KIO 2632/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2632/12
WYROK
z dnia 14 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Usługi Komunalno- Transportowe Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
"SOFT" s.c P………. G……….., M……….. G…………., 95 – 039 Sokolniki, ul.
Konarskiego 34 w postępowaniu prowadzonym przez Administracja Nieruchomościami
Łódź-Polesie "Konstantynowska", 91 – 072 łódź, ul. Św. Jerzego 10/12
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Usługi Komunalno- Transportowe
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "SOFT" s.c P…….. G…….., M………
G………., 95 – 039 Sokolniki, ul. Konarskiego 34 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Usługi Komunalno- Transportowe Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
"SOFT" s.c P…….. G…….., M…….. G………….., 95 – 039 Sokolniki, ul.
Konarskiego 34tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Usługi Komunalno- Transportowe Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe "SOFT" s.c P……… G………, M………. G……….., 95 –
039 Sokolniki, ul. Konarskiego 34 na rzecz zamawiającego Administracja
Nieruchomościami Łódź-Polesie "Konstantynowska", 91 – 072 łódź, ul. Św.
Jerzego 10/12 kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2632/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Administracja Nieruchomości Łódź-Polesie „Konstantynowska” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług sprzątania terenów zewnętrznych i wewnętrznych w nieruchomościach.
Ogłoszenie ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 430418 - 2012 w
dniu 02.11.2012 r.
Odwołujący Usługi Komunalno - Transportowe Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe SOFT”
S.C. P………. G………., M.…….. G………….. wniósł odwołanie od czynności podjętych
przez Zamawiającego w postępowaniu t.j. uznania oferty Odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
W toku postępowania Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z żądaniem złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. Wskazał, iż w treści oferty zastosowano cen jednostkowe na
wykonanie usługi sprzątania wewnętrznego codziennego i okresowego w wysokości 0,05 zł
za m² powierzchni sprzątanej. Zamawiający prosił o przedstawienie we wskazanym terminie
kalkulacji ceny jednostkowej. W odpowiedzi na w/w pismo, Odwołujący udzielił wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny w złożonej ofercie. Przedstawił
kalkulację kosztów dotyczących całego zamówienia w ujęciu jednego miesiąca. Wyliczył
koszty zatrudnienia pracowników, składki ubezpieczeniowe, podatki, koszty zakupu
materiałów, zakupu soli i piasku, jak również inne koszty. Z przedstawionej kalkulacji wynika,
iż uśredniona cena ofertowa w skali 1 miesiąca wynosząca 19.636 zł, po odjęciu kosztów w
wysokości 16.300 zł, pozwala na wygenerowanie przez Odwołującego średniego zysku w
wysokości 3.336 zł/m-c. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący podniósł, że posiada
niezbędne urządzenia, maszyny, narzędzia do realizacji przedmiotowego zamówienia,
wobec tego nie przewiduje dodatkowych zakupów związanych z tym kosztów.
Przygotowany przez Zamawiającego arkusz kalkulacyjny wymagał przedstawienia przez
Wykonawcę elementów cenowych, które składają się ostatecznie na oferowaną cenę
zamówienia. Zamawiający nie dopuścił składania oferty oddzielnie na tereny wewnętrzne,
zewnętrzne czy też zielone.
Odwołujący w wyjaśnieniu wykazał, że oferty pozostałych wykonawców są niższe średnio od
18 tys. do 33 tys. w stosunku od przedstawionej przez Wykonawcę kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia. Powyższe w ocenie Odwołującego potwierdzać ma prawidłowy
stosunek cen ofertowych do oszacowanej przez Zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia są rzetelne i wyczerpujące, odwołujące się do
konkretnych okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny ofert, i mogą być
wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, że
w sytuacji odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym wywodzącym
skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, jednak podstawowym
dowodem, na którym zamawiający opiera swoje twierdzenie, są wyjaśnienia wykonawcy
udzielone na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający winien ustalić, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie w stosunku do składnika cenowego.
Odwołujący argumentował, że literalne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych sugeruje, że zamawiający może rozpocząć procedurę wyjaśniającą w
sytuacji, gdy w jego ocenie zaproponowana cena, a nie poszczególne ceny jednostkowe
wydają się być zamawiającemu zaniżone, jeżeli nie przekładają się one na cenę całkowitą.
Zdaniem Odwołującego nie jest wiec uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo niskim
poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie
powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący wywiódł pogląd, że zamiarem ustawodawcy było wyeliminowanie z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy oferują ceny nierealistyczne i nie
będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Zatem, w każdym przypadku
zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powinien
odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie. Odwołujący argumentował, że przedstawił szczegółową kalkulację
kosztów i wykazał, iż jest w stanie zrealizować zamówienia.
Odwołujący argumentował także, że jeśli Zamawiający pragnął rozpatrywać usługi
samodzielnie winien przygotować postępowanie z podziałem na pakiety dla poszczególnych
usług, tj. oddzielnie tereny wewnętrzne, zewnętrzne czy też zielone. Wówczas mógłby jak
najbardziej rozpatrywać wysokość podanej ceny dla np. terenów wewnętrznych. Jak
podkreślił Odwołujący, badaniu powinna podlega możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia za łączne wynagrodzenie, które przedstawił wykonawca.
Wobec powyższego Odwołujący podniósł, iż złożył Zamawiającemu na tyle szczegółowe
wyjaśnienia, że powinny potwierdzać, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a
zatem ma możliwość uzyskania zamówienia.
W niniejszej sprawie Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaoferowana przez
Odwołującego cena za wykonanie usługi sprzątania wewnętrznego i okresowego nie jest
ceną rażąco niską. W złożonej ofercie Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie tej usługi
za cenę w wysokości 0,05 zł za 1 m² powierzchni sprzątanej. Zgodnie z treścią punktu XII
SIWZ, Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek określenia ceny na wszystkie
poszczególne elementy zamówienia wymienione w formularzu cenowym (w tym na usługi
sprzątania powierzchni zewnętrznych, usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, usługi
sprzątania okresowego, usługi sprzątania w okresie letnim, usługi sprzątania w okresie
zimowym). Zatem poszczególne usługi zostały przez zamawiającego wyodrębnione. Jak
wyjaśnił Zamawiający miało to znaczenie z uwagi na fakt, iż na każde z tych usług,
stosownie do stopnia realizacji, wystawiona zostanie odrębna faktura za każdy miesiąc.
Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby podana cena jednostkowa zawierała wszystkie
koszty, takie jak cena, narzuty, zysk czy też koszty transportu. W toku postępowania
Zamawiający dokonał czynności mających na celu sprawdzenie średnich cen rynkowych
sprzątania powierzchni wewnętrznych na terenie województwa łódzkiego. Zamawiający
zwrócił się do innych Zamawiających z prośbą o podanie wysokości cen wykonania usług
sprzątania powierzchni wewnętrznych i sprzątania okresowego. Z danych uzyskanych przez
Zamawiającego wynikało, że średnia cena realizacji tych usług wynosi 0,20 zł za 1 m²
powierzchni sprzątanej, co oznacza, że cena ta czterokrotnie przewyższa cenę, jaką
zaoferował Odwołujący. Wobec tego Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art.
90 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych o przedstawienie kalkulacji ceny jednostkowej
na wykonanie usługi sprzątania wewnętrznego. Zamawiający, u którego powstała
wątpliwość, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska, jest zobowiązany do wystąpienia do
takiego wykonawcy z żądaniem udzielenia stosownych wyjaśnień. Ustawodawca nie
wskazał, jak daleko może zamawiający wkraczać w treść oferty, żądając wyjaśnień
wykonawcy. Ustawodawca w tym zakresie pozostawił swobodę zamawiającemu. Pytanie
skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które w trakcie badania
oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i co do których Zamawiający oczekuje
wyjaśnień.
W tym miejscu należy zauważyć, iż żądanie Zamawiającego odnosiło się do żądania
przedstawienia kalkulacji ceny za jedną z usług. W ocenie Izby Zamawiający, który
wyodrębnił poszczególne usługi, ma pełne prawo do żądania informacji, jak również
przedstawienia kalkulacji za cenę realizacji tej usługi. Wynika to z faktu, iż zamówienie
składać się miało z kilku rodzajów usług, a Zamawiający nakazał przedstawienie kalkulacji za
poszczególne usługi, celem odrębnego rozliczenia. Podkreślić należy, że zgodnie z zapisami
SIWZ podawane ceny wykonania usług powinny uwzględniać wszelkie koszty związane ze
świadczeniem poszczególnych usług przez wykonawcę.
Zasadność działań Zamawiającego, który poddał badaniu ceny jednostkowe składające się
na cenę zamówienia, potwierdza orzecznictwo sądowe. Zgodnie z wyrokiem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 sygn. Akt C-599/10 „zamiarem
prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji Zmawiających wymogu by
dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez nałożenie
na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia
koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne.” Z powyższego wyroku wynika więc, że
Zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawcy przedstawienia wyjaśnień w zakresie
elementów składowych ceny.
Stosownie do wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie (sygn. VI Ca 464/05) „Oczywistym
jest jednak, iż aby ustalić, czy cena jednostkowa jest rażąco niska konieczna jest analiza
elementów na nią się składających (…). Zamawiający ustalając, czy zarzut rażąco niskiej
ceny jest uzasadniony musi odnieść się do treści złożonych przez wybranego wykonawcę
wyjaśnień, a tym samym do podanych w nich składników cenotwórczych. Bowiem to
poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę oferty przesądzając tym samym o jej
wysokości. Zarzut rażąco niskiej ceny rzeczywiście należy odnosić tylko do ceny całkowitej.
Jednak „analizie pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za
poszczególne prace”, bowiem „każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie””.
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonywać oceny prawidłowości
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty i tym samym ma prawo oczekiwać
wyjaśnień w tym zakresie od Odwołującego.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów w ujęciu jednego miesiąca.
Jednakże kalkulacja ta nie dotyczyła wyłącznie ceny na wykonanie usługi sprzątania
wewnętrznego, lecz ceny za wykonanie całego zamówienia. Treść wezwania
Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazywała, iż Odwołujący przedstawić ma
kalkulację dotyczącą proponowanych cen jednostkowych na wykonanie usługi sprzątania
wewnętrznego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący powinien był więc
taką kalkulację przedstawić. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja w żaden sposób
nie pozwala na ustalenie, jakie elementy zadecydowały o zaproponowaniu przez niego ceny
wykonania usługi sprzątania wewnętrznego w wysokości 0,05 zł za 1 m². W przedstawionej
kalkulacji Odwołujący nie wyodrębnił tej części usługi, która odnosiła się wyłącznie do
sprzątania wewnętrznego. Uznać więc należy, iż Odwołujący nie uczynił zadość żądaniu
Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał bowiem, dlaczego z tytułu wykonania usługi
sprzątania wewnętrznego zaproponował cenę podaną w ofercie w wysokości 0,05 zł oraz
jakie czynniki wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wykonania tej usługi. Uzasadnione
jest więc twierdzenie, iż Odwołujący w istocie nie złożył wyjaśnień. Wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego nie zawierają bowiem żadnych istotnych okoliczności, które dotyczyłyby
tych elementów oferty, w odniesieniu do których Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień.
Podanie przez Odwołującego kalkulacji całości ceny ofertowej nie pozwala na ustalenie, w
jaki sposób przebiegała kalkulacja ceny tylko za sprzątanie wewnętrzne. Uznać więc należy,
że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie tylko nie pozwoliły na rozwianie wątpliwości
Zamawiającego, czy zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską, ale także nie wniosły
niczego istotnego do sprawy. Wszczęcie przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia, czy
Odwołujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej spowodowało, iż na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wynika to
wprost z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również z okoliczności, iż z
faktu zaoferowania określonej ceny, Odwołujący zmierzał wywieść skutek prawny w postaci
uzyskania zamówienia.
Jednocześnie podkreślić należy, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego, cena jednostkowa
miała znaczenie w trakcie realizacji zamówienia. Z § 4 ust. 2 wzoru umowy wynika, że
według cen jednostkowych rozliczane miały być poszczególne usługi objęte treścią oferty, t.j.
usługi za czynności codzienne wewnętrzne, czynności codzienne zewnętrzne, czynności
okresowe, konserwację terenów zielonych w okresie letnim oraz za konserwację terenów
zielonych w okresie zimowym. Do każdej faktury wystawionej przez wykonawcę z tytułu
wykonanych w danym miesiącu usług dołączona miała być specyfikacja adresowo kwotowa
wykonania usługi (§4 ust. 4 wzoru umowy). Powyższe zapisy wzoru umowy wskazują, iż
ceny jednostkowe mają istotne znaczenie na etapie realizacji zamówienia i rozliczenia
wykonawcy z tytułu wykonania zaoferowanych usług. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie
ma również fakt, iż sprzątanie powierzchni wewnętrznych objęte jest inną stawką podatku
VAT niż sprzątanie powierzchni zewnętrznych i utrzymanie terenów zielonych. Zgodnie z
ustawą o podatku od towarów i usług, sprzątanie powierzchni wewnętrznych opodatkowane
jest podatkiem VAT według stawki 23%, natomiast sprzątanie powierzchni zewnętrznych i
utrzymanie powierzchni zielonych wg stawki 8%. Odwołujący zaoferował więc cenę 0,05 zł
za metr kwadratowy w odniesieniu do tych powierzchni, które objęte są wyższą, 23% stawką
podatku VAT.
W świetle powyższych okoliczności Izba uznała, że Zamawiający uprawniony był do żądania
od Odwołującego przedstawienia wyjaśnienia ceny kalkulacji wykonania poszczególnej
usługi, gdyż była ona wyodrębnioną usługą, rozliczaną osobno, a także w szczególności w
sytuacji, gdy cena ta była kilkakrotnie niższa od ustalonych przez Zamawiającego średnich
cen rynkowych. Jednocześnie fakt, iż Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, jakiej zażądał od
niego Zamawiający uprawniało Zamawiającego do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 14 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Usługi Komunalno- Transportowe Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
"SOFT" s.c P………. G……….., M……….. G…………., 95 – 039 Sokolniki, ul.
Konarskiego 34 w postępowaniu prowadzonym przez Administracja Nieruchomościami
Łódź-Polesie "Konstantynowska", 91 – 072 łódź, ul. Św. Jerzego 10/12
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Usługi Komunalno- Transportowe
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "SOFT" s.c P…….. G…….., M………
G………., 95 – 039 Sokolniki, ul. Konarskiego 34 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Usługi Komunalno- Transportowe Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
"SOFT" s.c P…….. G…….., M…….. G………….., 95 – 039 Sokolniki, ul.
Konarskiego 34tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Usługi Komunalno- Transportowe Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe "SOFT" s.c P……… G………, M………. G……….., 95 –
039 Sokolniki, ul. Konarskiego 34 na rzecz zamawiającego Administracja
Nieruchomościami Łódź-Polesie "Konstantynowska", 91 – 072 łódź, ul. Św.
Jerzego 10/12 kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2632/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Administracja Nieruchomości Łódź-Polesie „Konstantynowska” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług sprzątania terenów zewnętrznych i wewnętrznych w nieruchomościach.
Ogłoszenie ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 430418 - 2012 w
dniu 02.11.2012 r.
Odwołujący Usługi Komunalno - Transportowe Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe SOFT”
S.C. P………. G………., M.…….. G………….. wniósł odwołanie od czynności podjętych
przez Zamawiającego w postępowaniu t.j. uznania oferty Odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
W toku postępowania Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z żądaniem złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. Wskazał, iż w treści oferty zastosowano cen jednostkowe na
wykonanie usługi sprzątania wewnętrznego codziennego i okresowego w wysokości 0,05 zł
za m² powierzchni sprzątanej. Zamawiający prosił o przedstawienie we wskazanym terminie
kalkulacji ceny jednostkowej. W odpowiedzi na w/w pismo, Odwołujący udzielił wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny w złożonej ofercie. Przedstawił
kalkulację kosztów dotyczących całego zamówienia w ujęciu jednego miesiąca. Wyliczył
koszty zatrudnienia pracowników, składki ubezpieczeniowe, podatki, koszty zakupu
materiałów, zakupu soli i piasku, jak również inne koszty. Z przedstawionej kalkulacji wynika,
iż uśredniona cena ofertowa w skali 1 miesiąca wynosząca 19.636 zł, po odjęciu kosztów w
wysokości 16.300 zł, pozwala na wygenerowanie przez Odwołującego średniego zysku w
wysokości 3.336 zł/m-c. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący podniósł, że posiada
niezbędne urządzenia, maszyny, narzędzia do realizacji przedmiotowego zamówienia,
wobec tego nie przewiduje dodatkowych zakupów związanych z tym kosztów.
Przygotowany przez Zamawiającego arkusz kalkulacyjny wymagał przedstawienia przez
Wykonawcę elementów cenowych, które składają się ostatecznie na oferowaną cenę
zamówienia. Zamawiający nie dopuścił składania oferty oddzielnie na tereny wewnętrzne,
zewnętrzne czy też zielone.
Odwołujący w wyjaśnieniu wykazał, że oferty pozostałych wykonawców są niższe średnio od
18 tys. do 33 tys. w stosunku od przedstawionej przez Wykonawcę kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia. Powyższe w ocenie Odwołującego potwierdzać ma prawidłowy
stosunek cen ofertowych do oszacowanej przez Zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia są rzetelne i wyczerpujące, odwołujące się do
konkretnych okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny ofert, i mogą być
wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, że
w sytuacji odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym wywodzącym
skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, jednak podstawowym
dowodem, na którym zamawiający opiera swoje twierdzenie, są wyjaśnienia wykonawcy
udzielone na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający winien ustalić, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie w stosunku do składnika cenowego.
Odwołujący argumentował, że literalne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych sugeruje, że zamawiający może rozpocząć procedurę wyjaśniającą w
sytuacji, gdy w jego ocenie zaproponowana cena, a nie poszczególne ceny jednostkowe
wydają się być zamawiającemu zaniżone, jeżeli nie przekładają się one na cenę całkowitą.
Zdaniem Odwołującego nie jest wiec uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo niskim
poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie
powoduje, iż cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący wywiódł pogląd, że zamiarem ustawodawcy było wyeliminowanie z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy oferują ceny nierealistyczne i nie
będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Zatem, w każdym przypadku
zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powinien
odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie. Odwołujący argumentował, że przedstawił szczegółową kalkulację
kosztów i wykazał, iż jest w stanie zrealizować zamówienia.
Odwołujący argumentował także, że jeśli Zamawiający pragnął rozpatrywać usługi
samodzielnie winien przygotować postępowanie z podziałem na pakiety dla poszczególnych
usług, tj. oddzielnie tereny wewnętrzne, zewnętrzne czy też zielone. Wówczas mógłby jak
najbardziej rozpatrywać wysokość podanej ceny dla np. terenów wewnętrznych. Jak
podkreślił Odwołujący, badaniu powinna podlega możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia za łączne wynagrodzenie, które przedstawił wykonawca.
Wobec powyższego Odwołujący podniósł, iż złożył Zamawiającemu na tyle szczegółowe
wyjaśnienia, że powinny potwierdzać, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a
zatem ma możliwość uzyskania zamówienia.
W niniejszej sprawie Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaoferowana przez
Odwołującego cena za wykonanie usługi sprzątania wewnętrznego i okresowego nie jest
ceną rażąco niską. W złożonej ofercie Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie tej usługi
za cenę w wysokości 0,05 zł za 1 m² powierzchni sprzątanej. Zgodnie z treścią punktu XII
SIWZ, Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek określenia ceny na wszystkie
poszczególne elementy zamówienia wymienione w formularzu cenowym (w tym na usługi
sprzątania powierzchni zewnętrznych, usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, usługi
sprzątania okresowego, usługi sprzątania w okresie letnim, usługi sprzątania w okresie
zimowym). Zatem poszczególne usługi zostały przez zamawiającego wyodrębnione. Jak
wyjaśnił Zamawiający miało to znaczenie z uwagi na fakt, iż na każde z tych usług,
stosownie do stopnia realizacji, wystawiona zostanie odrębna faktura za każdy miesiąc.
Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby podana cena jednostkowa zawierała wszystkie
koszty, takie jak cena, narzuty, zysk czy też koszty transportu. W toku postępowania
Zamawiający dokonał czynności mających na celu sprawdzenie średnich cen rynkowych
sprzątania powierzchni wewnętrznych na terenie województwa łódzkiego. Zamawiający
zwrócił się do innych Zamawiających z prośbą o podanie wysokości cen wykonania usług
sprzątania powierzchni wewnętrznych i sprzątania okresowego. Z danych uzyskanych przez
Zamawiającego wynikało, że średnia cena realizacji tych usług wynosi 0,20 zł za 1 m²
powierzchni sprzątanej, co oznacza, że cena ta czterokrotnie przewyższa cenę, jaką
zaoferował Odwołujący. Wobec tego Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art.
90 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych o przedstawienie kalkulacji ceny jednostkowej
na wykonanie usługi sprzątania wewnętrznego. Zamawiający, u którego powstała
wątpliwość, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska, jest zobowiązany do wystąpienia do
takiego wykonawcy z żądaniem udzielenia stosownych wyjaśnień. Ustawodawca nie
wskazał, jak daleko może zamawiający wkraczać w treść oferty, żądając wyjaśnień
wykonawcy. Ustawodawca w tym zakresie pozostawił swobodę zamawiającemu. Pytanie
skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które w trakcie badania
oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i co do których Zamawiający oczekuje
wyjaśnień.
W tym miejscu należy zauważyć, iż żądanie Zamawiającego odnosiło się do żądania
przedstawienia kalkulacji ceny za jedną z usług. W ocenie Izby Zamawiający, który
wyodrębnił poszczególne usługi, ma pełne prawo do żądania informacji, jak również
przedstawienia kalkulacji za cenę realizacji tej usługi. Wynika to z faktu, iż zamówienie
składać się miało z kilku rodzajów usług, a Zamawiający nakazał przedstawienie kalkulacji za
poszczególne usługi, celem odrębnego rozliczenia. Podkreślić należy, że zgodnie z zapisami
SIWZ podawane ceny wykonania usług powinny uwzględniać wszelkie koszty związane ze
świadczeniem poszczególnych usług przez wykonawcę.
Zasadność działań Zamawiającego, który poddał badaniu ceny jednostkowe składające się
na cenę zamówienia, potwierdza orzecznictwo sądowe. Zgodnie z wyrokiem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 sygn. Akt C-599/10 „zamiarem
prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji Zmawiających wymogu by
dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez nałożenie
na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia
koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne.” Z powyższego wyroku wynika więc, że
Zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawcy przedstawienia wyjaśnień w zakresie
elementów składowych ceny.
Stosownie do wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie (sygn. VI Ca 464/05) „Oczywistym
jest jednak, iż aby ustalić, czy cena jednostkowa jest rażąco niska konieczna jest analiza
elementów na nią się składających (…). Zamawiający ustalając, czy zarzut rażąco niskiej
ceny jest uzasadniony musi odnieść się do treści złożonych przez wybranego wykonawcę
wyjaśnień, a tym samym do podanych w nich składników cenotwórczych. Bowiem to
poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę oferty przesądzając tym samym o jej
wysokości. Zarzut rażąco niskiej ceny rzeczywiście należy odnosić tylko do ceny całkowitej.
Jednak „analizie pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za
poszczególne prace”, bowiem „każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie””.
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonywać oceny prawidłowości
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty i tym samym ma prawo oczekiwać
wyjaśnień w tym zakresie od Odwołującego.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów w ujęciu jednego miesiąca.
Jednakże kalkulacja ta nie dotyczyła wyłącznie ceny na wykonanie usługi sprzątania
wewnętrznego, lecz ceny za wykonanie całego zamówienia. Treść wezwania
Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazywała, iż Odwołujący przedstawić ma
kalkulację dotyczącą proponowanych cen jednostkowych na wykonanie usługi sprzątania
wewnętrznego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący powinien był więc
taką kalkulację przedstawić. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja w żaden sposób
nie pozwala na ustalenie, jakie elementy zadecydowały o zaproponowaniu przez niego ceny
wykonania usługi sprzątania wewnętrznego w wysokości 0,05 zł za 1 m². W przedstawionej
kalkulacji Odwołujący nie wyodrębnił tej części usługi, która odnosiła się wyłącznie do
sprzątania wewnętrznego. Uznać więc należy, iż Odwołujący nie uczynił zadość żądaniu
Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał bowiem, dlaczego z tytułu wykonania usługi
sprzątania wewnętrznego zaproponował cenę podaną w ofercie w wysokości 0,05 zł oraz
jakie czynniki wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wykonania tej usługi. Uzasadnione
jest więc twierdzenie, iż Odwołujący w istocie nie złożył wyjaśnień. Wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego nie zawierają bowiem żadnych istotnych okoliczności, które dotyczyłyby
tych elementów oferty, w odniesieniu do których Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień.
Podanie przez Odwołującego kalkulacji całości ceny ofertowej nie pozwala na ustalenie, w
jaki sposób przebiegała kalkulacja ceny tylko za sprzątanie wewnętrzne. Uznać więc należy,
że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie tylko nie pozwoliły na rozwianie wątpliwości
Zamawiającego, czy zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską, ale także nie wniosły
niczego istotnego do sprawy. Wszczęcie przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia, czy
Odwołujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej spowodowało, iż na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wynika to
wprost z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również z okoliczności, iż z
faktu zaoferowania określonej ceny, Odwołujący zmierzał wywieść skutek prawny w postaci
uzyskania zamówienia.
Jednocześnie podkreślić należy, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego, cena jednostkowa
miała znaczenie w trakcie realizacji zamówienia. Z § 4 ust. 2 wzoru umowy wynika, że
według cen jednostkowych rozliczane miały być poszczególne usługi objęte treścią oferty, t.j.
usługi za czynności codzienne wewnętrzne, czynności codzienne zewnętrzne, czynności
okresowe, konserwację terenów zielonych w okresie letnim oraz za konserwację terenów
zielonych w okresie zimowym. Do każdej faktury wystawionej przez wykonawcę z tytułu
wykonanych w danym miesiącu usług dołączona miała być specyfikacja adresowo kwotowa
wykonania usługi (§4 ust. 4 wzoru umowy). Powyższe zapisy wzoru umowy wskazują, iż
ceny jednostkowe mają istotne znaczenie na etapie realizacji zamówienia i rozliczenia
wykonawcy z tytułu wykonania zaoferowanych usług. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie
ma również fakt, iż sprzątanie powierzchni wewnętrznych objęte jest inną stawką podatku
VAT niż sprzątanie powierzchni zewnętrznych i utrzymanie terenów zielonych. Zgodnie z
ustawą o podatku od towarów i usług, sprzątanie powierzchni wewnętrznych opodatkowane
jest podatkiem VAT według stawki 23%, natomiast sprzątanie powierzchni zewnętrznych i
utrzymanie powierzchni zielonych wg stawki 8%. Odwołujący zaoferował więc cenę 0,05 zł
za metr kwadratowy w odniesieniu do tych powierzchni, które objęte są wyższą, 23% stawką
podatku VAT.
W świetle powyższych okoliczności Izba uznała, że Zamawiający uprawniony był do żądania
od Odwołującego przedstawienia wyjaśnienia ceny kalkulacji wykonania poszczególnej
usługi, gdyż była ona wyodrębnioną usługą, rozliczaną osobno, a także w szczególności w
sytuacji, gdy cena ta była kilkakrotnie niższa od ustalonych przez Zamawiającego średnich
cen rynkowych. Jednocześnie fakt, iż Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, jakiej zażądał od
niego Zamawiający uprawniało Zamawiającego do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………