KIO 2766/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2766/12
WYROK
z dnia 28 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: M…………… Ś…….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
AFAMAKOR M………. Ś………., Białe Błota
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów, Warszawa
przy udziale wykonawcy: D……… S……….. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Consultingowa „Espai” D……… S………., Kudowa-Zdrój –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża M………. Ś………. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą AFAMAKOR M……….. Ś……..., Białe Błota
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2766/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
hotelarsko-gastronomicznych dla uczestników spotkań realizowanych w ramach Programu
e-cło na lata 2012-2014 (oznaczenie sprawy R/107/12/SC/B/624/A-1).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 30 października 2012 r. pod nr 2012/S_209-344434, z tym,
że 26 października 2012 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie w holu głównym na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.mf.gov.pl), na której udostępnił także od
30 października 2012 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie
„s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.578.699,19 zł, co stanowi równowartość 392.759,32 euro.
6 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – M……. Ś………. z
Białych Błot, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AFAMAKOR M……..
Ś………..– zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszych ofert
w każdej spośród 9 części zamówienia.
14 grudnia 2012 r. (pismem z 13 grudnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, wobec
naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
Sygn. akt KIO 2766/12
przedmiotowego zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, a więc uznanie dostarczenia uzupełnień jako skuteczne, a co zatem idzie
anulowanie odrzucenia złożonej oferty i przywrócenie oferty Odwołującego do udziału w
postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował swój zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podniósł, że interpretacja SIWZ, którą Zamawiający zastosował
w informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 grudnia 2012, w sposób
nierówny traktuje podmioty ubiegające się o przedmiotowe zamówienie, uniemożliwia
zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doprowadziła do wyeliminowania oferty
Odwołującego.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne. W toku postępowania
Zamawiający wezwał go drogą elektroniczną (e-mail) 26 listopada 2012 r. do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w Załączniku B do SIWZ – Opis obiektu hotelarskiego, tj.
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji wykonani zamówienia.
Odwołujący miał obowiązek dostarczenia dokumentów do 30 listopada 2012 r. do godz.
14:00. Odwołujący przesłał zeskanowane oświadczenia podwykonawców drogą
elektroniczną 29 listopada 2012 r. o godz. 23:44, przy czym potwierdzenie odczytu
wiadomości stwierdza odczyt wiadomości e-mail 30 listopada 2012 r. o godzinie 8:44.
Odwołujący ponadto przesłał powyższe oświadczenia również listownie, dotarły one do
Zamawiającego 4 grudnia 2012. Następnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp – uznając, że dokumenty dostarczone zostały po
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Odwołujący podał, że Zamawiający – zgodnie z postanowieniami SIWZ – uznaje
wszystkie formy wskazane w art. 27 ust 1 pzp jako właściwe do przesyłania oświadczeń,
informacji, wniosków, a zatem dopuszcza formę faksu lub formę elektroniczną. Zdaniem
Odwołującego ponieważ pismo zatytułowane „Oświadczenie podwykonawcy” jest
oświadczeniem, uzupełnienie treści oferty o te brakujące oświadczenia było dopuszczalne
drogą elektroniczną i należy je uznać za skutecznie doręczone. Odwołujący stwierdził, że
uściślając nazewnictwo należy stwierdzić, ze każde oświadczenie jest dokumentem, lecz nie
każdy dokument jest oświadczeniem. Odwołujący dodał, że w Załączniku B SIWZ
Zamawiający nie określa formy wymaganego zobowiązania podwykonawcy, wprost nie
nazywa go dokumentem, a jedynie używa sformułowania: pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego dopiero w
Sygn. akt KIO 2766/12
wezwaniu z 26 grudnia 2012 r. Zamawiający jednoznacznie uważa, że jest to dokument, a w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nazywa takie zobowiązanie dokumentem,
którego dostarczenia wymaga w formie pisemnej. Odwołujący załączył do odwołania
przykładowe oświadczenia przesłane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia.
W drugiej kolejności Odwołujący ocenił, że jeżeli Zamawiający nie uznaje wykładni
ustawy pzp Odwołującego co do formalnej nazwy wymaganego pisma, to jest zobowiązany
uznać wykładnię wyroku Izby z 8 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 675/09), że formy
kontaktu wymienione w art. 27 ust 1 pzp są formą wystarczającą do uzupełnienia braków
w dokumentach i należy uznać dokumenty przesłane w tej formie za skutecznie doręczone.
Zgodnie z tym orzeczeniem Zamawiający powinien kierować się zasadą, że przyjęty przez
Zamawiającego sposób kontaktowania się jest wiążący nie tylko dla wykonawców, ale i dla
samego Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zasady
współżycia społecznego, zwłaszcza zaś zasada słuszności, przemawia za uznaniem,
że Zamawiający dopuścił możliwość kontaktowania się z wykonawcami drogą faksową lub
elektroniczną, a co za tym idzie za skuteczne należy uznać doręczenie przez Wykonawcę
żądanych dokumentów w wymaganym terminie pocztą elektroniczną. Odwołujący podkreślił,
że sam Zamawiający w ogóle nie korzysta z formy pisemnej, przesyłając informację
z otwarcia ofert, wezwanie do uzupełnienia braków czy informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wyłącznie drogą faksową lub elektroniczną.
Odwołujący sprecyzował nadto, w jaki sposób przyjęta przez Zamawiającego
interpretacja art. 27 ust 1 pzp narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego prowadzi ona do
nieuzasadnionego zróżnicowanie sytuacji wykonawców w zależności od miejsca ich
siedziby, gdyż podmioty mające siedzibę w pobliżu siedziby Zamawiającego maja większą
możliwość komunikowania się z Zamawiającym, a co za tym idzie – dłuższy termin
na uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust 3 pzp.
27 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem do Izby odpowiedź na odwołanie,
którą przekazał Odwołującemu i Przystępującemu w dniu następnym bezpośrednio przed
otwarciem wyznaczonego posiedzenia. Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania,
w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił następujące okoliczności. Przedmiot
zamówienia składał się z 9 części (obejmował 9 różnych lokalizacji-miast). Odwołujący złożył
ofertę na wszystkie 9 części zamówienia. Do oferty Odwołujący dołączył niepodpisane przez
inne podmioty dokumenty (zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
obiektowych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia), jedynie w podpisie
Sygn. akt KIO 2766/12
wpisana została nazwa hotelu. 26 listopada 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawców
biorących udział w postępowaniu faksem do uzupełnienia dokumentów. Z treści wezwania
wynikało, że uzupełniane dokumenty muszą być złożone w oryginale lub kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Z uwagi na fakt, że faks Odwołującego był
niedostępny, Zamawiający przesłał wezwanie drogą elektroniczną (e-mail) na adres podany
w ofercie Odwołującego, po telefonicznych ustaleniach z Odwołującym. W odpowiedzi
na wezwanie Odwołujący przesłał e-mailem kopie (skany) zobowiązań tylko dla pięciu części
zamówienia.
Zamawiający potwierdził, że dopuścił w rozdziale XII pkt 4. SIWZ komunikację
z wykonawcami pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Jednakże zdaniem
Zamawiającego takie postanowienie SIWZ oraz art. 27 ustawy pzp nie obejmuje
dokumentów potwierdzających przez oferowane usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego, gdyż dla tych dokumentów formę ich złożenia określił ustawodawca w § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Dokumenty podlegające
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z § 6 ust. 1
tego rozporządzenia, muszą być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę, a w przypadku składania elektronicznych dokumentów
powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający ocenił, że
zarówno oferta wykonawcy musi być złożona w formie pisemnej pod sankcją nieważności,
jak i dokumenty oraz oświadczenia składane wraz z ofertą muszą mieć formę oryginałów lub
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zostało to również wprost określone w SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że dokumenty objęte wezwaniem do uzupełnienia służyły
potwierdzeniu przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego.
Zamawiający wywiódł, że w związku z powyższym wyraźnie określił w wezwaniu
konieczność dostarczenia tych dokumentów do siedziby Zamawiającego (... Zamawiający
prosi o dostarczenie dokumentów w terminie do dnia 30.11.2012 r. do godz. 14.00 do
siedziby Zamawiającego, pok. 1206). Zamawiający podał, że w tym terminie przekazano
Zamawiającemu drogą elektroniczną (e-mail) jedynie skany wymaganych dokumentów, które
nie były potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dodatkowo w terminie
tym Odwołujący nie wysłał pocztą tych dokumentów, gdyż zostały one wysłane już po
terminie, tj. 3 grudnia 2012 r. W ocenie Zamawiającego wysłanie ich po terminie wskazuje na
niedotrzymanie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Dokumenty, które otrzymał
pocztą w postaci kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem, nie odpowiadały formie
Sygn. akt KIO 2766/12
i postaci dokumentów przesłanych drogą elektroniczną, gdyż na tych nie było potwierdzenia
za zgodność z oryginałem.
Zdaniem Zamawiającego szczegółowa analiza treści specyfikacji, wezwania do
uzupełnienia dokumentów, jak i ustawy pzp oraz wspomnianego rozporządzenia w sprawie
dokumentów – prowadzi do wniosku, że złożenie w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego zamiast dokumentu jedynie faksu zawierającego treść, przy przesłaniu tego
dokumentu w taki sposób, że dotarł on do Zamawiającego po terminie, nie pozwala uznać za
spełnienie postawionego wymagania. Według Zamawiającego nieuprawnione jest także
utożsamianie dokumentu składanego w ramach uzupełnienia z udzieleniem informacji,
oświadczeniem, wnioskiem czy zawiadomieniem, co do których w konkretnej sytuacji
zamawiający może wprowadzić reguły porozumiewania się – zgodnie z art. 27 pzp – faksem
lub drogą elektroniczną. W ocenie Zamawiającego przepis ten nie stanowi regulacji
szczególnej, która wyłączałaby zasady dotyczące formy składanych dokumentów
przewidziane w rozporządzeniu, gdyż obie regulacje dotyczą innych kwestii. Pierwsza –
oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji, które wiążą się ze sposobem
komunikowania się w postępowaniu, druga zaś – składania dokumentów w ramach oferty lub
jej uzupełnienia. Skoro w odniesieniu do oferty i składających się na nią dokumentów
ustawodawca nałożył obowiązek w zakresie ich formy, ta sama reguła odnosi się do
uzupełnianych dokumentów. Zamawiający podniósł również, że żaden z przepisów ustawy
pzp nie wskazuje na to, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 3 pzp można zakwalifikować do udzielania informacji lub wyjaśnień, o których
mowa w art. 27 pzp. Zamawiający podsumował, że z tych względów uzupełniony dokument
należało złożyć bądź w oryginale bądź kopii potwierdzonej za zgodność przez wykonawcę.
Zamawiający przywołał także następujące orzecznictwo wskazujące na to, że faks nie
jest oryginałem, ani kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem, nie stanowi także formy
pisemnej. Po pierwsze wyrok Izby z 14 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1236/08). Po
drugie uchwałę Sądu Najwyższego z 2 października 2002 r. (sygn. akt III PZP 17/02),
w której wskazano, że przesłanie faksem (telefaksem) dokumentu zawierającego
oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis, nie spełnia warunku podpisu
własnoręcznego. Wreszcie uchwałę z 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06), w której
Sąd Najwyższy stwierdził, że podpis własnoręczny na piśmie procesowym nie może być
zastąpiony nie tylko podpisem sporządzonym na maszynie (jak np. w wypadku sporządzenia
dokumentu techniką komputerową czy też nadania go telegramem), ale też żadnym innym
podpisem mechanicznym, np. faksymile, bądź kserograficzną odbitką własnego podpisu.
Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że
nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu za pomocą pieczęci, kliszy
Sygn. akt KIO 2766/12
fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki
podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest
podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby
składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę
w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą.
W ocenie Zamawiającego naruszyłby zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji, gdyby nie odrzucił oferty Odwołującego. W identycznej sytuacji
inni wykonawcy w wyznaczonym terminie dostarczyli do siedziby Zamawiającego wymagane
dokumenty przedmiotowe w wymaganej formie.
19 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował, że kopię odwołania przesłał 14
grudnia 2012 r. do wykonawców, którzy złożyli oferty na część III, VII oraz VIII zamówienia.
17 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z 15 grudnia
2012 r. zawierające zgłoszenie przez Kancelarię Consultingową „Espai” D…….. S………..
z Kudowy-Zdroju przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, we właściwej formie
i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego
postępowania (Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu
z udziałem Stron i Przystępującego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której
podtrzymane zostały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron i Przystępującego – zawarte odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, złożonym na rozprawie piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 2766/12
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożył ofertę z najniższą ceną – stanowiącą jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej
– w częściach III, VII oraz VIII zamówienia. Jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego
naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć. Ponieważ Odwołujący sam wskazał w odwołaniu na swój
interes w uzyskaniu zamówienia jedynie w zakresie tych trzech części, Izba nie badała, czy
ma on legitymację do wniesienia odwołania w zakresie pozostałych części, na które również
złożył ofertę.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów, odpowiedzi na to wezwanie
Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone pisemnie oraz ustnie do
protokołu w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zarzuty podniesione w odwołaniu i podlegające rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że Odwołujący nie
uzupełnił w zakreślonym terminie opisanego w s.i.w.z. dokumentu na potwierdzenie
wymagań Zamawiającego, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zgodnie z zawartym w rozdziale XII s.i.w.z. Informacja o sposobie porozumiewania
się Zamawiającego z Wykonawcami ust. 4 – oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje Zamawiający i Wykonawca przekazują pisemnie lub faksem lub drogą
elektroniczną. Przywołane postanowienie s.i.w.z. stanowi wyraz skorzystania przez
Sygn. akt KIO 2766/12
Zamawiającego z przyznanego na mocy art. 27 ust. 1 pzp uprawnienia do wyboru
obowiązującej w prowadzonym postępowaniu formy komunikowania. Zamawiający dopuścił
zatem – w maksymalnym możliwym według tego przepisu zakresie – ograniczenia zasady
pisemności, gdyż na równi z formą pisemną, dopuścił przekazywanie oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną. Co do zasady zatem nadawca
oświadczenia, wniosku, zawiadomienia lub informacji miał wolny wybór, w jaki sposób
przekaże je adresatowi. W praktyce, z uwagi na szybkość przekazu, istotne znaczenie ma
możliwość komunikacji faksem i drogą elektroniczną. Izba zważyła jednak, że dopuszczenie
przez Zamawiającego innego niż pisemny sposobu porozumiewania się, nie może uchylić
naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie pzp, z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp).
Zasada ta znalazła uszczegółowienie między innymi w rozporządzeniu wydanym
na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 ustawy pzp, upoważniającej Prezesa Rady
Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający, oraz formy, w jakiej dokumenty te mogą być składane, między innymi
z uwzględnieniem, że potwierdzeniem odpowiadania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być
w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także mając
na uwadze, że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielenie zamówień również drogą
elektroniczną. Na tej podstawie w § 6 ust. 1 aktualnie obowiązującego rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów (pełna nazwa i miejsce publikacji zostało
przywołane powyżej za odpowiedzią na odwołanie) uregulowano, że dokumenty są składane
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast
w przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest, czy dopuszczenie przez Zamawiającego
przekazywania drogą faksową lub elektroniczną oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
informacji, dotyczy również tzw. pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Powyższe wymaganie zostało opisane w treści zamieszczonego
w załączniku B do s.i.w.z. wzoru pn. Opis obiektu hotelarskiego, który to opis należało
odrębnie wypełnić dla każdej części zamówienia objętej ofertą i dla każdego obiektu
hotelarskiego. Trzeci wiersz tabeli wzoru opisu dotyczy parametru nazwanego Podstawa
dysponowania pokojami, w drugiej kolumnie należało zakreślić opcję własne albo opcję
Sygn. akt KIO 2766/12
udostępnione, z tym, że przy tej drugiej opcji zamieszczono dodatkowo następujący dopisek:
w załączeniu – pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jest to specyficzne żądanie Zamawiającego, gdyż jego literalne brzmienie
sugeruje prima facie, że jest to opis sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp
– w przypadku polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego na zasadzie
art. 26 ust. 2b pzp. Jednakże z treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i z postanowień s.i.w.z.
poświęconych warunkom udziału w postępowaniu (rozdział VI), opisowi sposobu dokonania
oceny spełniania tych warunków (rozdział VII) oraz wymaganym oświadczeniom oraz
dokumentom potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę tych warunków (rozdział VIII) –
wynika, że Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie szczegółowego warunku i miał
oceniać jego spełnianie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Natomiast
w rozdziale IX dotyczącym sposobu przygotowania oferty, w ust. 3 wskazano, że oferta musi
zawierać poza dokumentami opisanymi w rozdziale VIII (pkt 4) – również wypełniony Opis
obiektów hotelarskich (dla każdej z Części oddzielnie), którego wzór jest umieszczony
w Załączniku nr B do SIWZ (pkt 6). Ponadto odrębnie w następnym punkcie Zamawiający
sprecyzował, że jeżeli Wykonawca zamierza skorzystać z usług podwykonawców przy
realizacji przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać w ofercie część
zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom – o ile dotyczy.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie usiłuje wywieść z faktu zatytułowania
dokumentów załączonych do oferty jako Oświadczenie podwykonawcy, że nie są to
dokumenty, do których znajduje zastosowanie przywołany powyżej § 6 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Tymczasem charakter tego dokumentu należy oceniać nie według
nazwy nadanej przez Odwołującego, lecz na podstawie ich treści, z uwzględnieniem faktu,
że stanowi ona odzwierciedlenie określonego żądania Zamawiającego zawartego w s.i.w.z.
Na podstawie przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z. nie ma wątpliwości,
że sporządzany przez wykonawców opis obiektu lub obiektów hotelarskich stanowi treść
oferty w zakresie danej części zamówienia, czyli konkretyzację zobowiązania wykonawcy do
wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez
Zamawiającego. W szczególności należało w tym opisie wyszczególnić nazwę i adres
obiektu hotelarskiego, w którym wykonawca dysponuje pokojami przeznaczonymi
do realizacji zamówienia. Wykonawca zobowiązywał się w ten sposób do realizacji
zamówienia we wskazanej przez siebie placówce, gdyż zgodnie z § 3 ust. 3 umowy
Zamawiający dopuścił jedynie w uzasadnionych przypadkach na etapie wykonywania
zamówienia możliwość wyrażenia zgody na jej zmianę, pod warunkiem, że zastępczy obiekt
Sygn. akt KIO 2766/12
będzie spełniał wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Istotne dla sprawy jest
jednak zażądanie dodatkowo od wykonawcy, który nie zaoferował realizacji we własnych
pokojach, opisanego powyżej odrębnego pisemnego zobowiązania właścicieli tych pokoi,
potwierdzającego fakt ich udostępnienia wykonawcy na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Izba zważyła, że na tym etapie postępowania nie podlega ocenie
Izby zasadność czy celowość zażądania przez Zamawiającego takiego specyficznego
zobowiązania podmiotów trzecich, gdyż postanowienia s.i.w.z. w tym zakresie nie zostały
zaskarżone, a zatem stały się wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców.
Ponadto Odwołujący nie twierdził, że nie miał obowiązku załączyć do oferty takich
zobowiązań. Wręcz przeciwnie najwyraźniej uznawał ten dokument za istotny dla oceny
oferty, skoro dążył do ich uzupełnienia jedynie w zakresie pięciu części zamówienia, choć
złożył ofertę na wszystkie części. Odwołujący wskazał na rozprawie, że w pozostałym
zakresie nie był już zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
W przeciwieństwie do zamkniętego katalogu dokumentów, które zamawiający może zażądać
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania – takiego charakteru nie ma lista pięciu rodzajów
dokumentów wymienionych w § 5 ust. 1, które w szczególności można zażądać w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe). W tych
okolicznościach brak podstaw do uznania, że zażądane zobowiązanie nie stanowi takiego
dokumentu w rozumieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ponadto należy
zauważyć, że gdyby zobowiązanie to miało charakter dokumentu opisanego w art. 26 ust. 2b
pzp, to z mocy tego przepisu należałoby je złożyć wyłącznie w formie pisemnej. Wbrew
tytułowi dokumentów przygotowanych przez Odwołującego do podpisu przez podmioty
udostępniające mu pokoje hotelowe objęte treścią oferty, nie są to oświadczenia o części
zamówienia powierzonej podwykonawcy. Dokumenty podpisane przez osoby upoważnione
do reprezentacji podmiotów trzecich stanowią zobowiązania tych podmiotów trzecich
względem wykonawcy. Natomiast wskazanie przez wykonawcę zakresu zamówienia, który
zamierza powierzyć podwykonawcy – jest oświadczeniem woli wykonawcy wchodzącym
w zakres treści oferty odnośnie sposobu wykonania zamówienia. Izba zważyła,
że Odwołujący nie złożył takiego oświadczenia odnośnie żadnej z części zamówienia,
pomimo zawarcia przez Zamawiającego w odrębnym postanowieniu s.i.w.z. żądania
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, która będzie wykonywana przez
podwykonawcę, jeżeli taka sytuacja ma mieć miejsce. Należy zatem przyjąć, że Odwołujący
zobowiązał się do wykonania zamówienia samodzielnie, z wykorzystaniem w tym celu pokoi
należących do innych podmiotów.
Sygn. akt KIO 2766/12
Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionował także zasadności wezwania go przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten, nie
licząc pełnomocnictw, dotyczy wyłącznie uzupełniania dokumentów składanych
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz tzw. dokumentów
przedmiotowych, potwierdzających, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom opisu
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wskazał w treści wezwania na art. 25 ust.
1 pkt 2 pzp, wyraźnie odnosząc ten ostatni przepis do opisanego następnie szczegółowo
dokumentu. W ocenie Izby instytucja uzupełnienia dokumentów ma charakter wyjątku
od zasady, że wszystkie zażądane przez Zamawiającego dokumenty, o odpowiedniej treści
i we właściwej formie, powinny zostać załączone do oferty złożonej przed upływem terminu
składania ofert. Odwołujący załączył co prawda do oferty dokumenty zobowiązań dla każdej
z 9 części zamówienia, które potwierdził nawet za zgodność z oryginałem, jednak
na dokumentach tych nie było podpisu ze strony podmiotów udostępniających. Należy
zauważyć, że również w sytuacji odwrotnej, tzn. gdyby złożono kopie dokumentów
zawierających podpisy, lecz bez potwierdzenia za zgodność z oryginałem, Zamawiający
miałby obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający precyzyjnie opisał stwierdzony w dokumentach brak podpisów,
zakreślając Odwołującemu konkretny termin i miejsce ich dostarczenia, nie wprowadzając
także zasady, że dla zachowania terminu można wpierw przesłać dokumenty faksem lub
elektronicznie, a następnie niezwłocznie przesłać je we właściwej formie. W tych
okolicznościach Odwołujący nie powinien mieć wątpliwości, że przedmiotem wezwania było
doręczenia uzupełnionych dokumentów we właściwej formie do upływu tego dodatkowego
terminu w stosunku do terminu składania ofert. Natomiast Odwołujący poinformował
w drodze elektronicznej przed upływem tego terminu Zamawiającego o wysłaniu oryginałów
dokumentów pocztą, załączając dodatkowo kopie tych dokumentów w postaci skanów.
Odwołujący skutecznie zatem przekazał Zamawiającemu informację o fakcie wysłania
dokumentów, korzystając w tym zakresie z dopuszczonej w s.i.w.z. formy przekazywania
informacji zwykłą drogą elektroniczną. Natomiast załączone do wiadomości e-mail
dokumenty nie zostały załączone we właściwej formie, wynikającej wprost z rozporządzenia
w sprawie dokumentów, w szczególności nie były to elektroniczne dokumenty opatrzone
przez Odwołującego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto w rzeczywistości okazało się, że wbrew
przekazanej Zamawiającemu drogą elektroniczną informacji, Odwołujący nie wysłał
do upływu terminu oryginałów dokumentów. Dokumenty w formie kopii potwierdzonej przez
Odwołującego za zgodność z oryginałem zostały wysłane dopiero kilka dni później. Nie
wiadomo zatem, czy przed upływem terminu wynikającego z wezwania Odwołujący w ogóle
Sygn. akt KIO 2766/12
dysponował czymś więcej niż skanami zobowiązań przesłanymi mu przez podmioty
udostępniające pokoje hotelowe.
Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że miałoby się to przejawiać w stworzeniu
sytuacji, w której wykonawcy mają dłuższy termin na uzupełnienie dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 pzp – w odwołaniu brak sprecyzowania tego zarzutu. Odwołujący nie
skonkretyzował, który z wykonawców został potraktowany przez Zamawiającego na innych,
preferencyjnych zasadach. Niesporne przy tym było, że wszyscy pozostali wykonawcy
wezwani do uzupełnienia dokumentów, złożyli je w właściwej formie do upływu
wyznaczonego im terminu. Izba wskazuje, że odmiennie niż ma to miejsce w przypadku
terminu składania ofert, termin na uzupełnienie dokumentów jest wyznaczany przez
Zamawiającego odrębnie dla poszczególnych wykonawców. Zakreślony termin powinien być
adekwatny do okoliczności, to jest uwzględniać realną możliwość przekazania uzupełnionych
dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Ma na to wpływ nie tylko odległość siedziby
wykonawcy, ale przede wszystkim rodzaj dokumentu i charakter braku podlegających
uzupełnieniu. W toku rozprawy okazało się, że z tego punktu widzenia Odwołujący znalazł
się w lepszej sytuacji niż Przystępujący. Wykonawca ten w takim samym terminie zdołał
uzupełnić w formie pisemnej brakujące w ofercie zobowiązania, działając ze swojej siedziby
w Kudowie-Zdroju, oddalonej znacznie bardziej od Warszawy niż siedziba Odwołującego
znajdująca się pod Bydgoszczą. Odwołujący nie zakwestionował również wyznaczonego mu
terminu jako zbyt krótkiego na doręczenie dokumentów w wymaganej formie. Tymczasem
biorąc pod uwagę załączenie do oferty kompletu 9 dokumentów potwierdzonych
za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, uzasadnione było przyjęcie przez
Zamawiającego założenia, że Odwołujący rzeczywiście dysponuje zobowiązaniami
podpisanymi przez podmioty trzecie dla każdej części zamówienia. Odwołujący nie wskazał
również na żadne okoliczności, które uniemożliwiały mu choćby wysłanie dokumentów
pocztą przed upływem terminu na ich uzupełnienie. Tymczasem kiedy Odwołujący
zdecydował się już wysłać dokumenty pocztą, następnego dnia dotarły one do
Zamawiającego. Skoro możliwe było doręczenie tych dokumentów z dnia na dzień do
siedziby Zamawiającego, nie sposób uznać, że niemal pełne 4 dni, które upłynęły pomiędzy
wysłaniem wezwania w poniedziałek o godz. 15:14 a godz. 14:00 w piątek, stanowiło zbyt
krótki termin na uzupełnienie dokumentów w wymagany sposób. Z kolei podnoszony również
w odwołaniu brak korzystania przez Zamawiającego z pisemnej formy komunikacji,
nie stanowi dowodu nierównego traktowania Odwołującego, skoro Zamawiający w ten sam
sposób porozumiewał się ze wszystkimi pozostałymi wykonawcami. Oczywiście, wbrew temu
Sygn. akt KIO 2766/12
co stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, samo zawiadomienie o wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów, mogło na zasadzie art. 27 ust. 1 pzp w zw. z postanowieniami
rozdziału XII s.i.w.z. zostać przekazane faksem lub drogą elektroniczną. Nie oznacza to, że
na takich samych zasadach dopuszczalne było przekazanie uzupełnionych dokumentów,
gdyż stoi temu na przeszkodzie przywołana powyżej odrębna regulacja formy składanych
dokumentów. Należy zauważyć, że uznanie dokumentu podlegającego uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 pzp za podlegający równocześnie dyspozycji art. 27 ust. 1 pzp, prowadziłoby do
paradoksalnego wniosku, że uzupełniony dokument nie musi być w ogóle złożony w formie
przewidzianej rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Art. 27 ust. 2 pzp w sytuacji
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą
elektroniczną, nie przewiduje obowiązku ich niezwłocznego przesłania w formie pisemnej,
lecz jedynie możliwość żądania potwierdzenia faktu otrzymania faksu lub wiadomości
elektronicznej.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 28 grudnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: M…………… Ś…….. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
AFAMAKOR M………. Ś………., Białe Błota
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów, Warszawa
przy udziale wykonawcy: D……… S……….. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Consultingowa „Espai” D……… S………., Kudowa-Zdrój –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża M………. Ś………. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą AFAMAKOR M……….. Ś……..., Białe Błota
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2766/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
hotelarsko-gastronomicznych dla uczestników spotkań realizowanych w ramach Programu
e-cło na lata 2012-2014 (oznaczenie sprawy R/107/12/SC/B/624/A-1).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 30 października 2012 r. pod nr 2012/S_209-344434, z tym,
że 26 października 2012 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie w holu głównym na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.mf.gov.pl), na której udostępnił także od
30 października 2012 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie
„s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1.578.699,19 zł, co stanowi równowartość 392.759,32 euro.
6 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – M……. Ś………. z
Białych Błot, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AFAMAKOR M……..
Ś………..– zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszych ofert
w każdej spośród 9 części zamówienia.
14 grudnia 2012 r. (pismem z 13 grudnia 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, wobec
naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
Sygn. akt KIO 2766/12
przedmiotowego zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, a więc uznanie dostarczenia uzupełnień jako skuteczne, a co zatem idzie
anulowanie odrzucenia złożonej oferty i przywrócenie oferty Odwołującego do udziału w
postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował swój zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podniósł, że interpretacja SIWZ, którą Zamawiający zastosował
w informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 grudnia 2012, w sposób
nierówny traktuje podmioty ubiegające się o przedmiotowe zamówienie, uniemożliwia
zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doprowadziła do wyeliminowania oferty
Odwołującego.
Odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne. W toku postępowania
Zamawiający wezwał go drogą elektroniczną (e-mail) 26 listopada 2012 r. do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w Załączniku B do SIWZ – Opis obiektu hotelarskiego, tj.
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji wykonani zamówienia.
Odwołujący miał obowiązek dostarczenia dokumentów do 30 listopada 2012 r. do godz.
14:00. Odwołujący przesłał zeskanowane oświadczenia podwykonawców drogą
elektroniczną 29 listopada 2012 r. o godz. 23:44, przy czym potwierdzenie odczytu
wiadomości stwierdza odczyt wiadomości e-mail 30 listopada 2012 r. o godzinie 8:44.
Odwołujący ponadto przesłał powyższe oświadczenia również listownie, dotarły one do
Zamawiającego 4 grudnia 2012. Następnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp – uznając, że dokumenty dostarczone zostały po
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Odwołujący podał, że Zamawiający – zgodnie z postanowieniami SIWZ – uznaje
wszystkie formy wskazane w art. 27 ust 1 pzp jako właściwe do przesyłania oświadczeń,
informacji, wniosków, a zatem dopuszcza formę faksu lub formę elektroniczną. Zdaniem
Odwołującego ponieważ pismo zatytułowane „Oświadczenie podwykonawcy” jest
oświadczeniem, uzupełnienie treści oferty o te brakujące oświadczenia było dopuszczalne
drogą elektroniczną i należy je uznać za skutecznie doręczone. Odwołujący stwierdził, że
uściślając nazewnictwo należy stwierdzić, ze każde oświadczenie jest dokumentem, lecz nie
każdy dokument jest oświadczeniem. Odwołujący dodał, że w Załączniku B SIWZ
Zamawiający nie określa formy wymaganego zobowiązania podwykonawcy, wprost nie
nazywa go dokumentem, a jedynie używa sformułowania: pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego dopiero w
Sygn. akt KIO 2766/12
wezwaniu z 26 grudnia 2012 r. Zamawiający jednoznacznie uważa, że jest to dokument, a w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nazywa takie zobowiązanie dokumentem,
którego dostarczenia wymaga w formie pisemnej. Odwołujący załączył do odwołania
przykładowe oświadczenia przesłane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia.
W drugiej kolejności Odwołujący ocenił, że jeżeli Zamawiający nie uznaje wykładni
ustawy pzp Odwołującego co do formalnej nazwy wymaganego pisma, to jest zobowiązany
uznać wykładnię wyroku Izby z 8 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 675/09), że formy
kontaktu wymienione w art. 27 ust 1 pzp są formą wystarczającą do uzupełnienia braków
w dokumentach i należy uznać dokumenty przesłane w tej formie za skutecznie doręczone.
Zgodnie z tym orzeczeniem Zamawiający powinien kierować się zasadą, że przyjęty przez
Zamawiającego sposób kontaktowania się jest wiążący nie tylko dla wykonawców, ale i dla
samego Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zasady
współżycia społecznego, zwłaszcza zaś zasada słuszności, przemawia za uznaniem,
że Zamawiający dopuścił możliwość kontaktowania się z wykonawcami drogą faksową lub
elektroniczną, a co za tym idzie za skuteczne należy uznać doręczenie przez Wykonawcę
żądanych dokumentów w wymaganym terminie pocztą elektroniczną. Odwołujący podkreślił,
że sam Zamawiający w ogóle nie korzysta z formy pisemnej, przesyłając informację
z otwarcia ofert, wezwanie do uzupełnienia braków czy informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wyłącznie drogą faksową lub elektroniczną.
Odwołujący sprecyzował nadto, w jaki sposób przyjęta przez Zamawiającego
interpretacja art. 27 ust 1 pzp narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Odwołującego prowadzi ona do
nieuzasadnionego zróżnicowanie sytuacji wykonawców w zależności od miejsca ich
siedziby, gdyż podmioty mające siedzibę w pobliżu siedziby Zamawiającego maja większą
możliwość komunikowania się z Zamawiającym, a co za tym idzie – dłuższy termin
na uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust 3 pzp.
27 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem do Izby odpowiedź na odwołanie,
którą przekazał Odwołującemu i Przystępującemu w dniu następnym bezpośrednio przed
otwarciem wyznaczonego posiedzenia. Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania,
w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił następujące okoliczności. Przedmiot
zamówienia składał się z 9 części (obejmował 9 różnych lokalizacji-miast). Odwołujący złożył
ofertę na wszystkie 9 części zamówienia. Do oferty Odwołujący dołączył niepodpisane przez
inne podmioty dokumenty (zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
obiektowych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia), jedynie w podpisie
Sygn. akt KIO 2766/12
wpisana została nazwa hotelu. 26 listopada 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawców
biorących udział w postępowaniu faksem do uzupełnienia dokumentów. Z treści wezwania
wynikało, że uzupełniane dokumenty muszą być złożone w oryginale lub kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Z uwagi na fakt, że faks Odwołującego był
niedostępny, Zamawiający przesłał wezwanie drogą elektroniczną (e-mail) na adres podany
w ofercie Odwołującego, po telefonicznych ustaleniach z Odwołującym. W odpowiedzi
na wezwanie Odwołujący przesłał e-mailem kopie (skany) zobowiązań tylko dla pięciu części
zamówienia.
Zamawiający potwierdził, że dopuścił w rozdziale XII pkt 4. SIWZ komunikację
z wykonawcami pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Jednakże zdaniem
Zamawiającego takie postanowienie SIWZ oraz art. 27 ustawy pzp nie obejmuje
dokumentów potwierdzających przez oferowane usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego, gdyż dla tych dokumentów formę ich złożenia określił ustawodawca w § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Dokumenty podlegające
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z § 6 ust. 1
tego rozporządzenia, muszą być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę, a w przypadku składania elektronicznych dokumentów
powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający ocenił, że
zarówno oferta wykonawcy musi być złożona w formie pisemnej pod sankcją nieważności,
jak i dokumenty oraz oświadczenia składane wraz z ofertą muszą mieć formę oryginałów lub
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zostało to również wprost określone w SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że dokumenty objęte wezwaniem do uzupełnienia służyły
potwierdzeniu przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego.
Zamawiający wywiódł, że w związku z powyższym wyraźnie określił w wezwaniu
konieczność dostarczenia tych dokumentów do siedziby Zamawiającego (... Zamawiający
prosi o dostarczenie dokumentów w terminie do dnia 30.11.2012 r. do godz. 14.00 do
siedziby Zamawiającego, pok. 1206). Zamawiający podał, że w tym terminie przekazano
Zamawiającemu drogą elektroniczną (e-mail) jedynie skany wymaganych dokumentów, które
nie były potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dodatkowo w terminie
tym Odwołujący nie wysłał pocztą tych dokumentów, gdyż zostały one wysłane już po
terminie, tj. 3 grudnia 2012 r. W ocenie Zamawiającego wysłanie ich po terminie wskazuje na
niedotrzymanie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Dokumenty, które otrzymał
pocztą w postaci kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem, nie odpowiadały formie
Sygn. akt KIO 2766/12
i postaci dokumentów przesłanych drogą elektroniczną, gdyż na tych nie było potwierdzenia
za zgodność z oryginałem.
Zdaniem Zamawiającego szczegółowa analiza treści specyfikacji, wezwania do
uzupełnienia dokumentów, jak i ustawy pzp oraz wspomnianego rozporządzenia w sprawie
dokumentów – prowadzi do wniosku, że złożenie w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego zamiast dokumentu jedynie faksu zawierającego treść, przy przesłaniu tego
dokumentu w taki sposób, że dotarł on do Zamawiającego po terminie, nie pozwala uznać za
spełnienie postawionego wymagania. Według Zamawiającego nieuprawnione jest także
utożsamianie dokumentu składanego w ramach uzupełnienia z udzieleniem informacji,
oświadczeniem, wnioskiem czy zawiadomieniem, co do których w konkretnej sytuacji
zamawiający może wprowadzić reguły porozumiewania się – zgodnie z art. 27 pzp – faksem
lub drogą elektroniczną. W ocenie Zamawiającego przepis ten nie stanowi regulacji
szczególnej, która wyłączałaby zasady dotyczące formy składanych dokumentów
przewidziane w rozporządzeniu, gdyż obie regulacje dotyczą innych kwestii. Pierwsza –
oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji, które wiążą się ze sposobem
komunikowania się w postępowaniu, druga zaś – składania dokumentów w ramach oferty lub
jej uzupełnienia. Skoro w odniesieniu do oferty i składających się na nią dokumentów
ustawodawca nałożył obowiązek w zakresie ich formy, ta sama reguła odnosi się do
uzupełnianych dokumentów. Zamawiający podniósł również, że żaden z przepisów ustawy
pzp nie wskazuje na to, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 3 pzp można zakwalifikować do udzielania informacji lub wyjaśnień, o których
mowa w art. 27 pzp. Zamawiający podsumował, że z tych względów uzupełniony dokument
należało złożyć bądź w oryginale bądź kopii potwierdzonej za zgodność przez wykonawcę.
Zamawiający przywołał także następujące orzecznictwo wskazujące na to, że faks nie
jest oryginałem, ani kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem, nie stanowi także formy
pisemnej. Po pierwsze wyrok Izby z 14 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1236/08). Po
drugie uchwałę Sądu Najwyższego z 2 października 2002 r. (sygn. akt III PZP 17/02),
w której wskazano, że przesłanie faksem (telefaksem) dokumentu zawierającego
oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis, nie spełnia warunku podpisu
własnoręcznego. Wreszcie uchwałę z 20 grudnia 2006 r. (sygn. akt I KZP 29/06), w której
Sąd Najwyższy stwierdził, że podpis własnoręczny na piśmie procesowym nie może być
zastąpiony nie tylko podpisem sporządzonym na maszynie (jak np. w wypadku sporządzenia
dokumentu techniką komputerową czy też nadania go telegramem), ale też żadnym innym
podpisem mechanicznym, np. faksymile, bądź kserograficzną odbitką własnego podpisu.
Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że
nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie podpisu za pomocą pieczęci, kliszy
Sygn. akt KIO 2766/12
fotograficznej, czy też metodą kserografii (elektrofotograficzną) nie zmienia faktu, że taki
podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego, co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest
podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od osoby
składającej pismo procesowe, i takim, który rzeczywiście został złożony przez tę osobę
w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą.
W ocenie Zamawiającego naruszyłby zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji, gdyby nie odrzucił oferty Odwołującego. W identycznej sytuacji
inni wykonawcy w wyznaczonym terminie dostarczyli do siedziby Zamawiającego wymagane
dokumenty przedmiotowe w wymaganej formie.
19 grudnia 2012 r. Zamawiający poinformował, że kopię odwołania przesłał 14
grudnia 2012 r. do wykonawców, którzy złożyli oferty na część III, VII oraz VIII zamówienia.
17 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z 15 grudnia
2012 r. zawierające zgłoszenie przez Kancelarię Consultingową „Espai” D…….. S………..
z Kudowy-Zdroju przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, we właściwej formie
i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego
postępowania (Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu
z udziałem Stron i Przystępującego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której
podtrzymane zostały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron i Przystępującego – zawarte odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, złożonym na rozprawie piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 2766/12
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożył ofertę z najniższą ceną – stanowiącą jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej
– w częściach III, VII oraz VIII zamówienia. Jednocześnie odrzucenie oferty Odwołującego
naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć. Ponieważ Odwołujący sam wskazał w odwołaniu na swój
interes w uzyskaniu zamówienia jedynie w zakresie tych trzech części, Izba nie badała, czy
ma on legitymację do wniesienia odwołania w zakresie pozostałych części, na które również
złożył ofertę.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów, odpowiedzi na to wezwanie
Odwołującego, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone pisemnie oraz ustnie do
protokołu w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zarzuty podniesione w odwołaniu i podlegające rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że Odwołujący nie
uzupełnił w zakreślonym terminie opisanego w s.i.w.z. dokumentu na potwierdzenie
wymagań Zamawiającego, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zgodnie z zawartym w rozdziale XII s.i.w.z. Informacja o sposobie porozumiewania
się Zamawiającego z Wykonawcami ust. 4 – oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje Zamawiający i Wykonawca przekazują pisemnie lub faksem lub drogą
elektroniczną. Przywołane postanowienie s.i.w.z. stanowi wyraz skorzystania przez
Sygn. akt KIO 2766/12
Zamawiającego z przyznanego na mocy art. 27 ust. 1 pzp uprawnienia do wyboru
obowiązującej w prowadzonym postępowaniu formy komunikowania. Zamawiający dopuścił
zatem – w maksymalnym możliwym według tego przepisu zakresie – ograniczenia zasady
pisemności, gdyż na równi z formą pisemną, dopuścił przekazywanie oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną. Co do zasady zatem nadawca
oświadczenia, wniosku, zawiadomienia lub informacji miał wolny wybór, w jaki sposób
przekaże je adresatowi. W praktyce, z uwagi na szybkość przekazu, istotne znaczenie ma
możliwość komunikacji faksem i drogą elektroniczną. Izba zważyła jednak, że dopuszczenie
przez Zamawiającego innego niż pisemny sposobu porozumiewania się, nie może uchylić
naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie pzp, z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp).
Zasada ta znalazła uszczegółowienie między innymi w rozporządzeniu wydanym
na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 ustawy pzp, upoważniającej Prezesa Rady
Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający, oraz formy, w jakiej dokumenty te mogą być składane, między innymi
z uwzględnieniem, że potwierdzeniem odpowiadania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być
w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także mając
na uwadze, że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielenie zamówień również drogą
elektroniczną. Na tej podstawie w § 6 ust. 1 aktualnie obowiązującego rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów (pełna nazwa i miejsce publikacji zostało
przywołane powyżej za odpowiedzią na odwołanie) uregulowano, że dokumenty są składane
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast
w przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest, czy dopuszczenie przez Zamawiającego
przekazywania drogą faksową lub elektroniczną oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
informacji, dotyczy również tzw. pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Powyższe wymaganie zostało opisane w treści zamieszczonego
w załączniku B do s.i.w.z. wzoru pn. Opis obiektu hotelarskiego, który to opis należało
odrębnie wypełnić dla każdej części zamówienia objętej ofertą i dla każdego obiektu
hotelarskiego. Trzeci wiersz tabeli wzoru opisu dotyczy parametru nazwanego Podstawa
dysponowania pokojami, w drugiej kolumnie należało zakreślić opcję własne albo opcję
Sygn. akt KIO 2766/12
udostępnione, z tym, że przy tej drugiej opcji zamieszczono dodatkowo następujący dopisek:
w załączeniu – pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jest to specyficzne żądanie Zamawiającego, gdyż jego literalne brzmienie
sugeruje prima facie, że jest to opis sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp
– w przypadku polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego na zasadzie
art. 26 ust. 2b pzp. Jednakże z treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i z postanowień s.i.w.z.
poświęconych warunkom udziału w postępowaniu (rozdział VI), opisowi sposobu dokonania
oceny spełniania tych warunków (rozdział VII) oraz wymaganym oświadczeniom oraz
dokumentom potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę tych warunków (rozdział VIII) –
wynika, że Zamawiający nie sprecyzował w tym zakresie szczegółowego warunku i miał
oceniać jego spełnianie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Natomiast
w rozdziale IX dotyczącym sposobu przygotowania oferty, w ust. 3 wskazano, że oferta musi
zawierać poza dokumentami opisanymi w rozdziale VIII (pkt 4) – również wypełniony Opis
obiektów hotelarskich (dla każdej z Części oddzielnie), którego wzór jest umieszczony
w Załączniku nr B do SIWZ (pkt 6). Ponadto odrębnie w następnym punkcie Zamawiający
sprecyzował, że jeżeli Wykonawca zamierza skorzystać z usług podwykonawców przy
realizacji przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać w ofercie część
zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom – o ile dotyczy.
W ocenie Izby Odwołujący bezpodstawnie usiłuje wywieść z faktu zatytułowania
dokumentów załączonych do oferty jako Oświadczenie podwykonawcy, że nie są to
dokumenty, do których znajduje zastosowanie przywołany powyżej § 6 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Tymczasem charakter tego dokumentu należy oceniać nie według
nazwy nadanej przez Odwołującego, lecz na podstawie ich treści, z uwzględnieniem faktu,
że stanowi ona odzwierciedlenie określonego żądania Zamawiającego zawartego w s.i.w.z.
Na podstawie przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z. nie ma wątpliwości,
że sporządzany przez wykonawców opis obiektu lub obiektów hotelarskich stanowi treść
oferty w zakresie danej części zamówienia, czyli konkretyzację zobowiązania wykonawcy do
wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez
Zamawiającego. W szczególności należało w tym opisie wyszczególnić nazwę i adres
obiektu hotelarskiego, w którym wykonawca dysponuje pokojami przeznaczonymi
do realizacji zamówienia. Wykonawca zobowiązywał się w ten sposób do realizacji
zamówienia we wskazanej przez siebie placówce, gdyż zgodnie z § 3 ust. 3 umowy
Zamawiający dopuścił jedynie w uzasadnionych przypadkach na etapie wykonywania
zamówienia możliwość wyrażenia zgody na jej zmianę, pod warunkiem, że zastępczy obiekt
Sygn. akt KIO 2766/12
będzie spełniał wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Istotne dla sprawy jest
jednak zażądanie dodatkowo od wykonawcy, który nie zaoferował realizacji we własnych
pokojach, opisanego powyżej odrębnego pisemnego zobowiązania właścicieli tych pokoi,
potwierdzającego fakt ich udostępnienia wykonawcy na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Izba zważyła, że na tym etapie postępowania nie podlega ocenie
Izby zasadność czy celowość zażądania przez Zamawiającego takiego specyficznego
zobowiązania podmiotów trzecich, gdyż postanowienia s.i.w.z. w tym zakresie nie zostały
zaskarżone, a zatem stały się wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców.
Ponadto Odwołujący nie twierdził, że nie miał obowiązku załączyć do oferty takich
zobowiązań. Wręcz przeciwnie najwyraźniej uznawał ten dokument za istotny dla oceny
oferty, skoro dążył do ich uzupełnienia jedynie w zakresie pięciu części zamówienia, choć
złożył ofertę na wszystkie części. Odwołujący wskazał na rozprawie, że w pozostałym
zakresie nie był już zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
W przeciwieństwie do zamkniętego katalogu dokumentów, które zamawiający może zażądać
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania – takiego charakteru nie ma lista pięciu rodzajów
dokumentów wymienionych w § 5 ust. 1, które w szczególności można zażądać w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe). W tych
okolicznościach brak podstaw do uznania, że zażądane zobowiązanie nie stanowi takiego
dokumentu w rozumieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ponadto należy
zauważyć, że gdyby zobowiązanie to miało charakter dokumentu opisanego w art. 26 ust. 2b
pzp, to z mocy tego przepisu należałoby je złożyć wyłącznie w formie pisemnej. Wbrew
tytułowi dokumentów przygotowanych przez Odwołującego do podpisu przez podmioty
udostępniające mu pokoje hotelowe objęte treścią oferty, nie są to oświadczenia o części
zamówienia powierzonej podwykonawcy. Dokumenty podpisane przez osoby upoważnione
do reprezentacji podmiotów trzecich stanowią zobowiązania tych podmiotów trzecich
względem wykonawcy. Natomiast wskazanie przez wykonawcę zakresu zamówienia, który
zamierza powierzyć podwykonawcy – jest oświadczeniem woli wykonawcy wchodzącym
w zakres treści oferty odnośnie sposobu wykonania zamówienia. Izba zważyła,
że Odwołujący nie złożył takiego oświadczenia odnośnie żadnej z części zamówienia,
pomimo zawarcia przez Zamawiającego w odrębnym postanowieniu s.i.w.z. żądania
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, która będzie wykonywana przez
podwykonawcę, jeżeli taka sytuacja ma mieć miejsce. Należy zatem przyjąć, że Odwołujący
zobowiązał się do wykonania zamówienia samodzielnie, z wykorzystaniem w tym celu pokoi
należących do innych podmiotów.
Sygn. akt KIO 2766/12
Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionował także zasadności wezwania go przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten, nie
licząc pełnomocnictw, dotyczy wyłącznie uzupełniania dokumentów składanych
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz tzw. dokumentów
przedmiotowych, potwierdzających, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom opisu
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wskazał w treści wezwania na art. 25 ust.
1 pkt 2 pzp, wyraźnie odnosząc ten ostatni przepis do opisanego następnie szczegółowo
dokumentu. W ocenie Izby instytucja uzupełnienia dokumentów ma charakter wyjątku
od zasady, że wszystkie zażądane przez Zamawiającego dokumenty, o odpowiedniej treści
i we właściwej formie, powinny zostać załączone do oferty złożonej przed upływem terminu
składania ofert. Odwołujący załączył co prawda do oferty dokumenty zobowiązań dla każdej
z 9 części zamówienia, które potwierdził nawet za zgodność z oryginałem, jednak
na dokumentach tych nie było podpisu ze strony podmiotów udostępniających. Należy
zauważyć, że również w sytuacji odwrotnej, tzn. gdyby złożono kopie dokumentów
zawierających podpisy, lecz bez potwierdzenia za zgodność z oryginałem, Zamawiający
miałby obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający precyzyjnie opisał stwierdzony w dokumentach brak podpisów,
zakreślając Odwołującemu konkretny termin i miejsce ich dostarczenia, nie wprowadzając
także zasady, że dla zachowania terminu można wpierw przesłać dokumenty faksem lub
elektronicznie, a następnie niezwłocznie przesłać je we właściwej formie. W tych
okolicznościach Odwołujący nie powinien mieć wątpliwości, że przedmiotem wezwania było
doręczenia uzupełnionych dokumentów we właściwej formie do upływu tego dodatkowego
terminu w stosunku do terminu składania ofert. Natomiast Odwołujący poinformował
w drodze elektronicznej przed upływem tego terminu Zamawiającego o wysłaniu oryginałów
dokumentów pocztą, załączając dodatkowo kopie tych dokumentów w postaci skanów.
Odwołujący skutecznie zatem przekazał Zamawiającemu informację o fakcie wysłania
dokumentów, korzystając w tym zakresie z dopuszczonej w s.i.w.z. formy przekazywania
informacji zwykłą drogą elektroniczną. Natomiast załączone do wiadomości e-mail
dokumenty nie zostały załączone we właściwej formie, wynikającej wprost z rozporządzenia
w sprawie dokumentów, w szczególności nie były to elektroniczne dokumenty opatrzone
przez Odwołującego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ponadto w rzeczywistości okazało się, że wbrew
przekazanej Zamawiającemu drogą elektroniczną informacji, Odwołujący nie wysłał
do upływu terminu oryginałów dokumentów. Dokumenty w formie kopii potwierdzonej przez
Odwołującego za zgodność z oryginałem zostały wysłane dopiero kilka dni później. Nie
wiadomo zatem, czy przed upływem terminu wynikającego z wezwania Odwołujący w ogóle
Sygn. akt KIO 2766/12
dysponował czymś więcej niż skanami zobowiązań przesłanymi mu przez podmioty
udostępniające pokoje hotelowe.
Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że miałoby się to przejawiać w stworzeniu
sytuacji, w której wykonawcy mają dłuższy termin na uzupełnienie dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 pzp – w odwołaniu brak sprecyzowania tego zarzutu. Odwołujący nie
skonkretyzował, który z wykonawców został potraktowany przez Zamawiającego na innych,
preferencyjnych zasadach. Niesporne przy tym było, że wszyscy pozostali wykonawcy
wezwani do uzupełnienia dokumentów, złożyli je w właściwej formie do upływu
wyznaczonego im terminu. Izba wskazuje, że odmiennie niż ma to miejsce w przypadku
terminu składania ofert, termin na uzupełnienie dokumentów jest wyznaczany przez
Zamawiającego odrębnie dla poszczególnych wykonawców. Zakreślony termin powinien być
adekwatny do okoliczności, to jest uwzględniać realną możliwość przekazania uzupełnionych
dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Ma na to wpływ nie tylko odległość siedziby
wykonawcy, ale przede wszystkim rodzaj dokumentu i charakter braku podlegających
uzupełnieniu. W toku rozprawy okazało się, że z tego punktu widzenia Odwołujący znalazł
się w lepszej sytuacji niż Przystępujący. Wykonawca ten w takim samym terminie zdołał
uzupełnić w formie pisemnej brakujące w ofercie zobowiązania, działając ze swojej siedziby
w Kudowie-Zdroju, oddalonej znacznie bardziej od Warszawy niż siedziba Odwołującego
znajdująca się pod Bydgoszczą. Odwołujący nie zakwestionował również wyznaczonego mu
terminu jako zbyt krótkiego na doręczenie dokumentów w wymaganej formie. Tymczasem
biorąc pod uwagę załączenie do oferty kompletu 9 dokumentów potwierdzonych
za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, uzasadnione było przyjęcie przez
Zamawiającego założenia, że Odwołujący rzeczywiście dysponuje zobowiązaniami
podpisanymi przez podmioty trzecie dla każdej części zamówienia. Odwołujący nie wskazał
również na żadne okoliczności, które uniemożliwiały mu choćby wysłanie dokumentów
pocztą przed upływem terminu na ich uzupełnienie. Tymczasem kiedy Odwołujący
zdecydował się już wysłać dokumenty pocztą, następnego dnia dotarły one do
Zamawiającego. Skoro możliwe było doręczenie tych dokumentów z dnia na dzień do
siedziby Zamawiającego, nie sposób uznać, że niemal pełne 4 dni, które upłynęły pomiędzy
wysłaniem wezwania w poniedziałek o godz. 15:14 a godz. 14:00 w piątek, stanowiło zbyt
krótki termin na uzupełnienie dokumentów w wymagany sposób. Z kolei podnoszony również
w odwołaniu brak korzystania przez Zamawiającego z pisemnej formy komunikacji,
nie stanowi dowodu nierównego traktowania Odwołującego, skoro Zamawiający w ten sam
sposób porozumiewał się ze wszystkimi pozostałymi wykonawcami. Oczywiście, wbrew temu
Sygn. akt KIO 2766/12
co stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, samo zawiadomienie o wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów, mogło na zasadzie art. 27 ust. 1 pzp w zw. z postanowieniami
rozdziału XII s.i.w.z. zostać przekazane faksem lub drogą elektroniczną. Nie oznacza to, że
na takich samych zasadach dopuszczalne było przekazanie uzupełnionych dokumentów,
gdyż stoi temu na przeszkodzie przywołana powyżej odrębna regulacja formy składanych
dokumentów. Należy zauważyć, że uznanie dokumentu podlegającego uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 pzp za podlegający równocześnie dyspozycji art. 27 ust. 1 pzp, prowadziłoby do
paradoksalnego wniosku, że uzupełniony dokument nie musi być w ogóle złożony w formie
przewidzianej rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Art. 27 ust. 2 pzp w sytuacji
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą
elektroniczną, nie przewiduje obowiązku ich niezwłocznego przesłania w formie pisemnej,
lecz jedynie możliwość żądania potwierdzenia faktu otrzymania faksu lub wiadomości
elektronicznej.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………