KIO 2841/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2841/12
WYROK
z dnia 10 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SITA Małopolska Sp. z
o.o., M-Park Sp. z o.o., ul. Lwowska 135, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz, Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AVR sp. z
o.o. (LIDER), AVR S.p.A. (Partner), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SITA Małopolska Sp. z o.o., M-Park Sp. z o.o., ul. Lwowska 135, 33-300
Nowy Sącz i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SITA Małopolska Sp. z o.o., M-Park Sp. z o.o.,
ul. Lwowska 135, 33-300 Nowy Sącz
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt 2841/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Nowy Sącz prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej
Nowego Sącza”.
Odwołujący: Konsorcjum Firm: SITA Małopolska Sp. z 0.0 Kraków, Oddział w Nowym
Sączu (pełnomocnik wykonawców) i M-Park Sp. z 0.0. w Starym Sączu wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego, które polegały na: wyborze w dniu 12 grudnia 2012
r. oferty złożonej przez Konsorcjum, w skład którego wchodzą AVR Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie oraz AVR S.pA. z siedzibą w Rzymie (zwanym dalej „Konsorcjum AVR”), przy
jednoczesnym
zaniechaniu: odrzucenia oferty Konsorcjum AVR - pomimo braku spełnienia przez
Konsorcjum AVR warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1 lit. a i b siwz, dotyczącego
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, co wynika z wyjaśnień i dokumentów,
przedłożonych przez to Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokonane
w trybie art. 26 ust. 3, względnie zwrócenia się do Konsorcjum AVR w trybie art. 90 ust.
1 ustawy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny ofertowej — w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił w sposób wiążący
zakresu zamówienia, zaś część wskazanych w ofercie Konsorcjum AVR cen jednostkowych,
wpływających istotnie na cenę ofertową, nosi znamiona cen rażąco niskich, oraz zaniechaniu
wezwania Konsorcjum „MAX-BUD” do uzupełnienia dokumentów' potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie zamówienia, określonych w Rozdziale
VI pkt 2.3. lit b SIWZ.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
I.naruszenie art. 91 ust. 1 w związku art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz
ust. 4 ustaw — poprzez wybranie oferty Konsorcjum AVR, która winna podlegać
odrzuceniu,
II. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy —
poprzez przedwczesne wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum AVR, bez
uprzedniego podjęcia czynności wyjaśniających w celu zweryfikowania, czy oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, a ponadto:
III. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 oraz ust. 4 ustawy — poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum MAX-BUD do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy, w sytuacji, gdy
oferta złożona przez to Konsorcjum nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej,
zapewniającej wykonanie zamówienia, określonego w Rozdziale VI pkt 2.3. lit b SIWZ, co z
kolei mogło doprowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum MAX-BUD.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum AVR,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum AVR, względnie nakazanie zwrócenia się do Konsorcjum
AVR w trybie art. 90 ust. 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wskazanych
elementów oferty, mających istotny wpływ na wysokość ceny ofertowej,
3. wezwania Konsorcjum MAX-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej
wykonanie zamówienia, określonego w Rozdziale VI pkt 2.3. lit b SIWZ,
4. dokonania powtórnej oceny ofert nie podlegających odrzuceniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na następujące
okoliczności.
Konsorcjum AVR, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 7 grudnia
2012 r. przedłożyło skorygowane oświadczenie obejmujące „Wykaz wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat usług (...)”, złożone na wzorze, stanowiącym
załącznik nr 21 do SIWZ. W treści tego oświadczenia (poz. 2 - wiersz 4, kolumna 4)
Konsorcjum AYR wskazało, że „(...) roczna wartość utrzymania i pielęgnacji pieleni w ramach
niniejszego kontraktu wykonanego przez AVR S.p.A. wynosi 424.687,50 euro netto + 20%
VAT (obowiązujący we Włoszech) 2.073.307,38 złotych brutto. dokonało wyjaśnienia treści
tej korekty, wskazując w szczególności „(...) można obliczyć, że przy miesięcznym
rozliczaniu się za podmiotową usługę, kwota za roczne utrzymanie i pielęgnację zieleni (w
okresie tylko objętym tabelą) wyniosła (...) 2.073.307,38 zf brutto (rocznie) i czyni tym samym
zadość wymogom stawianym przez Zamawiającego. ”. Z zacytowanej wypowiedzi wynika
więc niezbicie, że wskazana powyżej każdoroczna wartość usługi zrealizowanej przez AVR
S.p.A. została ustalona przez Konsorcjum AYR w sposób czysto hipotetyczny, poprzez
uśrednienie globalnej wartości tej usługi w okresie trzydziestu dwóch miesięcy i nie jest
wartością rzeczywistą, dotyczącą któregokolwiek roku kalendarzowego z okresu
wskazanego w tj. od 5.10.2004 r. do 3.02.2012 r., jak wymagał tego Zamawiający w
Rozdziale VI pkt2.1. lit. a SIWZ.
Sytuację tą należy zatem uznać za spełnienie się hipotezy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy. Skorygowana treść tego oświadczenia, na wzorze stanowiącym załącznik nr 21 do
SIWZ, nadal nie umożliwia ustalenia, w którym roku „kalendarzowym” (jak wyraźnie zastrzegł
to Zamawiający przypadającym w okresie „ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozp. Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów ...), Konsorcjum AVR osiągnęło wartość progową w kwocie min. 500.000 zł
brutto rocznie. Wartość usług, wykonanych przez AYR S.p.A. w roku kalendarzowym,
przypadającym w wymaganym okresie referencyjnym w zakresie „zarządzania terenami
zieleni”, nie jest także możliwa do odtworzenia na podstawie dokumentów przedłożonych
przez Konsorcjum AVR, a w szczególności pisma Powiatu (Prowincji) Florencja z 7.01.2011
r., gdyż w zamieszczonej na str. 2 tego pisma pierwszej tabeli nie wskazano dokładnych dat
rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych lat umownych, z których każdy obejmuje okres
przypadający w dwóch kolejnych latach kalendarzowych, a ponadto nie wyodrębniono w niej
usług „zarządzania terenami zieleni”. Z kolei druga tabela odwołuje się do nieustalonego
okresu czasu.
Usługa wskazana przez Konsorcjum AVR w poz. 1 oświadczenia z 1.10.2010 r. (na wzorze,
stanowiącym załącznik nr 21 do SIWZ), polegająca na utrzymaniu zieleni na terenie
należącym do Krajowego Instytutu Fizyki Nuklearnej - Krajowego Laboratorium we Frascati,
która - wedle wyraźnego oświadczenia Konsorcjum AYR złożonego w piśmie z 5.12.2012 r. -
ma na celu wykazanie spełnienia warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b SIWZ,
warunku tego nie spełnia. Potwierdzeniem tego faktu jest zaś przedłożona przez Konsorcjum
AVR specyfikacja dotycząca zakresu przedmiotowego ww. usługi, gdyż wynika z niej w
sposób nie budzący wątpliwości, że usługa ta nie obejmowała czynności, polegających na
wykonywaniu tzw. „małej architektury” (zdefiniowanej w art. 3 pkt 4 ustawy — Prawo
budowlane), której wykonanie stanowi konieczny element wymogu dotyczącego
doświadczenia wykonawcy, określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b SIWZ. „Utrzymanie 40
kwietników” (pkt 2.4. Specyfikacji usługi świadczonej Krajowemu Instytutowi Fizyki
Nuklearnej - Krajowemu Laboratorium we Frascati) z pewnością nie może być bowiem
uznane za spełnienie wymogu „wykonania małej architektury”.
Przede wszystkim jednak obydwie usługi wskazane przez Konsorcjum AVR w
oświadczeniu z 1.10.2010 r.. dokonanym na wzorze, stanowiącym załącznik nr 21 do SIWZ.
nie spełniają warunku wskazanego w tytule tego wzoru: ..WYKAZ (...) USŁUG.
ODPOWIADAJĄCYCH SWOIM RODZAJEM (...) DOSTAWOM STANOWIĄCYM
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA ’ ’. którym z kolei jest..(...) usługa bieżącego utrzymania
zieleni miejskiej ....)” oraz ..terenów miejskich” (Rozdział III pkt I ppkt 1 i 2 SIWZ). Przez
pojęcie „zieleni miejskiej” rozumie się bowiem powszechnie przestrzeń miejską, ze
znaczącym udziałem trwałej roślinności, ogólnodostępną i użytkowaną pieszo, o zasięgu
obsługi całej aglomeracji, powiązaną przestrzennie i funkcjonalnie z miejską strukturą
urbanistyczną, stanowiącą element przestrzeni publicznej, pełniącą przede wszystkim
funkcje estetyczne, rekreacyjne i zdrowotne. Wobec powyższego podstawowym, a zarazem
koniecznym elementem „zieleni miejskiej” są rabaty kwiatowe, fantazyjne konstrukcje
kwiatowe (np. w formie koszy, filiżanek, dzbanów, zegarów, zwierząt, piłek itp.), kompozycje
zieleni o charakterze parkowym oraz przestrzenie zielone połączone z obiektami małej
architektury, takiej jak alejki z ławkami, czy place zabaw. Oznacza to więc, że usługi
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia publicznego to
wyłącznie takie usługi, których podstawowym (zasadniczym) elementem jest bieżące
utrzymanie tak rozumianej przestrzeni ..zieleni miejskiej”. Tymczasem żadna z usług, którymi
legitymuje sie Konsorcjum AVR. nie obejmuje tego rodzaju zadań, co jednoznacznie wynika
z przedstawionych przez tego oferenta specyfikacji, określających zakres przedmiotowy
usług świadczonych na rzecz Powiatu (Prowincji) Florencja oraz na rzecz Krajowego
Instytutu Fizyki Nuklearnej - Krajowego Laboratorium we Frascati. Powyższa okoliczność
stanowi więc samodzielną podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum AVR, gdyż
Zamawiający wzywał już Konsorcjum AVR w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
II.
Zgodnie z treścią wzoru umowy oraz załączników do SIWZ, zakres zamówienia nie został
określony przez Zamawiającego w sposób wiążący, a tym samym może on ulegać nawet
daleko idącym zmianom. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający ma
prawo dokonywania zmiany w planach określonych w załącznikach do SIWZ, a co za tym
idzie — wynagrodzenie wykonawcy należne jest wyłącznie za usługę wykonaną faktycznie (§
5 ust. 1 i ust. 4 wzoru umowy). W takiej sytuacji Zamawiający - zgodnie z ukształtowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (por.: wyrok KIO z 26.09.2012 r., sygn. KIO
1934/12; wyrok KIO z 9.10.2012 r., sygn. KIO 2031/12) - jest uprawniony i zobowiązany do
kontroli w trybie art. 90 ustawy7 cen jednostkowych w ofercie, które ze względu na swoją
rażąco niską wartość mogą istotnie wpłynąć nie tylko na cenę ofertową (w sposób
powodujący eliminację wykonawców, którzy złożyli rzetelną kalkulację cenową), ale przede
wszystkim na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. Celem tego przepisu jest bowiem
przede wszystkim ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości oraz wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie
publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie.
Zamawiający zaniechał skierowania do Konsorcjum AVR wystąpienia o wyjaśnienie w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy, dlaczego zaoferowane przez niego ceny usług wskazanych poniżej
są na poziomie rażąco odbiegającym od cen wskazanych przez pozostałych oferentów, a
dotyczy to następujących usług:1) „obsadzenie i pielęgnacja materiałem roślinnym rabat
(obsada letnia)” o powierzchni 2 079,43m2 (załącznik nr 14 do SIWZ) 2) „obsadzenie i p
ielęgnacja materiałem roślinnym rabat (obsada jesienna)”o powierzchni 497,2m2
/sezon (załącznik nr 14 do SIWZ) 3) „obsadzenie i pielęgnacja pojemników, gazonów i ampli”
o powierzchni 229,7m2/rok (załącznik nr 15 do SIWZ).
Zasadność wątpliwości co do zastosowania rażąco niskiej ceny ww. pozycji w ofercie
Konsorcjum AVR potwierdza analiza tynkowa, dokonana przez Odwołującego, stanowiąca
załącznik nr 7 do odwołania.
Zamawiający zaniechał też skierowania do Konsorcjum MAX-BUD wezwania w trybie art.
26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia, określonego w Rozdziale VI pkt 2.3. lit b SIWZ oraz Rozdziale VII pkt 2 lit. e
SIWZ. Powyższa czynność była zaś konieczna ze względu na fakt, że żaden z dokumentów
przedstawionych przez Konsorcjum MAX-BUD - tj. zarówno „Opinia bankowa” wystawiona
przez Bank Spółdzielczy w Nowym Sączu, Oddział Gródek n. Dunajcem z dnia 14 września
2012 r., jak i „Opinia oprowadzeniu rachunku bankowego” wystawiona przez Oddział
Detaliczny w Nowym Sączu ING Banku Śląskiego S.A. z dnia 24 września 2012 r. — nie
potwierdza spełnienia ww. warunku. Z powyższych „opinii” nie wynika bowiem w ogóle
wysokość środków finansowych, posiadanych przez uczestników Konsorcjum MAX-BUD na
wskazanych rachunkach bankowych, lecz zawierają one jedynie dane o obrotach, względnie
o sumie wpływów w ujęciu całorocznym, co nie może być źródłem wiedzy o wysokości
środków posiadanych aktualnie, tj. w dacie przypadającej w okresie ostatnich 3 miesięcy
przed upływem terminu składnia ofert (Rozdział VII pkt 2 lit. e SIWZ).
Ponadto, w „Opinii bankowej” Banku Spółdzielczego w Nowym Sączu znajduje się też
informacja, że „Bank nasz posiada środki i może udzielić kredytu firmie „MAX-BUD” Dum a
na Grzegorz w wysokości 300.000,- zf (słownie; trzysta tysięcy złotych 00/100). Firma
posiada stosowną zdolność kredytowa pod warunkiem ustanowienia przez Kredytobiorcę
prawnego zabezpieczenia kredytu. Powyższa informacja nie dowodzi więc posiadania przez
tego uczestnika Konsorcjum „MAX-BUD” wymaganej zdolności kredytowej, względnie
dowodzi tego, że jego zdolność kredytowa nie była w ogóle weryfikowana. Zgodnie z art. 70
ust. 1i 2 ustawy Prawo bankowe „1. Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności
kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
znikniętego kredytu wraz Z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca
jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do
dokonania oceny tej zdolności. 2. Osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej nie
mającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną, które nie mają zdolności
kredytowej’ bank może udzielić kredytu pod warunkiem: 1) ustanowienia szczególnego
sposobu zabezpieczenia spłaty kredytu. 2) przedstawienia niezależnie od zabezpieczenia
spłaty kredytu programu naprawy gospodarki podmiotu, którego realizacja zapewni - według
oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie. ”
W toku rozprawy odwołujący podkreślił, że podstawowy zarzut to brak wymaganej wiedzy
i doświadczenie wybranego wykonawcy. Wskazał na wymóg zawarty w tytule tabeli -
załącznik nr 21 do SIWZ (wykaz usług) podkreślając rodzaje usług i wymóg łącznego
spełniania określonych rodzajów usług odnoszących się rodzajowo do przedmiotu
zamówienia. Stwierdził, że przystępujący nie wykazał doświadczenia w zakresie utrzymania
zieleni miejskiej na terenach zurbanizowanych. Złożył na poparcie argumentacji plik
dokumentów i fotografii stwierdzając, ze przystępujący posiada w istocie doświadczenie w
zakresie rodzajowo odmiennym tj. utrzymanie zieleni przydrożnej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Potwierdził „za zgodność z oryginałem”
korespondencję prowadzoną pomiędzy zamawiającym, a wystawcą referencji, których kopię
złożył do akt odwołujący. Wskazał na postawienia SIWZ rozdział VI.2.1a i zauważył, że nie
definiował zieleni jako miejska, a interpretacja odwołującego jest zbyt rozszerzająca. W
ocenie zamawiającego przystępujący potwierdził wymagane doświadczenie w ofercie i
złożonymi wyjaśnieniami na wezwanie. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny
wskazał, że szacowana wartość zamówienia z uwzględnieniem zamówień uzupełniających
została podana w ogłoszeniu, a cena oferty przystępującego nie pozostaje w dysproporcji do
tej kwoty tj. kwoty jaką zamawiający może/zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Ceny są przy tym porównywalne z drugą w kolejności ofertą. Wskazał także
na przedmiot prac referencyjnych na rzecz Instytutu w Frascati w pkt 2.8 specyfikacji
prac, które mogą być uznane za prace rekultywacyjne.
Przystępujący podtrzymuje stanowisko zawarte w złożonym piśmie procesowym. Wskazał
także na treść warunku udziału w postępowaniu stanowiącego istotę sporu. Zauważył, że
istnieją różne pojęcia rekultywacji. Podtrzymał stanowisko, że wykazał doświadczenie
zarówno w zakresie określonym w pkt a), jak i b) rozdziału VI.2.1 SIWZ. To ostatnie
potwierdza zakres realizacji na rzecz Instytutu Frascati pkt 2.8 specyfikacji. Stwierdził, że
odpowiedź wystawcy referencji skierowana na pytanie zamawiającego, w której było
sformułowanie „Nie potrzebowaliśmy usług rekultywacji terenu”, mogła być wynikiem
niezrozumienia, wynikiem sformułowania określonej treści pytania, jak i być może została
udzielana przez osobę nie do końca zorientowaną w sprawie lub inaczej rozumiejącą pojęcie
rekultywacji. Wskazuje na zakres realizacji wykonywanej w długoletniej umowie na rzecz
obwodu Florenckiego w konsorcjum z innymi podmiotami i wskazał, że prace utrzymania
zieleni były domeną AVR. Podzielił argumentację zamawiającego dotyczącą zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty wybranej i drugiej w kolejności, których dotyczą zarzuty odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w
szczególności treść ofert, treść wyjaśnień i postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zważyła, co następuje.
Podstawowy zarzut odwołania dotyczy spełnienia przez wybranego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VI pkt 2.1 a lub b. Zamawiający
wymagał, by wykonawcy wykazali wykonanie lub wykonywanie z należytą
starannością: „a) co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na utrzymaniu i pielęgnacji
zieleni o wartości min. 500 000,00 zł brutto rocznie (czyli wykonanej lub wykonywanej
w jednym roku kalendarzowym lub b) co najmniej 1 (jedną usługę polegającą na
wykonaniu ukształtowania i rekultywacji terenu wraz z zielenią i architekturą o
wartości min. 500 000,00 zł brutto rocznie.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy składali dokument na
formularzu stanowiącym załącznik nr 21 do siwz zatytułowanym „Wykaz wykonanych
lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom (winno być – usługom, przyp. KIO) stanowiącym
przedmiot zamówienia (wymogi określa Rozdział VI pkt 2 ppkt 2.1 do specyfikacji)”.
Skład orzekający wskazuje, że wymóg zacytowany w części tekstowej siwz i
przywołany w formularzu wykazu nie zawiera określenia zieleń miejska lub
analogiczna wskazywana dla przykładu przez odwołującego jako zieleń w terenie
zurbanizowanym, co oznacza, że takiego wymogu specyfikacja nie zawiera.
Argumentacja odwołującego w tym zakresie opiera się na określeniu „usługi
odpowiadające przedmiotowi”. Istotnie okoliczność ta może budzić wątpliwości
podobnie jak analogiczne sformułowanie w art. 22 ust. 4 ustawy o „związaniu z
przedmiotem zamówienia”. Oczywiście obydwa sformułowania nie są ścisłe i
wymagają analizy w konkretnym stanie faktycznym konkretnego postępowania z
uwzględnieniem rzeczywistego charakteru wykonywanych prac i tymże związaniu. W
rozpoznawanej sprawie przystępujący wykazał, że jako uczestnik konsorcjum
świadczącego usługi globalne w zakresie zarządzania i utrzymania sieci drogowej w
prowincji Firenze (Florencja) w latach 2009 - 2012 (wcześniej od 2004 r.)
wykonywał czynności w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni, na która to usługę
składają się głównie koszenie trawy, kontrola statyczności drzew, przycinanie drzew i
krzewów, kontrola stanu fitosanitarnego nasadzeń i struktur podtrzymujących
drzewa, sadzenie, eliminacja czynników patogennych o wartościach spełniających
wymogi siwz. Rodzaj tych czynności w ocenie Izby zasadnie został uznany jako
utrzymanie zieleni w rozumieniu siwz i związany z przedmiotem zamówienia.
Należy w tym miejscu przypomnieć, że ewentualne niejasności w sformułowaniach
siwz nie powinny niekorzystnie wpływać na sytuację wykonawcy. Powyższa uwaga
dotyczy również drugiej wykazanej realizacji, w której spór dotyczył definiowania
pojęcia rekultywacji, którą przystępujący wykazywał w pkt. 2.8 siwz zamówienia na
rzecz Instytutu Nuklearnego w Frascati.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny stwierdza, że z
przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika, że ustawa przyjmuje zasadę, iż podstawowym kryterium
oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości
przedmiotu zamówienia. Relacja taka jest dla zamawiającego wskazówką, że cena może być
rażąco niska. Stosownie do treści przepisu, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę
oraz drugiego wykonawcy w cenowym rankingu ofert, w relacji do wartości przedmiotu
zamówienia, były zbliżone i nie pozostawały między sobą w dysproporcji. Zamawiający
nie ma zatem podstawy do wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy, o co
wnosił odwołujący w stosunku do dwóch konkurentów. Izba stoi na stanowisku, że
ocena ceny ofertowej pod kątem ustalenia, czy jest ona rażąco niska odnosi się co do
zasady, do ceny oferty, a nie jej poszczególnych składników cenotwórczych. Jednocześnie
jednak należy wziąć pod uwagę elementy mające wpływ na wysokość ceny (vide art. 90 ust.
1 in fine ustawy), stąd zrozumiałe jest podnoszenie przez odwołującego zarzutów w
odniesieniu do trzech pozycji kosztowych wybranych elementów. Brak natomiast
dowodu, by te elementy (poz. 30, 31 i 32) stanowiły istotną wartość w cenie oferty.
Niezasadny jest także zarzut niewykazania przez drugiego wykonawcę wymaganej
zdolności kredytowej z uwagi na sformułowanie użyte w oświadczeniu banku o
możliwości udzielenia kredytu pod warunkiem ustanowienia prawnego
zabezpieczenia tego kredytu. Warunek zabezpieczenia kredytu nie niweczy
poświadczenia o posiadaniu zdolności kredytowej i jest, jak wynika z doświadczenia,
rutynowo wpisywany przez banki.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i oddalono
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
WYROK
z dnia 10 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SITA Małopolska Sp. z
o.o., M-Park Sp. z o.o., ul. Lwowska 135, 33-300 Nowy Sącz
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz, Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AVR sp. z
o.o. (LIDER), AVR S.p.A. (Partner), ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SITA Małopolska Sp. z o.o., M-Park Sp. z o.o., ul. Lwowska 135, 33-300
Nowy Sącz i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SITA Małopolska Sp. z o.o., M-Park Sp. z o.o.,
ul. Lwowska 135, 33-300 Nowy Sącz
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt 2841/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Nowy Sącz prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej
Nowego Sącza”.
Odwołujący: Konsorcjum Firm: SITA Małopolska Sp. z 0.0 Kraków, Oddział w Nowym
Sączu (pełnomocnik wykonawców) i M-Park Sp. z 0.0. w Starym Sączu wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego, które polegały na: wyborze w dniu 12 grudnia 2012
r. oferty złożonej przez Konsorcjum, w skład którego wchodzą AVR Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie oraz AVR S.pA. z siedzibą w Rzymie (zwanym dalej „Konsorcjum AVR”), przy
jednoczesnym
zaniechaniu: odrzucenia oferty Konsorcjum AVR - pomimo braku spełnienia przez
Konsorcjum AVR warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1 lit. a i b siwz, dotyczącego
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, co wynika z wyjaśnień i dokumentów,
przedłożonych przez to Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokonane
w trybie art. 26 ust. 3, względnie zwrócenia się do Konsorcjum AVR w trybie art. 90 ust.
1 ustawy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny ofertowej — w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił w sposób wiążący
zakresu zamówienia, zaś część wskazanych w ofercie Konsorcjum AVR cen jednostkowych,
wpływających istotnie na cenę ofertową, nosi znamiona cen rażąco niskich, oraz zaniechaniu
wezwania Konsorcjum „MAX-BUD” do uzupełnienia dokumentów' potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie zamówienia, określonych w Rozdziale
VI pkt 2.3. lit b SIWZ.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
I.naruszenie art. 91 ust. 1 w związku art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz
ust. 4 ustaw — poprzez wybranie oferty Konsorcjum AVR, która winna podlegać
odrzuceniu,
II. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy —
poprzez przedwczesne wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum AVR, bez
uprzedniego podjęcia czynności wyjaśniających w celu zweryfikowania, czy oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, a ponadto:
III. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 oraz ust. 4 ustawy — poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum MAX-BUD do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy, w sytuacji, gdy
oferta złożona przez to Konsorcjum nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej,
zapewniającej wykonanie zamówienia, określonego w Rozdziale VI pkt 2.3. lit b SIWZ, co z
kolei mogło doprowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum MAX-BUD.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum AVR,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum AVR, względnie nakazanie zwrócenia się do Konsorcjum
AVR w trybie art. 90 ust. 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wskazanych
elementów oferty, mających istotny wpływ na wysokość ceny ofertowej,
3. wezwania Konsorcjum MAX-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej
wykonanie zamówienia, określonego w Rozdziale VI pkt 2.3. lit b SIWZ,
4. dokonania powtórnej oceny ofert nie podlegających odrzuceniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na następujące
okoliczności.
Konsorcjum AVR, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 7 grudnia
2012 r. przedłożyło skorygowane oświadczenie obejmujące „Wykaz wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat usług (...)”, złożone na wzorze, stanowiącym
załącznik nr 21 do SIWZ. W treści tego oświadczenia (poz. 2 - wiersz 4, kolumna 4)
Konsorcjum AYR wskazało, że „(...) roczna wartość utrzymania i pielęgnacji pieleni w ramach
niniejszego kontraktu wykonanego przez AVR S.p.A. wynosi 424.687,50 euro netto + 20%
VAT (obowiązujący we Włoszech) 2.073.307,38 złotych brutto. dokonało wyjaśnienia treści
tej korekty, wskazując w szczególności „(...) można obliczyć, że przy miesięcznym
rozliczaniu się za podmiotową usługę, kwota za roczne utrzymanie i pielęgnację zieleni (w
okresie tylko objętym tabelą) wyniosła (...) 2.073.307,38 zf brutto (rocznie) i czyni tym samym
zadość wymogom stawianym przez Zamawiającego. ”. Z zacytowanej wypowiedzi wynika
więc niezbicie, że wskazana powyżej każdoroczna wartość usługi zrealizowanej przez AVR
S.p.A. została ustalona przez Konsorcjum AYR w sposób czysto hipotetyczny, poprzez
uśrednienie globalnej wartości tej usługi w okresie trzydziestu dwóch miesięcy i nie jest
wartością rzeczywistą, dotyczącą któregokolwiek roku kalendarzowego z okresu
wskazanego w tj. od 5.10.2004 r. do 3.02.2012 r., jak wymagał tego Zamawiający w
Rozdziale VI pkt2.1. lit. a SIWZ.
Sytuację tą należy zatem uznać za spełnienie się hipotezy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy. Skorygowana treść tego oświadczenia, na wzorze stanowiącym załącznik nr 21 do
SIWZ, nadal nie umożliwia ustalenia, w którym roku „kalendarzowym” (jak wyraźnie zastrzegł
to Zamawiający przypadającym w okresie „ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozp. Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów ...), Konsorcjum AVR osiągnęło wartość progową w kwocie min. 500.000 zł
brutto rocznie. Wartość usług, wykonanych przez AYR S.p.A. w roku kalendarzowym,
przypadającym w wymaganym okresie referencyjnym w zakresie „zarządzania terenami
zieleni”, nie jest także możliwa do odtworzenia na podstawie dokumentów przedłożonych
przez Konsorcjum AVR, a w szczególności pisma Powiatu (Prowincji) Florencja z 7.01.2011
r., gdyż w zamieszczonej na str. 2 tego pisma pierwszej tabeli nie wskazano dokładnych dat
rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych lat umownych, z których każdy obejmuje okres
przypadający w dwóch kolejnych latach kalendarzowych, a ponadto nie wyodrębniono w niej
usług „zarządzania terenami zieleni”. Z kolei druga tabela odwołuje się do nieustalonego
okresu czasu.
Usługa wskazana przez Konsorcjum AVR w poz. 1 oświadczenia z 1.10.2010 r. (na wzorze,
stanowiącym załącznik nr 21 do SIWZ), polegająca na utrzymaniu zieleni na terenie
należącym do Krajowego Instytutu Fizyki Nuklearnej - Krajowego Laboratorium we Frascati,
która - wedle wyraźnego oświadczenia Konsorcjum AYR złożonego w piśmie z 5.12.2012 r. -
ma na celu wykazanie spełnienia warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b SIWZ,
warunku tego nie spełnia. Potwierdzeniem tego faktu jest zaś przedłożona przez Konsorcjum
AVR specyfikacja dotycząca zakresu przedmiotowego ww. usługi, gdyż wynika z niej w
sposób nie budzący wątpliwości, że usługa ta nie obejmowała czynności, polegających na
wykonywaniu tzw. „małej architektury” (zdefiniowanej w art. 3 pkt 4 ustawy — Prawo
budowlane), której wykonanie stanowi konieczny element wymogu dotyczącego
doświadczenia wykonawcy, określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b SIWZ. „Utrzymanie 40
kwietników” (pkt 2.4. Specyfikacji usługi świadczonej Krajowemu Instytutowi Fizyki
Nuklearnej - Krajowemu Laboratorium we Frascati) z pewnością nie może być bowiem
uznane za spełnienie wymogu „wykonania małej architektury”.
Przede wszystkim jednak obydwie usługi wskazane przez Konsorcjum AVR w
oświadczeniu z 1.10.2010 r.. dokonanym na wzorze, stanowiącym załącznik nr 21 do SIWZ.
nie spełniają warunku wskazanego w tytule tego wzoru: ..WYKAZ (...) USŁUG.
ODPOWIADAJĄCYCH SWOIM RODZAJEM (...) DOSTAWOM STANOWIĄCYM
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA ’ ’. którym z kolei jest..(...) usługa bieżącego utrzymania
zieleni miejskiej ....)” oraz ..terenów miejskich” (Rozdział III pkt I ppkt 1 i 2 SIWZ). Przez
pojęcie „zieleni miejskiej” rozumie się bowiem powszechnie przestrzeń miejską, ze
znaczącym udziałem trwałej roślinności, ogólnodostępną i użytkowaną pieszo, o zasięgu
obsługi całej aglomeracji, powiązaną przestrzennie i funkcjonalnie z miejską strukturą
urbanistyczną, stanowiącą element przestrzeni publicznej, pełniącą przede wszystkim
funkcje estetyczne, rekreacyjne i zdrowotne. Wobec powyższego podstawowym, a zarazem
koniecznym elementem „zieleni miejskiej” są rabaty kwiatowe, fantazyjne konstrukcje
kwiatowe (np. w formie koszy, filiżanek, dzbanów, zegarów, zwierząt, piłek itp.), kompozycje
zieleni o charakterze parkowym oraz przestrzenie zielone połączone z obiektami małej
architektury, takiej jak alejki z ławkami, czy place zabaw. Oznacza to więc, że usługi
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia publicznego to
wyłącznie takie usługi, których podstawowym (zasadniczym) elementem jest bieżące
utrzymanie tak rozumianej przestrzeni ..zieleni miejskiej”. Tymczasem żadna z usług, którymi
legitymuje sie Konsorcjum AVR. nie obejmuje tego rodzaju zadań, co jednoznacznie wynika
z przedstawionych przez tego oferenta specyfikacji, określających zakres przedmiotowy
usług świadczonych na rzecz Powiatu (Prowincji) Florencja oraz na rzecz Krajowego
Instytutu Fizyki Nuklearnej - Krajowego Laboratorium we Frascati. Powyższa okoliczność
stanowi więc samodzielną podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum AVR, gdyż
Zamawiający wzywał już Konsorcjum AVR w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
II.
Zgodnie z treścią wzoru umowy oraz załączników do SIWZ, zakres zamówienia nie został
określony przez Zamawiającego w sposób wiążący, a tym samym może on ulegać nawet
daleko idącym zmianom. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający ma
prawo dokonywania zmiany w planach określonych w załącznikach do SIWZ, a co za tym
idzie — wynagrodzenie wykonawcy należne jest wyłącznie za usługę wykonaną faktycznie (§
5 ust. 1 i ust. 4 wzoru umowy). W takiej sytuacji Zamawiający - zgodnie z ukształtowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (por.: wyrok KIO z 26.09.2012 r., sygn. KIO
1934/12; wyrok KIO z 9.10.2012 r., sygn. KIO 2031/12) - jest uprawniony i zobowiązany do
kontroli w trybie art. 90 ustawy7 cen jednostkowych w ofercie, które ze względu na swoją
rażąco niską wartość mogą istotnie wpłynąć nie tylko na cenę ofertową (w sposób
powodujący eliminację wykonawców, którzy złożyli rzetelną kalkulację cenową), ale przede
wszystkim na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. Celem tego przepisu jest bowiem
przede wszystkim ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości oraz wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie
publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie.
Zamawiający zaniechał skierowania do Konsorcjum AVR wystąpienia o wyjaśnienie w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy, dlaczego zaoferowane przez niego ceny usług wskazanych poniżej
są na poziomie rażąco odbiegającym od cen wskazanych przez pozostałych oferentów, a
dotyczy to następujących usług:1) „obsadzenie i pielęgnacja materiałem roślinnym rabat
(obsada letnia)” o powierzchni 2 079,43m2 (załącznik nr 14 do SIWZ) 2) „obsadzenie i p
ielęgnacja materiałem roślinnym rabat (obsada jesienna)”o powierzchni 497,2m2
/sezon (załącznik nr 14 do SIWZ) 3) „obsadzenie i pielęgnacja pojemników, gazonów i ampli”
o powierzchni 229,7m2/rok (załącznik nr 15 do SIWZ).
Zasadność wątpliwości co do zastosowania rażąco niskiej ceny ww. pozycji w ofercie
Konsorcjum AVR potwierdza analiza tynkowa, dokonana przez Odwołującego, stanowiąca
załącznik nr 7 do odwołania.
Zamawiający zaniechał też skierowania do Konsorcjum MAX-BUD wezwania w trybie art.
26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia, określonego w Rozdziale VI pkt 2.3. lit b SIWZ oraz Rozdziale VII pkt 2 lit. e
SIWZ. Powyższa czynność była zaś konieczna ze względu na fakt, że żaden z dokumentów
przedstawionych przez Konsorcjum MAX-BUD - tj. zarówno „Opinia bankowa” wystawiona
przez Bank Spółdzielczy w Nowym Sączu, Oddział Gródek n. Dunajcem z dnia 14 września
2012 r., jak i „Opinia oprowadzeniu rachunku bankowego” wystawiona przez Oddział
Detaliczny w Nowym Sączu ING Banku Śląskiego S.A. z dnia 24 września 2012 r. — nie
potwierdza spełnienia ww. warunku. Z powyższych „opinii” nie wynika bowiem w ogóle
wysokość środków finansowych, posiadanych przez uczestników Konsorcjum MAX-BUD na
wskazanych rachunkach bankowych, lecz zawierają one jedynie dane o obrotach, względnie
o sumie wpływów w ujęciu całorocznym, co nie może być źródłem wiedzy o wysokości
środków posiadanych aktualnie, tj. w dacie przypadającej w okresie ostatnich 3 miesięcy
przed upływem terminu składnia ofert (Rozdział VII pkt 2 lit. e SIWZ).
Ponadto, w „Opinii bankowej” Banku Spółdzielczego w Nowym Sączu znajduje się też
informacja, że „Bank nasz posiada środki i może udzielić kredytu firmie „MAX-BUD” Dum a
na Grzegorz w wysokości 300.000,- zf (słownie; trzysta tysięcy złotych 00/100). Firma
posiada stosowną zdolność kredytowa pod warunkiem ustanowienia przez Kredytobiorcę
prawnego zabezpieczenia kredytu. Powyższa informacja nie dowodzi więc posiadania przez
tego uczestnika Konsorcjum „MAX-BUD” wymaganej zdolności kredytowej, względnie
dowodzi tego, że jego zdolność kredytowa nie była w ogóle weryfikowana. Zgodnie z art. 70
ust. 1i 2 ustawy Prawo bankowe „1. Bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności
kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
znikniętego kredytu wraz Z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca
jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do
dokonania oceny tej zdolności. 2. Osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej nie
mającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną, które nie mają zdolności
kredytowej’ bank może udzielić kredytu pod warunkiem: 1) ustanowienia szczególnego
sposobu zabezpieczenia spłaty kredytu. 2) przedstawienia niezależnie od zabezpieczenia
spłaty kredytu programu naprawy gospodarki podmiotu, którego realizacja zapewni - według
oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie. ”
W toku rozprawy odwołujący podkreślił, że podstawowy zarzut to brak wymaganej wiedzy
i doświadczenie wybranego wykonawcy. Wskazał na wymóg zawarty w tytule tabeli -
załącznik nr 21 do SIWZ (wykaz usług) podkreślając rodzaje usług i wymóg łącznego
spełniania określonych rodzajów usług odnoszących się rodzajowo do przedmiotu
zamówienia. Stwierdził, że przystępujący nie wykazał doświadczenia w zakresie utrzymania
zieleni miejskiej na terenach zurbanizowanych. Złożył na poparcie argumentacji plik
dokumentów i fotografii stwierdzając, ze przystępujący posiada w istocie doświadczenie w
zakresie rodzajowo odmiennym tj. utrzymanie zieleni przydrożnej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Potwierdził „za zgodność z oryginałem”
korespondencję prowadzoną pomiędzy zamawiającym, a wystawcą referencji, których kopię
złożył do akt odwołujący. Wskazał na postawienia SIWZ rozdział VI.2.1a i zauważył, że nie
definiował zieleni jako miejska, a interpretacja odwołującego jest zbyt rozszerzająca. W
ocenie zamawiającego przystępujący potwierdził wymagane doświadczenie w ofercie i
złożonymi wyjaśnieniami na wezwanie. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny
wskazał, że szacowana wartość zamówienia z uwzględnieniem zamówień uzupełniających
została podana w ogłoszeniu, a cena oferty przystępującego nie pozostaje w dysproporcji do
tej kwoty tj. kwoty jaką zamawiający może/zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Ceny są przy tym porównywalne z drugą w kolejności ofertą. Wskazał także
na przedmiot prac referencyjnych na rzecz Instytutu w Frascati w pkt 2.8 specyfikacji
prac, które mogą być uznane za prace rekultywacyjne.
Przystępujący podtrzymuje stanowisko zawarte w złożonym piśmie procesowym. Wskazał
także na treść warunku udziału w postępowaniu stanowiącego istotę sporu. Zauważył, że
istnieją różne pojęcia rekultywacji. Podtrzymał stanowisko, że wykazał doświadczenie
zarówno w zakresie określonym w pkt a), jak i b) rozdziału VI.2.1 SIWZ. To ostatnie
potwierdza zakres realizacji na rzecz Instytutu Frascati pkt 2.8 specyfikacji. Stwierdził, że
odpowiedź wystawcy referencji skierowana na pytanie zamawiającego, w której było
sformułowanie „Nie potrzebowaliśmy usług rekultywacji terenu”, mogła być wynikiem
niezrozumienia, wynikiem sformułowania określonej treści pytania, jak i być może została
udzielana przez osobę nie do końca zorientowaną w sprawie lub inaczej rozumiejącą pojęcie
rekultywacji. Wskazuje na zakres realizacji wykonywanej w długoletniej umowie na rzecz
obwodu Florenckiego w konsorcjum z innymi podmiotami i wskazał, że prace utrzymania
zieleni były domeną AVR. Podzielił argumentację zamawiającego dotyczącą zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty wybranej i drugiej w kolejności, których dotyczą zarzuty odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w
szczególności treść ofert, treść wyjaśnień i postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zważyła, co następuje.
Podstawowy zarzut odwołania dotyczy spełnienia przez wybranego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VI pkt 2.1 a lub b. Zamawiający
wymagał, by wykonawcy wykazali wykonanie lub wykonywanie z należytą
starannością: „a) co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na utrzymaniu i pielęgnacji
zieleni o wartości min. 500 000,00 zł brutto rocznie (czyli wykonanej lub wykonywanej
w jednym roku kalendarzowym lub b) co najmniej 1 (jedną usługę polegającą na
wykonaniu ukształtowania i rekultywacji terenu wraz z zielenią i architekturą o
wartości min. 500 000,00 zł brutto rocznie.”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy składali dokument na
formularzu stanowiącym załącznik nr 21 do siwz zatytułowanym „Wykaz wykonanych
lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom (winno być – usługom, przyp. KIO) stanowiącym
przedmiot zamówienia (wymogi określa Rozdział VI pkt 2 ppkt 2.1 do specyfikacji)”.
Skład orzekający wskazuje, że wymóg zacytowany w części tekstowej siwz i
przywołany w formularzu wykazu nie zawiera określenia zieleń miejska lub
analogiczna wskazywana dla przykładu przez odwołującego jako zieleń w terenie
zurbanizowanym, co oznacza, że takiego wymogu specyfikacja nie zawiera.
Argumentacja odwołującego w tym zakresie opiera się na określeniu „usługi
odpowiadające przedmiotowi”. Istotnie okoliczność ta może budzić wątpliwości
podobnie jak analogiczne sformułowanie w art. 22 ust. 4 ustawy o „związaniu z
przedmiotem zamówienia”. Oczywiście obydwa sformułowania nie są ścisłe i
wymagają analizy w konkretnym stanie faktycznym konkretnego postępowania z
uwzględnieniem rzeczywistego charakteru wykonywanych prac i tymże związaniu. W
rozpoznawanej sprawie przystępujący wykazał, że jako uczestnik konsorcjum
świadczącego usługi globalne w zakresie zarządzania i utrzymania sieci drogowej w
prowincji Firenze (Florencja) w latach 2009 - 2012 (wcześniej od 2004 r.)
wykonywał czynności w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni, na która to usługę
składają się głównie koszenie trawy, kontrola statyczności drzew, przycinanie drzew i
krzewów, kontrola stanu fitosanitarnego nasadzeń i struktur podtrzymujących
drzewa, sadzenie, eliminacja czynników patogennych o wartościach spełniających
wymogi siwz. Rodzaj tych czynności w ocenie Izby zasadnie został uznany jako
utrzymanie zieleni w rozumieniu siwz i związany z przedmiotem zamówienia.
Należy w tym miejscu przypomnieć, że ewentualne niejasności w sformułowaniach
siwz nie powinny niekorzystnie wpływać na sytuację wykonawcy. Powyższa uwaga
dotyczy również drugiej wykazanej realizacji, w której spór dotyczył definiowania
pojęcia rekultywacji, którą przystępujący wykazywał w pkt. 2.8 siwz zamówienia na
rzecz Instytutu Nuklearnego w Frascati.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny stwierdza, że z
przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika, że ustawa przyjmuje zasadę, iż podstawowym kryterium
oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości
przedmiotu zamówienia. Relacja taka jest dla zamawiającego wskazówką, że cena może być
rażąco niska. Stosownie do treści przepisu, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę
oraz drugiego wykonawcy w cenowym rankingu ofert, w relacji do wartości przedmiotu
zamówienia, były zbliżone i nie pozostawały między sobą w dysproporcji. Zamawiający
nie ma zatem podstawy do wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy, o co
wnosił odwołujący w stosunku do dwóch konkurentów. Izba stoi na stanowisku, że
ocena ceny ofertowej pod kątem ustalenia, czy jest ona rażąco niska odnosi się co do
zasady, do ceny oferty, a nie jej poszczególnych składników cenotwórczych. Jednocześnie
jednak należy wziąć pod uwagę elementy mające wpływ na wysokość ceny (vide art. 90 ust.
1 in fine ustawy), stąd zrozumiałe jest podnoszenie przez odwołującego zarzutów w
odniesieniu do trzech pozycji kosztowych wybranych elementów. Brak natomiast
dowodu, by te elementy (poz. 30, 31 i 32) stanowiły istotną wartość w cenie oferty.
Niezasadny jest także zarzut niewykazania przez drugiego wykonawcę wymaganej
zdolności kredytowej z uwagi na sformułowanie użyte w oświadczeniu banku o
możliwości udzielenia kredytu pod warunkiem ustanowienia prawnego
zabezpieczenia tego kredytu. Warunek zabezpieczenia kredytu nie niweczy
poświadczenia o posiadaniu zdolności kredytowej i jest, jak wynika z doświadczenia,
rutynowo wpisywany przez banki.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i oddalono
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….