć znaczenie dla wykonania
zamówienia, a tym samym dla zamawiającego, jednakże wskaźniki tej płynności, jak również
wskaźnik rentowności netto liczony jako zysk netto liczony za ostatnie 2 pełne lata obrotowe
(2010 i 2011) mogą nie dawać wiarygodnego obrazu płynności finansowej wykonawcy w
czasie realizacji zamówienia, gdyż jego realizacja przewidziana została na 25 miesięcy od
udzielenia zamówienia (a zatem będą to w przypadku tego zamówienia lata 2013, 2014 i
2015) - co nie może i nie daje wiarygodnej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej
potencjalnego wykonawcy. Tym samym, przedmiotowe warunki na obecnym, żądanym przez
zamawiającego poziomie w sposób nieuprawniony utrudniają dostępność zamówienia
podmiotom, których sytuacja finansowa pozwala na wykonywanie zamówienia, mimo
niemożności wykazania się wskaźnikami płynności na poziomie 1,2 czy dodatnim wynikiem
finansowym netto. W tym zakresie odwołujący powołał wyrok Zespołu Arbitrów z 2006 r.
(UZP/ZO 0-838/06). Wymagane w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wskaźniki dotyczące
sytuacji finansowej przedsiębiorstw są całkowicie oderwane od wskaźników posiadanych
przez wszystkie duże i średnie firmy budowlane zarówno w Polsce, jak i na całym rynku
europejskim. Z tego powodu, uzależnienie udziału w postępowaniu od spełnienia tak dalece
nierealnych wymogów stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Powyższe znajduje potwierdzenie w raportach spółek z branży
budowlanej notowanych na giełdzie papierów wartościowych (na podstawie informacji
publikowanych przez spółki finansowych raportów rocznych i kwartalnych), dostępnych na
stronach internetowych spółek oraz na stronie internetowej Giełdy Papierów Wartościowych
w Warszawie (www.gpw.pl). Reasumując wniósł o dokonanie zmniejszenia określonych w
SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu wskaźników do 0,9 oraz usunięcie wymogu posiadania
zysku w 2 ostatnich latach obrotowych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III, pkt III.2.2)
„Zdolność ekonomiczna”, ppkt 3 zamieścił postanowienie:
„W okresie ostatnich 2 pełnych lat obrotowych, a jeśli okres prowadzenia jest krótszy – za
ten okres posiadają:
a) bieżącą płynność finansową nie mniej niż 1,2 potwierdzoną wskaźnikiem bieżącej
płynności, liczonym jako iloraz aktywa bieżące/zobowiązania bieżące,
b) szybką płynność finansową nie mniej niż 1,2 potwierdzoną wskaźnikiem szybkiej
płynności liczonej jako iloraz (aktywa bieżące – zapasy)/zobowiązania bieżące,
c) rentowności sprzedaży netto nie mniej niż 0,01 potwierdzonej wskaźnikiem liczonym
jako iloraz zysk netto/(przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów
+ pozostałe przychody operacyjne + przychody finansowe + zyski nadzwyczajne)”.
Tę sama treść zamawiający zamieścił SIWZ, pkt 3, ppkt 3.4.a), 3.4.b) i 3.4.c)
Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, jak i
SIWZ, wnosząc w tym zakresie odwołanie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu dokonania
płatności przez zamawiającego. Sytuacja finansowa odnosi się więc do wykazania, iż
wykonawca jest w stanie dysponować środkami finansowymi w wymaganej wysokości do
realizacji zamówienia. Sytuacja ekonomiczna to także zespół wskaźników o charakterze
ekonomicznym dotyczącym np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp. W
zasadzie wskaźnik dotyczący dodatniego wyniku finansowego nie jest elementem
potwierdzającym lub zaprzeczającym istnieniu wiarygodności finansowej danego wykonawcy
i jego odpowiedniej sytuacji ekonomicznej. Sytuacja ekonomiczna nie powinna być oceniana
za pomocą tylko i wyłącznie tego jednego wskaźnika. W takiej sytuacji zamawiający
powinien bowiem dokonać oceny w oparciu o kilka wskaźników.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający będzie dokonywał tej oceny, w
kwestionowanym zakresie, w oparciu o wskaźnik bieżącej płynności finansowej („1,2”),
wskaźnik szybkiej płynności finansowej („1,2”) oraz zysk netto.
Wskaźnik bieżącej płynności finansowej obrazuje zdolność wykonawcy do
regulowania zobowiązań posiadanymi środkami obrotowymi. Stanowi on bowiem stosunek
majątku obrotowego firmy do wysokości bieżących zobowiązań krótkoterminowych. Wartość
wzorcowa tego wskaźnika – jak wynika z piśmiennictwa - powinna się mieścić w granicach
od 1,2 do 2,0.
Natomiast wskaźnik szybkiej płynności finansowej odzwierciedla natychmiastową
zdolność wykonawcy do spłaty zaciągniętych zobowiązań. Wartość wzorcowa tego
wskaźnika - jak wynika z piśmiennictwa - powinna się mieścić w granicach od 1,0 do 1,2.
Niemniej jednak nie należy niejako automatycznie wskazywać wymaganego poziomu
danego wskaźnika. Określenie wymaganego poziomu wskaźnika zarówno bieżącej, jak i
szybkiej płynności finansowej powinno być bowiem zawsze poprzedzone wynikiem badania,
jakim poziomem tego wskaźnika powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o
dane zamówienia, aby uznać, iż znajduje się on w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej jego prawidłowe wykonanie. Zamawiający – jak konsekwentnie podkreślał –
postawił w tym postępowaniu rygorystyczne warunki płatności, co związane jest z
ograniczeniami budżetowymi, w tym treścią umowy podpisaną z instytucją współfinansującą
jego realizację (województwem kujawsko-pomorskim). A ponadto postępowanie to jest
drugim postępowaniem na wykonanie tego właśnie zamówienia. W poprzednim
postępowaniu identycznie sformułowano warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy (wymagano legitymowania się identycznymi wskaźnikami („1,2”) i
zyskiem netto. Warunek ten spełniło wówczas 11 z 13 wykonawców, w tym m.in. Warbud
S.A., Strabag Sp. z o.o., Porr Polska S.A. itp., a więc duże spółki giełdowe (protokół
postępowania – DRUK ZP-PO oraz protokół z II posiedzenia Komisji Przetargowej).
Zamawiający brał także pod uwagę obecną sytuację na rynku budowlanym i ryzyko
upadłości wielu firm budowlanych. Dlatego też, stawiając takie właśnie wymogi, dążył do
zminimalizowania ryzyka upadłości wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wartość
tego zamówienia wynosi bowiem około 120.000.000,00 zł., a czas jego wykonania został
określony na lata 2013, 2014 i 2015, gdzie maksymalne wynagrodzenie będzie dla
poszczególnych lat wynosiło odpowiednio 30%, 40% i 30%. Przewidziane w SIWZ
zabezpieczenie w postaci posiadania przez wykonawcę środków finansowych na realizację
zamówienia w wysokości 20.000.000,00 zł stanowi 20% wartości tego zamówienia. W tych
okolicznościach postawienie wykonawcom przez zamawiającego wymagania w postaci
wskaźnika bieżącej, jak i szybkiej płynności finansowej na poziomie 1,2 nie może być
uznane za sprzeczne z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskaźnik bieżącej, jak i szybkiej
płynności finansowej w ostatnich dwóch latach obrachunkowych (2011 i 2010) na poziomie
co najmniej 1,2 ze względu na rozmiary tego zamówienia, jak i okoliczności wskazane
powyżej, jest jednym z obiektywnych czynników decydujących o zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy do wykonania tego konkretnego zamówienia. Tego rodzaju wymóg –
jak wykazał zamawiający - spełnia 1050 przedsiębiorstw, które w latach 2010 i 2011 miały
wskaźnik płynności bieżącej i szybkiej jednocześnie powyżej 1,2. W kontekście powyższego
okoliczność, iż wymogu tego nie spełniają wykonawcy (8) wskazani przez odwołującego nie
stanowi naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał także
zasadności obniżenia wskaźnika bieżącej i szybkiej płynności finansowej do 0,9, zwłaszcza
że już spadek wartości choćby wskaźnika szybkiej płynności finansowej poniżej 1,0 oznacza
zachwianie płynności finansowej danego wykonawcy, ograniczając się jedynie do
stwierdzenia, że zarówno sam odwołujący, jak i wskazani przez niego wykonawcy mogliby
wziąć udział w tym postępowaniu.
Za uzasadniony Izba uznała także wymóg wykazania się przez wykonawców
posiadaniem rocznych przychodów netto, biorąc pod uwagę potrzeby zamawiającego
wynikające ze specyfiki zamówienia, jego złożoności, czasu trwania, jak i okoliczność –
wykazanej przez zamawiającego – istnienia 241 przedsiębiorców, którzy w latach 2010 i
2011 miały wskaźnik płynności bieżącej i szybkiej jednocześnie powyżej 1,2 oraz były
zyskowne (zysk netto > 0) i posiadały przychody powyżej 30 milionów złotych. Tym samym
uznając, że ów wymóg także nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Tym samym Izba stwierdziła, iż tak postawiony warunek jest proporcjonalny i
adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, ograniczając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
do kwoty 3.600,00 zł oraz przyznając zamawiającemu koszty dojazdu na posiedzenie Izby w
wysokości 524,00 zł.
Izba zasądziła także na rzecz zamawiającego koszty sporządzonej opinii w zakresie
„Określenia realności przyjętych w SIWZ wskaźników płynności i rentowności” w wysokości
1.230,00 zł, gdyż – zgodnie z § 3, pkt 2 ww. rozporządzenia - uzasadnione koszty strony
(zamawiającego) zalicza się do kosztów postępowania, a rozporządzenie zawiera w tym
zakresie jedynie przykładowy katalog takich kosztów.
Przewodniczący: ……………