KIO 2630/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 293/07 KIO 1307/11 KIO 1360/12 KIO 1734/11 KIO 2036/10 KIO 2121/11 KIO 79/11 II Ca 693/05 KIO 229/12 KIO 238/12 KIO 239/12 KIO 242/12 KIO 245/12 KIO 247/12 KIO/KD 80/12 KIO/UZP 984/38 KIO/UZP-169/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2630/12
WYROK
z dnia 12 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez
wykonawcę OTICON Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny,
ul. M. Skłodowskiej Curie 24A, 15 - 276 Białystok
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża OTICON Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON
Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
czterysta złotych zero groszy) przez OTICON Polska Sp. z o.o., PI. Trzech
Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa na rzecz Uniwersytecki Szpital Kliniczny, ul. M.
Skłodowskiej Curie 24A, 15 - 276 Białystok, która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2630/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością
składania ofert częściowych na: „DOSTAWĘ IMPLANTÓW DO KLINIKI
OTOLARYNGOLOGII”, Pakiet 1: Implanty słuchowe – system, składający się z implantu
magnetycznego, zostało wszczęte przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny, ul. Marii
Skłodowskiej Curie 24A, 15 - 276 Białystok zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S
224-369016 z dnia 21.11.2012 r. W tym samym dniu opublikował na swojej stronie
internetowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”.
W dniu 30.11.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 ust.1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie OTICON
Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa zwanym dalej: „OTICON Polska
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ dotyczące
Pakiety 1. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 30.11.2012 r. (faxem). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w sposób uniemożliwiający Odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się
o udzielenie zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia,
w sposób który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, 3) dokonanie zmiany kwestionowanych
zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu
dopuścił się naruszenia podstawowej zasady systemu zamówień publicznych - tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sporządzony opis przedmiotu
zamówienia dla pakietu nr 1 (Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych) eliminuje
jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu i sprawia, że dostawa może być świadczona
wyłącznie przez jednego wykonawcę. Rynek implantów zarówno w Polsce, jak i na świecie
jest bardzo specyficzny. Implanty słuchowe są wyspecjalizowanymi urządzeniami
medycznymi umożliwiającymi pacjentom słyszenie poprzez kostne przewodnictwo dźwięku.
Efekt można uzyskać w dwojaki sposób - poprzez implant kotwiczony w kości czaszki
a następnie zaczepiony na niego procesor dźwięku, bądź przez wszyty pod skórę głowy
magnes i następnie dociśnięcie do niego, dzięki sile przyciągania magnetycznego -
procesora dźwięku. Implanty kotwiczone w kości produkują na świecie dwie firmy - Cochlear,
reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB,
reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon Polska Sp. z o.o. Wyłącznym zaś
producentem implantów magnetycznych jest firma Sophono ze Stanów Zjednoczonych.
Zdecydowanie podkreślić należy, iż pomimo różnic technologicznych urządzenia spełniają tą
samą funkcjonalność - mają umożliwić pacjentowi słyszenie. Zamawiający niesłusznie więc
eliminuje z postępowania podmioty, które oferują inną technologię implantacji. Jednakże
pomimo jednakowej funkcjonalności i tych samych wskazań medycznych urządzenia różnią
się między sobą, każde z nich posiada pewne właściwe sobie zalety. Zaletą systemu
Sophono Alpha jest estetyka - obszar pooperacyjny pokryty pozostaje włosami, całość
implantu ukryta jest pod skórą. W przypadku systemu Ponto (oferowanego przez
Odwołującego) - bezpośrednie otoczenie implantu pozbawione jest mieszków włosowych,
a sam zaczep pozostaje odsłonięty i widoczny po zdjęciu procesora. Warto zauważyć
jednak, że oba produkty mogą stosowane być na elastycznej opasce (bez wszczepiania
implantu), w przypadku systemu Ponto nie jest to jednak rozwiązanie polecane długofalowo
ze względu na pogorszenie jakości dźwięku podczas propagacji drgań przez skórę. Dla
systemu Alpha taki sposób pracy jest permanentny. Po implantacji (bez redukcji tkanki,
a więc z zachowaniem pełnej estetyki rozwiązania) jakość dźwięku nie ulega poprawie -
drgania nadal muszą pokonać tłumienie tkanek miękkich, co powoduje znaczące
ograniczenie pasma przenoszonych dźwięków. Co istotne, by zminimalizować ów efekt
tłumienia, w systemie Alpha stosuje się silne (5 stopni siły) magnesy trwałe powodujące silny
i ciągły nacisk procesora na skórę pacjenta. Wyeliminowanie dyskomfortu wynikającego
z ciągłego ucisku tkanek było i jest jedną z kluczowych zalet implantów słuchowych
zakotwiczonych z implantem typu Branemarka. Korzyści wynikające z wszczepienia implantu
systemu Ponto są ewidentne i znaczące, choć okupione pewną zmianą estetyczną
(widoczną tylko po zdjęciu procesora) występującą po zabiegu. W przypadku systemu Alpha
warto rozważyć stosowanie go na opasce miękkiej na stałe, gdyż sam zabieg chirurgiczny
wszczepienia implantu zmienia tylko sposób mocowania procesora dźwięku nie poprawiając
ani jakości słyszenia ani znacząco komfortu użytkowania. Różnice pomiędzy urządzeniami
obrazuje również poniższa tabela:
Implant magnetyczny Sophono z
procesorem Alphal
Implant z zaczepem firmy
Oticon Medical procesorem
Oticon Ponto Pro \ Ponto Pro
Power
Wskazania Przewodzeniowy lub mieszany ubytek
słuchu
Głuchota jednostronna (bez uwzględnienia
głuchot spowodowanych guzem nerwu
przedsionkowo ślimakowego – ewidentny
minus urządzenia)
Przewodzeniowy lub mieszany
ubytek słuchu
Głuchota jednostronna
Pasmo przenoszonych dźwięków 280-5400 Hz 125-8000Hz
Permanentny ucisk na tkanki Tak Nie
Maksymalny ubytek słuchu
możliwy do protezowania
45 55
Czas do obciążenia 1 miesiąc 2 + tygodnie
Rozmiar baterii 675 13 lub 675
Zawężenie pasma
przenoszenia ze względu na
transfer drgań przez tkanki
miękkie
Tak
Przykład OFL6O @ 5000Hz = 70dB
Przykład OFL6O @ 300Hz = 85dB
Nie
Przykład OFL6O @ 5000Hz =
86dB (Ponto Pro)
Przykład OFL6O @ 300Hz =
90dB (Ponto Pro)
Jakość słyszalnego dźwięku Taka sama w przypadku implantacji jak i
podczas noszenia urządzenia na opasce
Po zabiegu implantacji, jakość
dźwięku ulega znaczącej
poprawie
Konieczność redukcji
grubości tkanki
Nie (Choć stosowana) Nie (Choć stosowana)
Możliwość wykonania
rezonansu
magnetycznego
Nie TAK
Z porównania obu produktów wynika, że pod względem technicznym system Ponto
daje o wiele więcej możliwości, dodał również, że zastosowane przez Oticon rozwiązania są
sprawdzone przez tysiące pacjentów na całym świecie. Niezrozumiałe jest więc działanie
Zamawiającego, który eliminuje konkurencję i wprowadza monopol Sophono
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie dopuszczając do składania ofert przez inne
podmioty oferujące implanty przeznaczone dla pacjentów z utratą słuchu typu
przewodzeniowego lub mieszanego przy progu przewodnictwa kostnego nie mniejszym niż
45 dB HL. Z zapisów Załącznika 1 A dla pakietu nr 1 jednoznacznie wynika, że Zamawiający
nie dopuszcza rozwiązania z zaczepem przechodzącym przez skórę. W punkach 1.1 - 1.3
(część implantowana) oraz punkcie 2 (osprzęt chirurgiczny) opisano konkretne rozwiązanie
firmy Sophono. Parametry wprost dedykowane dla urządzeń Sophono to:
1.1 Implant magnetyczny w tytanowej obudowie kotwiczony w kości skroniowej, mocowany
śrubami. Po wszczepieniu cały implant znajduje się pod skórą, brak zaczepu
przechodzącego przez skórę;
1.2 Możliwość doboru spośród kilku różnych mocy magnesów zewnętrznych;
1.3 Zestaw mini śrub do mocowania implantu, (dla systemu Ponto jest to jedna śruba
wkręcona w kość czaszki - implant, w rozwiązaniu Sophono jest to 5 śrub wkręcanych
w kość czaszki);
2. Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji, w tym narzędzia
jednorazowe, narzędzie do wkręcania mini śrub, miarki mierzące grubość skóry (5 mm i 3
mm).
3.1 Wielokanałowy (najmniej 5 kanałów) procesor dźwięku wykorzystujący standardowe
baterie zasilające o czasie pracy powyżej 450 godzin
3.3. Procesor mowy bezzaczepowy, wyposażony w wibrator kostny
Z art. 29 ust. 2 Pzp wynika wprost zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na
ograniczenie konkurencji na rynku. W orzecznictwie podkreśla się, że przejawem naruszenia
zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem
oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem
parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale
także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie
są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Zwrócił uwagę, że działania Zamawiającego powinny
być szczególnie wyważone w przypadku, gdy na rynku jest bardzo ograniczona liczba
Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podkreślił, że dyskryminacja
Wykonawców może być dwojaka: może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub może polegać na posługiwaniu się parametrami wskazującymi na konkretnego
producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Wskazał na wyrok KIO
z 01.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 984/38. W niniejszym postępowaniu pomimo, iż
Zamawiający nie użył znaków towarowych, a jedynie dokonał opisu przez parametry
techniczne - z całą pewnością można wskazać, że dyskryminacja Odwołującego i jego
produktu ma miejsce. W związku z postawionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez uwzględnienie w wymaganych
parametrach technicznych rozwiązań oferowanych przez różne firmy. Wprowadzenie zmian
do opisu przedmiotu zamówienia doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także zapewni Zamawiającemu otrzymanie
konkurencyjnych ofert, z których będzie mógł on wybrać najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 03.12.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 07.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. Wskazał, ze implanty słuchowe są urządzeniami
mającymi umożliwić pacjentowi z zaburzeniami słuchu słyszenie, wtedy gdy inne metody
chirurgicznego leczenia niedosłuchu zawodzą. O wyborze implantu decyduje przede
wszystkim obraz kliniczny czyli rodzaj schorzenia. W Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym
w Białymstoku wszczepiane są prawie wszystkie rodzaje dostępnych na rynku implantów
słuchowych w tym również podobne do tych, których dystrybucją zajmuje się firma Oticon -
z odsłoniętym zaczepem wychodzącym nad powierzchnię skóry (Ryc. 1). Na zaczepie
umieszczany jest procesor mowy. Załączył - Ryc. 1 Zaczep implantu nad powierzchnią skóry.
Widoczny stan zapalny w otoczeniu implantu (dokumentacja Kliniki Otolaryngologii USK
w B). Ryc. 2 Pacjentka przed rekonstrukcją małżowiny usznej i przed wszczepieniem
implantu magnetycznego (z materiału Prof. R. Siegerta). Ryc. 3. Ta sama pacjentka po
operacji rekonstrukcji małżowiny usznej i po wszczepieni pod skórę implantu
magnetycznego. Ryc. 4. Pacjentka z założonym procesorem dźwięku. Implant magnetyczny
pod skórą, na zewnątrz procesor dźwięku. Nadto, podniósł, że opis zamówienia
przygotowany przez Klinikę Otolaryngologii Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego
w Białymstoku, będący przedmiotem odwołania ze strony firmy Oticon, określa zupełnie
nowy rodzaj implantu mający zastosowanie w wybranych przypadkach niedosłuchu (ubytek
słuchu do 45 dB HL). Najbardziej charakterystyczną jego cechą, bardzo istotną z punktu
widzenia wskazań medycznych, jest to, że całość implantu pozostaje pod skórą.
Wszczepienie implantu pod skórę eliminuje ewentualne powikłania będące wynikiem
implantowania „otwartego", szczególnie wtedy gdy są do tego przeciwskazania (np. niektóre
formy cukrzycy, nosicielstwo MRSA, utrudnione gojenie tkanek). W ten sposób zmniejsza się
prawdopodobieństwo wystąpienia powikłania w otoczeniu implantu uniemożliwiające
założenie procesora dźwięku i poprawę słuchu (Ryc. 1). Implant magnetyczny nie
„stygmatyzuje" pacjenta i może być zastosowany w przypadkach, gdzie istnieją
przeciwwskazania psychologiczne do innego rodzaju postępowania. Testy wykonane przez
psychologa klinicznego utwierdzają lekarza w wyborze właściwego rodzaju implantu.
W przeciwieństwie do niedogodności higienicznych i psychospołecznych przy implancie
naruszającym ciągłość skóry, nowy rodzaj implantu posiada istotne zalety (także umożliwia
uprawianie sportów kontaktowych i nie daje żadnych ograniczeń przy pływaniu). Jednakże
gdy ubytek słuchu przekracza określone wartości stosujemy implanty z zaczepem, takie jak
np. system Ponto oferowany przez firmę Oticon. Tego rodzaju implanty były i będą
przedmiotem oddzielnego postępowania przetargowego. - Implant magnetyczny stosowany
jest już w kilku krajach Europy (Niemcy, Anglia, Holandia) i w USA. W Polsce 23 lipca 2012
roku dokonana została pierwsza implantacja tego urządzenia w Centrum Zdrowia Dziecka
(fundatorem była fundacja). Podstawowym wskazaniem do jego zastosowania są opisane
powyżej kryteria medyczne decydujące o konieczności implantowania pod skórą. Nadto
zgodnie z art. 6 Kodeksu Etyki Lekarskiej na lekarzu spoczywa decyzja, jaka metoda
leczenia jest właściwa w danym przypadku, dobiera ją do indywidualnego stanu, w którym
znajduje się dany pacjent i do jego potrzeb. Ostatecznie to pacjent decyduje, którą metodę
wybierze, a lekarz ma obowiązek poinformować o tych alternatywnych możliwościach, nawet
gdy są one dla lekarza niedostępne. W dobie internetu pacjenci sami śledzą jakie są
aktualne rozwiązania w zakresie ich problemów. Z doświadczeń konsultantów krajowych
i wojewódzkich wynika, że w przypadku procedur uzasadnionych medycznie,
a niewykonywanych w Polsce, często pojawiają się wnioski o sfinansowanie leczenia
zagranicą (dodatkowe, czasami niepotrzebne obciążenie dla ograniczonych środków
przeznaczonych na ten cel przez NFZ). Na implant magnetyczny oczekuje już w kolejce
w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym trójka pacjentów, dla których nowy implant
magnetyczny jest najwłaściwszym rozwiązaniem. Nieprawdą jest, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia zasady systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców) i że opis przedmiotu zamówienia eliminuje konkurencję. Opis
przedmiotu zamówienia dotyczy implantu magnetycznego wszczepianego pod skórą, bez
zaczepu przechodzącego przez skórę najzewg^łflO^JBlre rozwiązanie jest optymalne dla
odpowiednio zakwalifikowanej grupy pacjentów, a o wyborze implantu decydują tylko
wskazania medyczne (właściwa metoda w odniesieniu do indywidualnych potrzeb, KEL art.
6). Opis przedmiotu zamówienia przygotowano w oparciu o dane zawarte w artykule
naukowym opublikowanym w specjalistycznym piśmiennictwie niemieckim (Siegert R. Die
magnetische Ankopplung von Knochenleitungshorgeraten ohne offene Implantate - Prinzip
und erste Ergebnisse einer neuen Knochenleitungsversorgung, Laryngo-Rhino-Otol 2010;89:
346-351) oraz z informacji uzyskanych podczas specjalistycznych konferencji naukowych,
w tym również dyskusji z pomysłodawcą metody Panem Prof. Ralfem Siegertem z Kliniki
Otorynolaryngologii w Reckiinghausen w Niemczech. Implant będący przedmiotem tych
doniesień naukowych produkowany był w Niemczech, a w Klinice Reclinghausen
wszczepiono do 2009 roku 86 implantów magnetycznych. Informacje o brzegowych
parametrach, które musi spełniać nowy implant pozyskano z wymienionych powyżej źródeł.
Opisanie przedmiotu zamówienia na podstawie powyższych danych oraz umieszczenie tego
rodzaju implantów w przetargu pozwoli również na zbadanie rynku w zakresie implantów
magnetycznych. Zamawiający nie posiada na dzień dzisiejszy wiedzy, ile i jakie firmy są
producentem czy dystrybutorem implantów magnetycznych. Dlatego też umieścił je
w przetargu, żeby uzyskać implant magnetyczny całkowicie schowany pod skórą, najtańszy
i spełniający wymagane parametry graniczne. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 22.03.2010 r.:
„(...) Izba wskazuje, iż w przypadku, gdy istnieje uzasadniona obiektywnymi potrzebami
zamawiającego konieczność zakupu tylko jednego produktu, który jednakże może być
dostarczony przez różnych dostawców, zamawiający może, a nawet powinien, wskazać
powyższe wprost w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (.....) O złamaniu zasady
konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku
istnieją podmioty, które w świetle postanowień siwz nie będą mogły uzyskać danego
zamówienia, gdyż nie będą w stanie wszystkich wymagań siwz wypełnić. Opisu przedmiotu
zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy jakichkolwiek innych wymagań
zamawiającego nigdy nie da się sformułować w sposób, który byłby równie wygodny
wszystkim potencjalnym wykonawcom i jednocześnie zabezpieczał realizację potrzeb
zamawiającego." (sygn. akt: KIO/UZP-169/10). Firma Oticon sp. z o. o. nie złożyła zapytań
w postępowaniu, tylko odwołanie mające na celu wykazanie wyższości implantów
z zaczepem nad implantami magnetycznymi schowanymi pod skórą, mimo, że w ocenie
zamawiającego każde z tych rozwiązań ma swoje zastosowanie. Firma nie może
nakierowywać zamawiającego zapytaniami, czy odwołaniem na swój opis przedmiotu
zamówienia bądź swoje konkretne rozwiązanie implantu. Zgodnie z Komentarzem C.H.
Becka (Komentarz Marcin Płużański 2. wydanie): „(....) Wymogu opisania przedmiotu
zamówienia, żeby nie utrudniało to uczciwej konkurencji nie można utożsamiać
z koniecznością istnienia zdolności do realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty
działające na rynku w danej branży. Jeżeli bowiem warunki stawiane przez zamawiającego
(a wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia) znajdują uzasadnienie w świetle celu,
któremu ma służyć przedmiot zamówienia, to nie może być przyczyną ich ograniczenia fakt,
że nie każdy produkt czy usługa dostępna na rynku może je spełnić." Umowy na implanty,
gdzie mógłby być zastosowany system Ponto oferowany przez firmę Oticon obowiązują do
dnia 08.05.2013 r. (okres 12 m-cy). Implanty takie są obecnie ujęte i będą nadal ujmowane
w przetargach w marcu czy kwietniu, kiedy obowiązujące umowy będą na wyczerpaniu
i podpisane zostaną kontrakty z NFZ. Zamawiający podpisując z wykonawcami umowę na
dostawę implantów magnetycznych schowanych pod skórę będzie mógł je stosować
alternatywnie (decyduje rodzaj ubytku słuchu oraz wskazania medyczne) do dotychczas
stosowanych w Klinice Otolaryngologii implantów z zaczepem. W dziedzinie implantów
słuchowych pojawiają się co roku nowe rozwiązania i nowe rodzaje wszczepów.
Rozwiązania te wychodzą naprzeciw potrzebom pacjentów, a obowiązkiem lekarzy jest
wybór najwłaściwszych metod postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać,
że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji
podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu
spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np.
korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody
w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze
środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody,
którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może
ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2630/12, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, odwołania oraz odpowiedzi
na odwołanie.
Izba nie uznała, jako dowodu wydruku artykułu z publikacji naukowej: R. Siegert „Die
magnetische Ankopplung von Knochenleitungshögeräten ohne offen Implantate – Prinzip
und erste Ergebnisse einer neuen Knochenleitungsversorgung” Laryngo-Rhino-Otol
2010;89:346-351 wobec jego przedłożenia przez Zamawiającego w języku niemieckim bez
tłumaczenia na język polski co jest niezgodne z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22.03.2012 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zgodnie z informacją w ogłoszeniu o zamówieniu – Część nr: 1 Nazwa: Implanty
słuchowe. w ramach krótkiego opisu: „Implanty słuchowe – system, składający się z implantu
magnetycznego.”. Zamawiający wskazał w Rozdz. I ust. 3 SIWZ: „Wykonawca powinien
przedłożyć ofertę zgodnie z niżej opisaną tabelą i opisem przedmiotu zamówienia zgodnym
z Załącznikiem nr1A do SIWZ.”. W ramach Załącznika nr 1A określił szczegółowo:
„Pakiet 1
Implanty słuchowe – system, składający się z implantu magnetycznego, przeznaczony dla
pacjentów z utratą słuchu typu przewodzeniowego lub mieszanego przy progu
przewodnictwa kostnego nie mniejszym niż 45 dB HL (opis poniżej) – łącznie 5 szt.
Lp. Parametry graniczne minimalne TAK/NIE Opis
1. Część implantowana
1.1. Implant magnetyczny w tytanowej
obudowie kotwiczony w kości
skroniowej, mocowany śrubami. Po
wszczepieniu cały implant znajduje się
pod skórą, brak zaczepu
przechodzącego przez skórę.
TAK
1.2. Możliwość doboru spośród kilku różnych
mocy magnesów zewnętrznych.
TAK
1.3. Zestaw mini śrub do mocowania
implantu.
TAK
2. Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji, w tym narzędzia
jednorazowe, narzędzie do wkręcania mini śrub, miarki mierzące grubość skóry
(5mm i 3 mm)
Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych dla procesora do ubytków słuchu max 45
dB HL
Lp. Parametry graniczne minimalne TAK/NIE Opis
3. Procesor dźwięku
3.1. Wielokanałowy (najmniej 5 kanałów)
procesor dźwięku wykorzystujący
standardowe baterie zasilające o czasie
pracy powyżej 450 godzin
TAK
3.2. Zakres wzmocnienia procesora 38 dB HL TAK
3.3. Procesor mowy bezzaczepowy,
wyposażony w wibrator kostny
TAK
3.4. Możliwość protezowania pacjenta na
elastycznej opasce do momentu
implantacji z wykorzystaniem
oferowanego procesora dźwięku
3.5. Minimum 24 miesiące gwarancji TAK
3.6. Automatyczna redukcja szumów i
tłumienie sprzężenia zwrotnego
TAK
3.7. Dostępny w najmniej czterech kolorach TAK
Okres gwarancji na część wszczepialną min. 10 lat
Okres gwarancji na część zewnętrzną min. 2 lata
Możliwość dostarczenia zastępczego procesora mowy na czas naprawy (…)”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sposób uniemożliwiający
Odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba z uwagi na ich charakter odniesienie łącznie, uznając niniejsze zarzuty za nietrafne.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp), jak i zastrzegając, że niniejsze orzeczenie odnosi
się wyłącznie do przedmiotowego stanu faktycznego, zasadnym jest oddalenie odwołania.
śadna ze stron nie przedstawiła dowodu w zakresie parametrów implantów
słuchowych magnetycznych, jak i z zaczepem, zaś okazywane, czy jak w wypadku
Zamawiającego złożony materiał miał charakter co najwyżej poglądowy, gdyż nie zostały
przetłumaczony na język polski, czego wymaga § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22.03.2012 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). W toku rozprawy, obie strony przedstawiały wady i zalety
implantów magnetycznych, jak i implantów z zaczepem.
W ocenie Izby, nie miały miejsca zarzucane przez Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego. Należy zauważyć, że Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, także
w postępowaniach odwoławczych, w których stroną był Odwołujący na kwestie:
„uzasadnionych potrzeb Zamawiającego” (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1307/11, tudzież wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy
też „obiektywny okoliczności” (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11).
Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12.
Jednocześnie, w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem
przykładowo wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: „Izba zauważa, że
ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów
ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).”. Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że
niniejszy przepis stanowi, iż: „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co,
jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca
693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu”. (za wyrokiem
z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze
stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia
konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia
01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż,
w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na
uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby
merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne lub medyczne
(jak w przedmiotowym stanie faktycznym) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie
istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego,
z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym
wypadku). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było
podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne
oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle
istotne, że: „W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu
zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną
nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych
i wyjątkowych.” (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn.
akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni. (podobnie w wyroku z dnia
28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt:
KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przedstawił w toku rozprawy
swoje uzasadnione potrzeby wynikające z potrzeb pacjentów, jako użytkowników przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w Pakiecie 1 dokonał opisu przedmiotu zamówienia, w taki
sposób, aby przedmiot zamówienia w najwyższym stopniu zaspakajał jego potrzeby. Nie
sposób odmówić Zamawiającemu zasadności takiego działania – przedstawił szereg
wiarygodnych twierdzeń potwierdzających zasadność przyjętych przez siebie rozwiązań.
Zamawiający w osobie pełnomocnika będącego lekarzem korzystającym
w codziennej pracy z implantów słuchowych, wyjaśnił, że implanty magnetyczne nie mają
zastąpić, czy też wyeliminować implanty z zaczepem, lecz stanowić alternatywę, możliwość
wyboru dla pacjentów, którzy nie wyrazili (wskazał, że aktualnie ma 3 takie przypadki) lub nie
wyrażą zgody na zastosowanie implantów z zaczepem.
Zamawiający wyjaśnił także, że celem niniejszego postępowania jest rzeczywista
weryfikacja rynku w zakresie implantów magnetycznych. Nadto, jego działanie było
spowodowane także taką okolicznością, ze aktualnie wiąże Zamawiającego z innym
Wykonawcą niż Odwołujący umowa na dostawę implantów z zaczepem do V 2013 r.
i niecelowe było zawieranie kolejnej umowy z nowym dostawcą tylko na dostawę 5 sztuk.
W ocenie Izby, Zamawiający w toku rozprawy wykazał, że przy konstruowaniu opisu
przedmiotu zamówienia określił funkcję, jaką urządzenia powinny spełniać, tzn. zapewnić
osiągnięcie takiego samego efektu, jak w produkcie Odwołującego bez zastosowania metody
zaczepu „do kości”, tzn. rozumienia mowy przez pacjenta. Izba wzięła pod uwagę również,
że znaczna część pacjentów, dziecięcych, młodzież, czy też innych, może mieć obawy
natury psychologicznej, zaś czynnik psychospołeczny także nie jest bez znaczenia dla
przedmiotu sporu, także wobec możliwości zapewnienia realnej alternatywy. Nie chodzi tutaj
– w odniesieniu do tzw. „stygmatyzacji” tylko i wyłącznie o kwestie natury „wizualnej, czy też
estetycznej”.
Odnośnie twierdzeń Odwołującego o możliwości zastosowania przez Zamawiającego
zamówienia z wolnej ręki, w przedmiotowym stanie faktycznym, Izba podnosi, iż
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki winno być działaniem przemyślanym, a nie
pochopnym, zastosowanie postępowania otwartego, którego prymat nad postępowaniem
o charakterze zamkniętym jest niekwestionowany, to dobry krok do rzeczywistej weryfikacji
rynku, o ile spełni pokładane w nim nadzieje. Ewentualny brak ofert może bowiem świadczyć
zarówno o istnieniu monopolu w danym zakresie na rynku i braku woli startu w oczekiwaniu
na zamówienie z wolnej ręki, które z uwagi na swój charakter stawia Wykonawcę
w uprzywilejowanej pozycji, jak i ewentualnym braku zainteresowania Wykonawcy rynkiem
zamówień publicznych lub brakiem wiedzy odnośnie ogłoszonego przetargu.
W konsekwencji, Zamawiający nie jest zwolniony z rozeznania rynku w innym sposób niż
poprzez procedurę otwartą i dotarcia do ewentualnych Wykonawców wszelkimi dostępnymi
sposobami, tak aby nie zarzucono mu zaniechania w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 2.400,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 12 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez
wykonawcę OTICON Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny,
ul. M. Skłodowskiej Curie 24A, 15 - 276 Białystok
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża OTICON Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON
Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
czterysta złotych zero groszy) przez OTICON Polska Sp. z o.o., PI. Trzech
Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa na rzecz Uniwersytecki Szpital Kliniczny, ul. M.
Skłodowskiej Curie 24A, 15 - 276 Białystok, która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2630/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością
składania ofert częściowych na: „DOSTAWĘ IMPLANTÓW DO KLINIKI
OTOLARYNGOLOGII”, Pakiet 1: Implanty słuchowe – system, składający się z implantu
magnetycznego, zostało wszczęte przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny, ul. Marii
Skłodowskiej Curie 24A, 15 - 276 Białystok zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S
224-369016 z dnia 21.11.2012 r. W tym samym dniu opublikował na swojej stronie
internetowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”.
W dniu 30.11.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 ust.1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie OTICON
Polska Sp. z o.o., PI. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa zwanym dalej: „OTICON Polska
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ dotyczące
Pakiety 1. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 30.11.2012 r. (faxem). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w sposób uniemożliwiający Odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się
o udzielenie zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia,
w sposób który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, 3) dokonanie zmiany kwestionowanych
zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu
dopuścił się naruszenia podstawowej zasady systemu zamówień publicznych - tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sporządzony opis przedmiotu
zamówienia dla pakietu nr 1 (Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych) eliminuje
jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu i sprawia, że dostawa może być świadczona
wyłącznie przez jednego wykonawcę. Rynek implantów zarówno w Polsce, jak i na świecie
jest bardzo specyficzny. Implanty słuchowe są wyspecjalizowanymi urządzeniami
medycznymi umożliwiającymi pacjentom słyszenie poprzez kostne przewodnictwo dźwięku.
Efekt można uzyskać w dwojaki sposób - poprzez implant kotwiczony w kości czaszki
a następnie zaczepiony na niego procesor dźwięku, bądź przez wszyty pod skórę głowy
magnes i następnie dociśnięcie do niego, dzięki sile przyciągania magnetycznego -
procesora dźwięku. Implanty kotwiczone w kości produkują na świecie dwie firmy - Cochlear,
reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB,
reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon Polska Sp. z o.o. Wyłącznym zaś
producentem implantów magnetycznych jest firma Sophono ze Stanów Zjednoczonych.
Zdecydowanie podkreślić należy, iż pomimo różnic technologicznych urządzenia spełniają tą
samą funkcjonalność - mają umożliwić pacjentowi słyszenie. Zamawiający niesłusznie więc
eliminuje z postępowania podmioty, które oferują inną technologię implantacji. Jednakże
pomimo jednakowej funkcjonalności i tych samych wskazań medycznych urządzenia różnią
się między sobą, każde z nich posiada pewne właściwe sobie zalety. Zaletą systemu
Sophono Alpha jest estetyka - obszar pooperacyjny pokryty pozostaje włosami, całość
implantu ukryta jest pod skórą. W przypadku systemu Ponto (oferowanego przez
Odwołującego) - bezpośrednie otoczenie implantu pozbawione jest mieszków włosowych,
a sam zaczep pozostaje odsłonięty i widoczny po zdjęciu procesora. Warto zauważyć
jednak, że oba produkty mogą stosowane być na elastycznej opasce (bez wszczepiania
implantu), w przypadku systemu Ponto nie jest to jednak rozwiązanie polecane długofalowo
ze względu na pogorszenie jakości dźwięku podczas propagacji drgań przez skórę. Dla
systemu Alpha taki sposób pracy jest permanentny. Po implantacji (bez redukcji tkanki,
a więc z zachowaniem pełnej estetyki rozwiązania) jakość dźwięku nie ulega poprawie -
drgania nadal muszą pokonać tłumienie tkanek miękkich, co powoduje znaczące
ograniczenie pasma przenoszonych dźwięków. Co istotne, by zminimalizować ów efekt
tłumienia, w systemie Alpha stosuje się silne (5 stopni siły) magnesy trwałe powodujące silny
i ciągły nacisk procesora na skórę pacjenta. Wyeliminowanie dyskomfortu wynikającego
z ciągłego ucisku tkanek było i jest jedną z kluczowych zalet implantów słuchowych
zakotwiczonych z implantem typu Branemarka. Korzyści wynikające z wszczepienia implantu
systemu Ponto są ewidentne i znaczące, choć okupione pewną zmianą estetyczną
(widoczną tylko po zdjęciu procesora) występującą po zabiegu. W przypadku systemu Alpha
warto rozważyć stosowanie go na opasce miękkiej na stałe, gdyż sam zabieg chirurgiczny
wszczepienia implantu zmienia tylko sposób mocowania procesora dźwięku nie poprawiając
ani jakości słyszenia ani znacząco komfortu użytkowania. Różnice pomiędzy urządzeniami
obrazuje również poniższa tabela:
Implant magnetyczny Sophono z
procesorem Alphal
Implant z zaczepem firmy
Oticon Medical procesorem
Oticon Ponto Pro \ Ponto Pro
Power
Wskazania Przewodzeniowy lub mieszany ubytek
słuchu
Głuchota jednostronna (bez uwzględnienia
głuchot spowodowanych guzem nerwu
przedsionkowo ślimakowego – ewidentny
minus urządzenia)
Przewodzeniowy lub mieszany
ubytek słuchu
Głuchota jednostronna
Pasmo przenoszonych dźwięków 280-5400 Hz 125-8000Hz
Permanentny ucisk na tkanki Tak Nie
Maksymalny ubytek słuchu
możliwy do protezowania
45 55
Czas do obciążenia 1 miesiąc 2 + tygodnie
Rozmiar baterii 675 13 lub 675
Zawężenie pasma
przenoszenia ze względu na
transfer drgań przez tkanki
miękkie
Tak
Przykład OFL6O @ 5000Hz = 70dB
Przykład OFL6O @ 300Hz = 85dB
Nie
Przykład OFL6O @ 5000Hz =
86dB (Ponto Pro)
Przykład OFL6O @ 300Hz =
90dB (Ponto Pro)
Jakość słyszalnego dźwięku Taka sama w przypadku implantacji jak i
podczas noszenia urządzenia na opasce
Po zabiegu implantacji, jakość
dźwięku ulega znaczącej
poprawie
Konieczność redukcji
grubości tkanki
Nie (Choć stosowana) Nie (Choć stosowana)
Możliwość wykonania
rezonansu
magnetycznego
Nie TAK
Z porównania obu produktów wynika, że pod względem technicznym system Ponto
daje o wiele więcej możliwości, dodał również, że zastosowane przez Oticon rozwiązania są
sprawdzone przez tysiące pacjentów na całym świecie. Niezrozumiałe jest więc działanie
Zamawiającego, który eliminuje konkurencję i wprowadza monopol Sophono
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie dopuszczając do składania ofert przez inne
podmioty oferujące implanty przeznaczone dla pacjentów z utratą słuchu typu
przewodzeniowego lub mieszanego przy progu przewodnictwa kostnego nie mniejszym niż
45 dB HL. Z zapisów Załącznika 1 A dla pakietu nr 1 jednoznacznie wynika, że Zamawiający
nie dopuszcza rozwiązania z zaczepem przechodzącym przez skórę. W punkach 1.1 - 1.3
(część implantowana) oraz punkcie 2 (osprzęt chirurgiczny) opisano konkretne rozwiązanie
firmy Sophono. Parametry wprost dedykowane dla urządzeń Sophono to:
1.1 Implant magnetyczny w tytanowej obudowie kotwiczony w kości skroniowej, mocowany
śrubami. Po wszczepieniu cały implant znajduje się pod skórą, brak zaczepu
przechodzącego przez skórę;
1.2 Możliwość doboru spośród kilku różnych mocy magnesów zewnętrznych;
1.3 Zestaw mini śrub do mocowania implantu, (dla systemu Ponto jest to jedna śruba
wkręcona w kość czaszki - implant, w rozwiązaniu Sophono jest to 5 śrub wkręcanych
w kość czaszki);
2. Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji, w tym narzędzia
jednorazowe, narzędzie do wkręcania mini śrub, miarki mierzące grubość skóry (5 mm i 3
mm).
3.1 Wielokanałowy (najmniej 5 kanałów) procesor dźwięku wykorzystujący standardowe
baterie zasilające o czasie pracy powyżej 450 godzin
3.3. Procesor mowy bezzaczepowy, wyposażony w wibrator kostny
Z art. 29 ust. 2 Pzp wynika wprost zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na
ograniczenie konkurencji na rynku. W orzecznictwie podkreśla się, że przejawem naruszenia
zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem
oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem
parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale
także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie
są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia. Zwrócił uwagę, że działania Zamawiającego powinny
być szczególnie wyważone w przypadku, gdy na rynku jest bardzo ograniczona liczba
Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podkreślił, że dyskryminacja
Wykonawców może być dwojaka: może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub może polegać na posługiwaniu się parametrami wskazującymi na konkretnego
producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Wskazał na wyrok KIO
z 01.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 984/38. W niniejszym postępowaniu pomimo, iż
Zamawiający nie użył znaków towarowych, a jedynie dokonał opisu przez parametry
techniczne - z całą pewnością można wskazać, że dyskryminacja Odwołującego i jego
produktu ma miejsce. W związku z postawionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez uwzględnienie w wymaganych
parametrach technicznych rozwiązań oferowanych przez różne firmy. Wprowadzenie zmian
do opisu przedmiotu zamówienia doprowadzi do uwzględnienia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także zapewni Zamawiającemu otrzymanie
konkurencyjnych ofert, z których będzie mógł on wybrać najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 03.12.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 07.12.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu na posiedzeniu. Wskazał, ze implanty słuchowe są urządzeniami
mającymi umożliwić pacjentowi z zaburzeniami słuchu słyszenie, wtedy gdy inne metody
chirurgicznego leczenia niedosłuchu zawodzą. O wyborze implantu decyduje przede
wszystkim obraz kliniczny czyli rodzaj schorzenia. W Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym
w Białymstoku wszczepiane są prawie wszystkie rodzaje dostępnych na rynku implantów
słuchowych w tym również podobne do tych, których dystrybucją zajmuje się firma Oticon -
z odsłoniętym zaczepem wychodzącym nad powierzchnię skóry (Ryc. 1). Na zaczepie
umieszczany jest procesor mowy. Załączył - Ryc. 1 Zaczep implantu nad powierzchnią skóry.
Widoczny stan zapalny w otoczeniu implantu (dokumentacja Kliniki Otolaryngologii USK
w B). Ryc. 2 Pacjentka przed rekonstrukcją małżowiny usznej i przed wszczepieniem
implantu magnetycznego (z materiału Prof. R. Siegerta). Ryc. 3. Ta sama pacjentka po
operacji rekonstrukcji małżowiny usznej i po wszczepieni pod skórę implantu
magnetycznego. Ryc. 4. Pacjentka z założonym procesorem dźwięku. Implant magnetyczny
pod skórą, na zewnątrz procesor dźwięku. Nadto, podniósł, że opis zamówienia
przygotowany przez Klinikę Otolaryngologii Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego
w Białymstoku, będący przedmiotem odwołania ze strony firmy Oticon, określa zupełnie
nowy rodzaj implantu mający zastosowanie w wybranych przypadkach niedosłuchu (ubytek
słuchu do 45 dB HL). Najbardziej charakterystyczną jego cechą, bardzo istotną z punktu
widzenia wskazań medycznych, jest to, że całość implantu pozostaje pod skórą.
Wszczepienie implantu pod skórę eliminuje ewentualne powikłania będące wynikiem
implantowania „otwartego", szczególnie wtedy gdy są do tego przeciwskazania (np. niektóre
formy cukrzycy, nosicielstwo MRSA, utrudnione gojenie tkanek). W ten sposób zmniejsza się
prawdopodobieństwo wystąpienia powikłania w otoczeniu implantu uniemożliwiające
założenie procesora dźwięku i poprawę słuchu (Ryc. 1). Implant magnetyczny nie
„stygmatyzuje" pacjenta i może być zastosowany w przypadkach, gdzie istnieją
przeciwwskazania psychologiczne do innego rodzaju postępowania. Testy wykonane przez
psychologa klinicznego utwierdzają lekarza w wyborze właściwego rodzaju implantu.
W przeciwieństwie do niedogodności higienicznych i psychospołecznych przy implancie
naruszającym ciągłość skóry, nowy rodzaj implantu posiada istotne zalety (także umożliwia
uprawianie sportów kontaktowych i nie daje żadnych ograniczeń przy pływaniu). Jednakże
gdy ubytek słuchu przekracza określone wartości stosujemy implanty z zaczepem, takie jak
np. system Ponto oferowany przez firmę Oticon. Tego rodzaju implanty były i będą
przedmiotem oddzielnego postępowania przetargowego. - Implant magnetyczny stosowany
jest już w kilku krajach Europy (Niemcy, Anglia, Holandia) i w USA. W Polsce 23 lipca 2012
roku dokonana została pierwsza implantacja tego urządzenia w Centrum Zdrowia Dziecka
(fundatorem była fundacja). Podstawowym wskazaniem do jego zastosowania są opisane
powyżej kryteria medyczne decydujące o konieczności implantowania pod skórą. Nadto
zgodnie z art. 6 Kodeksu Etyki Lekarskiej na lekarzu spoczywa decyzja, jaka metoda
leczenia jest właściwa w danym przypadku, dobiera ją do indywidualnego stanu, w którym
znajduje się dany pacjent i do jego potrzeb. Ostatecznie to pacjent decyduje, którą metodę
wybierze, a lekarz ma obowiązek poinformować o tych alternatywnych możliwościach, nawet
gdy są one dla lekarza niedostępne. W dobie internetu pacjenci sami śledzą jakie są
aktualne rozwiązania w zakresie ich problemów. Z doświadczeń konsultantów krajowych
i wojewódzkich wynika, że w przypadku procedur uzasadnionych medycznie,
a niewykonywanych w Polsce, często pojawiają się wnioski o sfinansowanie leczenia
zagranicą (dodatkowe, czasami niepotrzebne obciążenie dla ograniczonych środków
przeznaczonych na ten cel przez NFZ). Na implant magnetyczny oczekuje już w kolejce
w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym trójka pacjentów, dla których nowy implant
magnetyczny jest najwłaściwszym rozwiązaniem. Nieprawdą jest, że Zamawiający dopuścił
się naruszenia zasady systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców) i że opis przedmiotu zamówienia eliminuje konkurencję. Opis
przedmiotu zamówienia dotyczy implantu magnetycznego wszczepianego pod skórą, bez
zaczepu przechodzącego przez skórę najzewg^łflO^JBlre rozwiązanie jest optymalne dla
odpowiednio zakwalifikowanej grupy pacjentów, a o wyborze implantu decydują tylko
wskazania medyczne (właściwa metoda w odniesieniu do indywidualnych potrzeb, KEL art.
6). Opis przedmiotu zamówienia przygotowano w oparciu o dane zawarte w artykule
naukowym opublikowanym w specjalistycznym piśmiennictwie niemieckim (Siegert R. Die
magnetische Ankopplung von Knochenleitungshorgeraten ohne offene Implantate - Prinzip
und erste Ergebnisse einer neuen Knochenleitungsversorgung, Laryngo-Rhino-Otol 2010;89:
346-351) oraz z informacji uzyskanych podczas specjalistycznych konferencji naukowych,
w tym również dyskusji z pomysłodawcą metody Panem Prof. Ralfem Siegertem z Kliniki
Otorynolaryngologii w Reckiinghausen w Niemczech. Implant będący przedmiotem tych
doniesień naukowych produkowany był w Niemczech, a w Klinice Reclinghausen
wszczepiono do 2009 roku 86 implantów magnetycznych. Informacje o brzegowych
parametrach, które musi spełniać nowy implant pozyskano z wymienionych powyżej źródeł.
Opisanie przedmiotu zamówienia na podstawie powyższych danych oraz umieszczenie tego
rodzaju implantów w przetargu pozwoli również na zbadanie rynku w zakresie implantów
magnetycznych. Zamawiający nie posiada na dzień dzisiejszy wiedzy, ile i jakie firmy są
producentem czy dystrybutorem implantów magnetycznych. Dlatego też umieścił je
w przetargu, żeby uzyskać implant magnetyczny całkowicie schowany pod skórą, najtańszy
i spełniający wymagane parametry graniczne. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 22.03.2010 r.:
„(...) Izba wskazuje, iż w przypadku, gdy istnieje uzasadniona obiektywnymi potrzebami
zamawiającego konieczność zakupu tylko jednego produktu, który jednakże może być
dostarczony przez różnych dostawców, zamawiający może, a nawet powinien, wskazać
powyższe wprost w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (.....) O złamaniu zasady
konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku
istnieją podmioty, które w świetle postanowień siwz nie będą mogły uzyskać danego
zamówienia, gdyż nie będą w stanie wszystkich wymagań siwz wypełnić. Opisu przedmiotu
zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy jakichkolwiek innych wymagań
zamawiającego nigdy nie da się sformułować w sposób, który byłby równie wygodny
wszystkim potencjalnym wykonawcom i jednocześnie zabezpieczał realizację potrzeb
zamawiającego." (sygn. akt: KIO/UZP-169/10). Firma Oticon sp. z o. o. nie złożyła zapytań
w postępowaniu, tylko odwołanie mające na celu wykazanie wyższości implantów
z zaczepem nad implantami magnetycznymi schowanymi pod skórą, mimo, że w ocenie
zamawiającego każde z tych rozwiązań ma swoje zastosowanie. Firma nie może
nakierowywać zamawiającego zapytaniami, czy odwołaniem na swój opis przedmiotu
zamówienia bądź swoje konkretne rozwiązanie implantu. Zgodnie z Komentarzem C.H.
Becka (Komentarz Marcin Płużański 2. wydanie): „(....) Wymogu opisania przedmiotu
zamówienia, żeby nie utrudniało to uczciwej konkurencji nie można utożsamiać
z koniecznością istnienia zdolności do realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty
działające na rynku w danej branży. Jeżeli bowiem warunki stawiane przez zamawiającego
(a wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia) znajdują uzasadnienie w świetle celu,
któremu ma służyć przedmiot zamówienia, to nie może być przyczyną ich ograniczenia fakt,
że nie każdy produkt czy usługa dostępna na rynku może je spełnić." Umowy na implanty,
gdzie mógłby być zastosowany system Ponto oferowany przez firmę Oticon obowiązują do
dnia 08.05.2013 r. (okres 12 m-cy). Implanty takie są obecnie ujęte i będą nadal ujmowane
w przetargach w marcu czy kwietniu, kiedy obowiązujące umowy będą na wyczerpaniu
i podpisane zostaną kontrakty z NFZ. Zamawiający podpisując z wykonawcami umowę na
dostawę implantów magnetycznych schowanych pod skórę będzie mógł je stosować
alternatywnie (decyduje rodzaj ubytku słuchu oraz wskazania medyczne) do dotychczas
stosowanych w Klinice Otolaryngologii implantów z zaczepem. W dziedzinie implantów
słuchowych pojawiają się co roku nowe rozwiązania i nowe rodzaje wszczepów.
Rozwiązania te wychodzą naprzeciw potrzebom pacjentów, a obowiązkiem lekarzy jest
wybór najwłaściwszych metod postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać,
że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji
podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu
spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np.
korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody
w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze
środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody,
którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może
ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2630/12, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, odwołania oraz odpowiedzi
na odwołanie.
Izba nie uznała, jako dowodu wydruku artykułu z publikacji naukowej: R. Siegert „Die
magnetische Ankopplung von Knochenleitungshögeräten ohne offen Implantate – Prinzip
und erste Ergebnisse einer neuen Knochenleitungsversorgung” Laryngo-Rhino-Otol
2010;89:346-351 wobec jego przedłożenia przez Zamawiającego w języku niemieckim bez
tłumaczenia na język polski co jest niezgodne z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22.03.2012 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zgodnie z informacją w ogłoszeniu o zamówieniu – Część nr: 1 Nazwa: Implanty
słuchowe. w ramach krótkiego opisu: „Implanty słuchowe – system, składający się z implantu
magnetycznego.”. Zamawiający wskazał w Rozdz. I ust. 3 SIWZ: „Wykonawca powinien
przedłożyć ofertę zgodnie z niżej opisaną tabelą i opisem przedmiotu zamówienia zgodnym
z Załącznikiem nr1A do SIWZ.”. W ramach Załącznika nr 1A określił szczegółowo:
„Pakiet 1
Implanty słuchowe – system, składający się z implantu magnetycznego, przeznaczony dla
pacjentów z utratą słuchu typu przewodzeniowego lub mieszanego przy progu
przewodnictwa kostnego nie mniejszym niż 45 dB HL (opis poniżej) – łącznie 5 szt.
Lp. Parametry graniczne minimalne TAK/NIE Opis
1. Część implantowana
1.1. Implant magnetyczny w tytanowej
obudowie kotwiczony w kości
skroniowej, mocowany śrubami. Po
wszczepieniu cały implant znajduje się
pod skórą, brak zaczepu
przechodzącego przez skórę.
TAK
1.2. Możliwość doboru spośród kilku różnych
mocy magnesów zewnętrznych.
TAK
1.3. Zestaw mini śrub do mocowania
implantu.
TAK
2. Osprzęt chirurgiczny wymagany do przeprowadzenia implantacji, w tym narzędzia
jednorazowe, narzędzie do wkręcania mini śrub, miarki mierzące grubość skóry
(5mm i 3 mm)
Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych dla procesora do ubytków słuchu max 45
dB HL
Lp. Parametry graniczne minimalne TAK/NIE Opis
3. Procesor dźwięku
3.1. Wielokanałowy (najmniej 5 kanałów)
procesor dźwięku wykorzystujący
standardowe baterie zasilające o czasie
pracy powyżej 450 godzin
TAK
3.2. Zakres wzmocnienia procesora 38 dB HL TAK
3.3. Procesor mowy bezzaczepowy,
wyposażony w wibrator kostny
TAK
3.4. Możliwość protezowania pacjenta na
elastycznej opasce do momentu
implantacji z wykorzystaniem
oferowanego procesora dźwięku
3.5. Minimum 24 miesiące gwarancji TAK
3.6. Automatyczna redukcja szumów i
tłumienie sprzężenia zwrotnego
TAK
3.7. Dostępny w najmniej czterech kolorach TAK
Okres gwarancji na część wszczepialną min. 10 lat
Okres gwarancji na część zewnętrzną min. 2 lata
Możliwość dostarczenia zastępczego procesora mowy na czas naprawy (…)”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sprzeczności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sposób uniemożliwiający
Odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba z uwagi na ich charakter odniesienie łącznie, uznając niniejsze zarzuty za nietrafne.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp), jak i zastrzegając, że niniejsze orzeczenie odnosi
się wyłącznie do przedmiotowego stanu faktycznego, zasadnym jest oddalenie odwołania.
śadna ze stron nie przedstawiła dowodu w zakresie parametrów implantów
słuchowych magnetycznych, jak i z zaczepem, zaś okazywane, czy jak w wypadku
Zamawiającego złożony materiał miał charakter co najwyżej poglądowy, gdyż nie zostały
przetłumaczony na język polski, czego wymaga § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22.03.2012 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). W toku rozprawy, obie strony przedstawiały wady i zalety
implantów magnetycznych, jak i implantów z zaczepem.
W ocenie Izby, nie miały miejsca zarzucane przez Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego. Należy zauważyć, że Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, także
w postępowaniach odwoławczych, w których stroną był Odwołujący na kwestie:
„uzasadnionych potrzeb Zamawiającego” (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1307/11, tudzież wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy
też „obiektywny okoliczności” (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11).
Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12.
Jednocześnie, w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem
przykładowo wyrok KIO z dnia 17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: „Izba zauważa, że
ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie
przedstawił. Przypomnienia wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów
ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).”. Jednakże, w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że
niniejszy przepis stanowi, iż: „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co,
jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca
693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu”. (za wyrokiem
z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze
stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia
konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia
01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż,
w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb Zamawiającego może być oparta na
uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby
merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za zagadnienie techniczne lub medyczne
(jak w przedmiotowym stanie faktycznym) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie
istnieje powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego,
z uwagi na ekonomikę postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym
wypadku). Istotą jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było
podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne
oświadczenie Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle
istotne, że: „W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu
zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną
nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych
i wyjątkowych.” (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn.
akt: 90/11), o ile Zamawiający swoje potrzeby uzasadni. (podobnie w wyroku z dnia
28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO 239/12, sygn. akt:
KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przedstawił w toku rozprawy
swoje uzasadnione potrzeby wynikające z potrzeb pacjentów, jako użytkowników przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w Pakiecie 1 dokonał opisu przedmiotu zamówienia, w taki
sposób, aby przedmiot zamówienia w najwyższym stopniu zaspakajał jego potrzeby. Nie
sposób odmówić Zamawiającemu zasadności takiego działania – przedstawił szereg
wiarygodnych twierdzeń potwierdzających zasadność przyjętych przez siebie rozwiązań.
Zamawiający w osobie pełnomocnika będącego lekarzem korzystającym
w codziennej pracy z implantów słuchowych, wyjaśnił, że implanty magnetyczne nie mają
zastąpić, czy też wyeliminować implanty z zaczepem, lecz stanowić alternatywę, możliwość
wyboru dla pacjentów, którzy nie wyrazili (wskazał, że aktualnie ma 3 takie przypadki) lub nie
wyrażą zgody na zastosowanie implantów z zaczepem.
Zamawiający wyjaśnił także, że celem niniejszego postępowania jest rzeczywista
weryfikacja rynku w zakresie implantów magnetycznych. Nadto, jego działanie było
spowodowane także taką okolicznością, ze aktualnie wiąże Zamawiającego z innym
Wykonawcą niż Odwołujący umowa na dostawę implantów z zaczepem do V 2013 r.
i niecelowe było zawieranie kolejnej umowy z nowym dostawcą tylko na dostawę 5 sztuk.
W ocenie Izby, Zamawiający w toku rozprawy wykazał, że przy konstruowaniu opisu
przedmiotu zamówienia określił funkcję, jaką urządzenia powinny spełniać, tzn. zapewnić
osiągnięcie takiego samego efektu, jak w produkcie Odwołującego bez zastosowania metody
zaczepu „do kości”, tzn. rozumienia mowy przez pacjenta. Izba wzięła pod uwagę również,
że znaczna część pacjentów, dziecięcych, młodzież, czy też innych, może mieć obawy
natury psychologicznej, zaś czynnik psychospołeczny także nie jest bez znaczenia dla
przedmiotu sporu, także wobec możliwości zapewnienia realnej alternatywy. Nie chodzi tutaj
– w odniesieniu do tzw. „stygmatyzacji” tylko i wyłącznie o kwestie natury „wizualnej, czy też
estetycznej”.
Odnośnie twierdzeń Odwołującego o możliwości zastosowania przez Zamawiającego
zamówienia z wolnej ręki, w przedmiotowym stanie faktycznym, Izba podnosi, iż
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki winno być działaniem przemyślanym, a nie
pochopnym, zastosowanie postępowania otwartego, którego prymat nad postępowaniem
o charakterze zamkniętym jest niekwestionowany, to dobry krok do rzeczywistej weryfikacji
rynku, o ile spełni pokładane w nim nadzieje. Ewentualny brak ofert może bowiem świadczyć
zarówno o istnieniu monopolu w danym zakresie na rynku i braku woli startu w oczekiwaniu
na zamówienie z wolnej ręki, które z uwagi na swój charakter stawia Wykonawcę
w uprzywilejowanej pozycji, jak i ewentualnym braku zainteresowania Wykonawcy rynkiem
zamówień publicznych lub brakiem wiedzy odnośnie ogłoszonego przetargu.
W konsekwencji, Zamawiający nie jest zwolniony z rozeznania rynku w innym sposób niż
poprzez procedurę otwartą i dotarcia do ewentualnych Wykonawców wszelkimi dostępnymi
sposobami, tak aby nie zarzucono mu zaniechania w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 2.400,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………