KIO 2876/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2876/12
WYROK
z dnia 11 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Outworking Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10;
Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą
w Poznaniu, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Rejonowy w Legionowie, 05-118 Legionowo, ul. Sobieskiego 47,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy w Legionowie, 05-118 Legionowo,
ul. Sobieskiego 47i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Outworking Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu,
61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań,
ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Sądu Rejonowego w Legionowie, 05-118 Legionowo,
ul. Sobieskiego 47 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia Outworking Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań,
ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań,
ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 kwotę 15 518 zł 20 gr (słownie: piętnaście
tysięcy pięćset osiemnaście złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2876/12
U z a s a d n i e n i e
Sąd Rejonowy w Legionowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usługi
polegającej na pozyskaniu oraz skierowaniu 13 pracowników tymczasowych w celu
wykonywania pracy na rzecz i pod kierownictwem zamawiającego, tj. Sądu Rejonowego
w Legionowie, na okres 6 miesięcy, który rozpocznie się od dnia podpisania umowy,
jednakże nie wcześniej niż 2 stycznia 2013 r.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 11 grudnia 2012 r., poz. 503392.
W dniu 21 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty ) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Outworking Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu; Outworking APT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu i Outworking APT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał w uzasadnieniu, iż odwołujące konsorcjum w załączniku nr 2 do złożonej
oferty – wykaz wykonanych i wykonywanych usług wskazało, że od dnia 1 marca 2012 r.
świadczy usługę leasingu pracowniczego na rzecz spółki BIG STAR LIMITED Sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu, której wartość wynosi 500.000,00 zł. Na potwierdzenie powyższego,
przedstawiając referencje wystawione na rzecz Agencji Pracy Tymczasowej Outworking Sp.
z o.o., sp.k. i referencje te dotyczą wyłącznie tej spółki. W związku z powyższym,
doświadczenie oraz wiedza pozostałych podmiotów tworzących konsorcjum nie zostały
w jakikolwiek sposób wykazane przez wykonawcę.
Nadto dodał, iż biorąc pod uwagę treść odpowiedzi wykonawcy na wezwanie do
udzielenie wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, uznać należy, że Outworking Sp. z o.o.,
sp.k. posiadająca wymaganą przez zamawiającego wiedzę i doświadczenie, nie korzysta ze
zwolnienia od podatku od towarów i usług określonego w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, z uwagi na ograniczenie jego wysokości do
sprzedaży opodatkowanej w kwocie 150.000,00 zł (ww. spółka przedstawiła zaś referencje
na kwotę przewyższającą 500.000,00 zł). W związku z tym członkami konsorcjum
przewidzianymi do faktycznego wykonania umowy nie będącymi podatnikami podatku od
towarów i usług byłyby dwie pozostałe spółki, z których żadna nie posiada na dzień złożenia
oferty wiedzy i doświadczenia niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia.
W dniu 27 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 24 grudnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
24 grudnia 2012 r.) wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu,
2) art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad wspólnego ubiegania się
wykonawców o udzielenie zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe odrzucenie oferty odwołującego
mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu uchylenia dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego,
5) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż celem spełniania warunków
przetargu i wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, odwołujący zawiązał
konsorcjum. W ramach konsorcjum, podmiotem dysponującym zasobami wiedzy
i doświadczenia jest spółka Outworking spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
Odwołujący przedstawili wraz z ofertą referencje Big Star Limited sp. z o.o. wystawione na
w/w członka konsorcjum za usługi przekraczające swą wartością kwotę 500.000,00 zł,
a więc potwierdzające spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku.
Odnośnie drugiego ze stawianych jego ofercie zarzutów odwołujący podniósł, iż
zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. zwrócił się do niego z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej przez niego stawki podatku VAT. W odpowiedzi
na powyższe odwołujący wskazał, że członkowie konsorcjum przewidziani do faktycznego
wykonania umowy nie są podatnikami podatku od towarów i usług i nie staną się nimi przez
cały okres realizacji zamówienia. Oznacza to, że obciążanie zamawiającego za faktyczne
wykonywanie umowy będzie dokonywane wyłącznie przez członków konsorcjum nie
będących podatnikami VAT.
Tym samym podniósł, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy zinterpretował treść
jego pisma a ponadto, niezależnie od treści złożonego w nim oświadczenia, zamawiający
nie miał kompetencji aby samodzielnie ingerować w skład konsorcjum odwołującego.
Odwołujący zawiązali konsorcjum celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z ich zamierzeniem i treścią umowy konsorcjum wszyscy jego członkowie mieliby
uczestniczyć w realizacji zamówienia, zaś obciążanie zamawiającego za faktyczne
wykonywanie umowy miało być dokonywane wyłącznie przez członków konsorcjum nie
będących podatnikami VAT. Pozostały konsorcjant, tj. Outworking spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. byłby odpowiedzialny za koordynację i nadzór nad czynnościami
realizowanymi przez innych członków konsorcjum oraz inne świadczenia wynikające
z umowy konsorcjum. Nie ulega więc wątpliwości, że zamawiający poczynił niewłaściwe
ustalenia faktyczne, co do stosunków w ramach konsorcjum. Zamawiający nie miał więc
prawa rozstrzygać w tym przedmiocie, tj. co do zakresu w jakim poszczególni konsorcjanci
zrealizowaliby przedmiot zamówienia.
W dniu 27 grudnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 27 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wpłynęło do Izby przystąpienie
w formie faksowej wykonawcy Mówisz i Masz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca ten zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W dniu 4 stycznia 2012 r. wpłynęło do Izby przystąpienie w formie pisemnej.
W dniu 27 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wpłynęło do Izby przystąpienie
w formie faksowej wykonawcy E.J.B………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Work Temps E.J.B………. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca ten zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 stycznia
2012 r. wpłynęło do Izby przystąpienie w formie pisemnej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawców (Mówisz i Masz Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy E.J.B………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Agencja Work Temps E.J.B………… z siedzibą w Warszawie) do
udziału w postępowaniu odwoławczym, zgłaszających przystąpienie po stronie
zamawiającego, gdyż – zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp – zgłoszenie przystąpienia
doręcza się w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
tymczasem obaj wykonawcy w terminie przewidzianym ustawą, a więc 3 dni od daty
otrzymania kopii odwołania, zgłosili przystąpienie w formie faksowej. Natomiast doręczenie
w formie przewidzianej w powołanym wyżej przepisie nastąpiło dopiero w dniu 4 stycznia
2013 r., a więc po terminie na jego zgłoszenie, który to termin upływał w dniu 31 grudnia
2012 r.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1, ppkt 2 podał, iż
„zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...), 2) posiadania wiedzy i
doświadczenia – tj. wykażą, że wykonali lub wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
przynajmniej 1 (jedną) usługę przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy, polegającą na
zatrudnieniu osób i ich skierowaniu w celu wykonywania pracy tymczasowej i o wartości
umowy nie mniejszej niż 250.000,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy) brutto oraz
załączą dokument (np. referencje) potwierdzający, że ta usługa została wykonana lub jest
wykonywana należycie. Zamawiający oceni, czy wykonawca spełnia warunek na podstawie
złożonego wraz z ofertą wykazu usług (załącznik nr 2 do SIWZ) potwierdzonych
pozytywnymi referencjami oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (załącznik nr 3 do SIWZ), na zasadzie: wykonawca spełnia albo nie spełnia
warunek”. Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem VI SIWZ „Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy”, żądając przedłożenia „oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z art. 22 ustawy – Prawo zamówień publicznych, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do siwz – oryginał oświadczenia podpisany przez wykonawcę”
oraz „wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, zgodnie z wymaganiami określonymi w
Rozdziale V ust. 1 pkt 2 siwz wraz z dokumentami (np. referencje) potwierdzającymi, że te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie – załącznik nr 2 do siwz”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Outworking Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu; Outworking APT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu i Outworking APT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w załączeniu do oferty złożyli m.in. „Oświadczenie z art. 22 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.)” (załącznik nr 3) oraz „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług”
(załącznik nr 2), w którym wyspecyfikowano usługę realizowaną na rzecz „BIG – STAR
LIMITED” Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (str. 7 oferty). W kolumnie „Przedmiot usługi”
wpisano „leasing pracowniczy”, a jego wartość określono na „500.000,00 zł”. Podano
również, iż usługa ta jest nadal realizowana (okres rozpoczęcia usługi „01.03.2012”). Do
przedmiotowej oferty załączono także referencje z dnia 27 listopada 2012 r., z treści których
wynika, iż usługę tę wykonuje Agencja Pracy Tymczasowej Outworking Sp. z o.o., Sp.k.
Zamawiający, pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z pytaniem „dlaczego nie zastosował na usługę
23% stawki podatku VAT w treści złożonej oferty”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 20 grudnia 2012 r., podał, iż
„przyczyną i uzasadnieniem wpisania w formularzu ofertowym oraz kalkulacji cenowej
wartości podatku VAT jako „0,00” jest fakt, że członkowie konsorcjum przewidziani do
faktycznego wykonania umowy nie są podatnikami podatku od towarów i usług i nie staną się
nimi przez cały okres realizacji zamówienia. Podstawa prawna: art. 113 ust. 1 ustawy z dnia
11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2011, Nr 177, poz. 1054 ze zm.)”.
Zamawiający, pismem z dnia 21 grudnia 2012 r., poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. „z uwagi na
okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści Rozdziału V ust. 1 pkt 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, dotyczącego spełnienia przez wykonawcę warunku „posiadania
wiedzy i doświadczenia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawców
takich stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, a więc również przepisy
zapewniające równe traktowanie wykonawców, np. nieróżnicowanie warunków udziału w
postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną już wykładnią
przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne).
Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
ustawy Pzp, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym,
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz potencjałem ekonomicznym i finansowym
(tzw. warunki pozytywne). Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum (wspólne
ubieganie się o zamówienie przyjęto bowiem nazywać konsorcjum), które tworzone jest w
celu łączenia wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego oraz
ekonomicznego i finansowego. Potencjały te, co do zasady, podlegają więc sumowaniu.
Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany
przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, oznacza
to, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na niniejszy stan
faktyczny stwierdzić należy, iż skoro warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia spełnia jeden z konsorcjantów, tj. Agencja Pracy Tymczasowej Outworking
Sp. z o.o., Sp. k., na dowód czego przedłożono referencje wystawione na rzecz tego właśnie
podmiotu, to konsorcjum spełnia ów warunek. Obowiązek spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnosi się bowiem do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych
konsorcjantów. Tak więc żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego
warunku udziału w postępowaniu, w tym przypadku wykazania się posiadaniem wiedzy i
doświadczenia w zakresie przewidzianym w postawionym przez zamawiającego warunku,
prowadziłoby w istocie do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy. I w
konsekwencji byłoby to sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
wykonawcy ci traktowani byliby odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie,
co naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania
wykonawców. Zamawiający nie mógł więc odrzucić oferty odwołującego z uwagi na
„niespełnienie przez wykonawcę warunku „posiadania wiedzy i doświadczenia”. Tym samym
błędnie wskazał podstawę usunięcia wykonawcy (odwołującego) z postępowania, podając
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, dodając
następnie, że jest to wynikiem tego, że tylko jeden z konsorcjantów faktycznie posiada
wymagane przez niego w warunku doświadczenie, a pozostali, którzy będą je wykonywać
takiego doświadczenia nie posiadają. Jak już wyżej wskazano, wbrew twierdzeniom
zamawiającego, odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Niemniej jednak, gdyby odwołujący tego warunku nie spełniał, jednak w tym stanie
faktycznym warunek ten (dotyczący wiedzy i doświadczenia) został spełniony, to w takim
przypadku konsorcjum powinno być wykluczone z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). Ofertę takiego wykonawcy (wykonawcy wykluczonego) uznaje się wówczas za
odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Izba nie rozpatrywała kwestii prawidłowości zastosowanej przez odwołującego
stawki podatku, gdyż kwestia ta nie była objęta zarzutem, a ponadto stawka podatku VAT
nie była podstawą odrzucenia oferty odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty dojazdu na posiedzenie Izby pełnomocnika
odwołującego w wysokości 518,20 zł, stosownie do wyliczenia kosztów podróży złożonego
do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
WYROK
z dnia 11 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Outworking Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10;
Outworking APT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą
w Poznaniu, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Rejonowy w Legionowie, 05-118 Legionowo, ul. Sobieskiego 47,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy w Legionowie, 05-118 Legionowo,
ul. Sobieskiego 47i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Outworking Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu,
61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań,
ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Sądu Rejonowego w Legionowie, 05-118 Legionowo,
ul. Sobieskiego 47 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia Outworking Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań,
ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu, 61-502 Poznań,
ul. Langiewicza 2/10; Outworking APT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 kwotę 15 518 zł 20 gr (słownie: piętnaście
tysięcy pięćset osiemnaście złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2876/12
U z a s a d n i e n i e
Sąd Rejonowy w Legionowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usługi
polegającej na pozyskaniu oraz skierowaniu 13 pracowników tymczasowych w celu
wykonywania pracy na rzecz i pod kierownictwem zamawiającego, tj. Sądu Rejonowego
w Legionowie, na okres 6 miesięcy, który rozpocznie się od dnia podpisania umowy,
jednakże nie wcześniej niż 2 stycznia 2013 r.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 11 grudnia 2012 r., poz. 503392.
W dniu 21 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty ) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Outworking Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu; Outworking APT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu i Outworking APT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał w uzasadnieniu, iż odwołujące konsorcjum w załączniku nr 2 do złożonej
oferty – wykaz wykonanych i wykonywanych usług wskazało, że od dnia 1 marca 2012 r.
świadczy usługę leasingu pracowniczego na rzecz spółki BIG STAR LIMITED Sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu, której wartość wynosi 500.000,00 zł. Na potwierdzenie powyższego,
przedstawiając referencje wystawione na rzecz Agencji Pracy Tymczasowej Outworking Sp.
z o.o., sp.k. i referencje te dotyczą wyłącznie tej spółki. W związku z powyższym,
doświadczenie oraz wiedza pozostałych podmiotów tworzących konsorcjum nie zostały
w jakikolwiek sposób wykazane przez wykonawcę.
Nadto dodał, iż biorąc pod uwagę treść odpowiedzi wykonawcy na wezwanie do
udzielenie wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, uznać należy, że Outworking Sp. z o.o.,
sp.k. posiadająca wymaganą przez zamawiającego wiedzę i doświadczenie, nie korzysta ze
zwolnienia od podatku od towarów i usług określonego w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, z uwagi na ograniczenie jego wysokości do
sprzedaży opodatkowanej w kwocie 150.000,00 zł (ww. spółka przedstawiła zaś referencje
na kwotę przewyższającą 500.000,00 zł). W związku z tym członkami konsorcjum
przewidzianymi do faktycznego wykonania umowy nie będącymi podatnikami podatku od
towarów i usług byłyby dwie pozostałe spółki, z których żadna nie posiada na dzień złożenia
oferty wiedzy i doświadczenia niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia.
W dniu 27 grudnia 2012 r. (pismem z dnia 24 grudnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
24 grudnia 2012 r.) wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu,
2) art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad wspólnego ubiegania się
wykonawców o udzielenie zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe odrzucenie oferty odwołującego
mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) nakazanie zamawiającemu uchylenia dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego,
5) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych oraz udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż celem spełniania warunków
przetargu i wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, odwołujący zawiązał
konsorcjum. W ramach konsorcjum, podmiotem dysponującym zasobami wiedzy
i doświadczenia jest spółka Outworking spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
Odwołujący przedstawili wraz z ofertą referencje Big Star Limited sp. z o.o. wystawione na
w/w członka konsorcjum za usługi przekraczające swą wartością kwotę 500.000,00 zł,
a więc potwierdzające spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku.
Odnośnie drugiego ze stawianych jego ofercie zarzutów odwołujący podniósł, iż
zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. zwrócił się do niego z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej przez niego stawki podatku VAT. W odpowiedzi
na powyższe odwołujący wskazał, że członkowie konsorcjum przewidziani do faktycznego
wykonania umowy nie są podatnikami podatku od towarów i usług i nie staną się nimi przez
cały okres realizacji zamówienia. Oznacza to, że obciążanie zamawiającego za faktyczne
wykonywanie umowy będzie dokonywane wyłącznie przez członków konsorcjum nie
będących podatnikami VAT.
Tym samym podniósł, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy zinterpretował treść
jego pisma a ponadto, niezależnie od treści złożonego w nim oświadczenia, zamawiający
nie miał kompetencji aby samodzielnie ingerować w skład konsorcjum odwołującego.
Odwołujący zawiązali konsorcjum celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z ich zamierzeniem i treścią umowy konsorcjum wszyscy jego członkowie mieliby
uczestniczyć w realizacji zamówienia, zaś obciążanie zamawiającego za faktyczne
wykonywanie umowy miało być dokonywane wyłącznie przez członków konsorcjum nie
będących podatnikami VAT. Pozostały konsorcjant, tj. Outworking spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. byłby odpowiedzialny za koordynację i nadzór nad czynnościami
realizowanymi przez innych członków konsorcjum oraz inne świadczenia wynikające
z umowy konsorcjum. Nie ulega więc wątpliwości, że zamawiający poczynił niewłaściwe
ustalenia faktyczne, co do stosunków w ramach konsorcjum. Zamawiający nie miał więc
prawa rozstrzygać w tym przedmiocie, tj. co do zakresu w jakim poszczególni konsorcjanci
zrealizowaliby przedmiot zamówienia.
W dniu 27 grudnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 27 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wpłynęło do Izby przystąpienie
w formie faksowej wykonawcy Mówisz i Masz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca ten zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W dniu 4 stycznia 2012 r. wpłynęło do Izby przystąpienie w formie pisemnej.
W dniu 27 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wpłynęło do Izby przystąpienie
w formie faksowej wykonawcy E.J.B………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Work Temps E.J.B………. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca ten zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 stycznia
2012 r. wpłynęło do Izby przystąpienie w formie pisemnej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawców (Mówisz i Masz Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy E.J.B………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Agencja Work Temps E.J.B………… z siedzibą w Warszawie) do
udziału w postępowaniu odwoławczym, zgłaszających przystąpienie po stronie
zamawiającego, gdyż – zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp – zgłoszenie przystąpienia
doręcza się w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
tymczasem obaj wykonawcy w terminie przewidzianym ustawą, a więc 3 dni od daty
otrzymania kopii odwołania, zgłosili przystąpienie w formie faksowej. Natomiast doręczenie
w formie przewidzianej w powołanym wyżej przepisie nastąpiło dopiero w dniu 4 stycznia
2013 r., a więc po terminie na jego zgłoszenie, który to termin upływał w dniu 31 grudnia
2012 r.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1, ppkt 2 podał, iż
„zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...), 2) posiadania wiedzy i
doświadczenia – tj. wykażą, że wykonali lub wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
przynajmniej 1 (jedną) usługę przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy, polegającą na
zatrudnieniu osób i ich skierowaniu w celu wykonywania pracy tymczasowej i o wartości
umowy nie mniejszej niż 250.000,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy) brutto oraz
załączą dokument (np. referencje) potwierdzający, że ta usługa została wykonana lub jest
wykonywana należycie. Zamawiający oceni, czy wykonawca spełnia warunek na podstawie
złożonego wraz z ofertą wykazu usług (załącznik nr 2 do SIWZ) potwierdzonych
pozytywnymi referencjami oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (załącznik nr 3 do SIWZ), na zasadzie: wykonawca spełnia albo nie spełnia
warunek”. Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem VI SIWZ „Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy”, żądając przedłożenia „oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z art. 22 ustawy – Prawo zamówień publicznych, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 3 do siwz – oryginał oświadczenia podpisany przez wykonawcę”
oraz „wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, zgodnie z wymaganiami określonymi w
Rozdziale V ust. 1 pkt 2 siwz wraz z dokumentami (np. referencje) potwierdzającymi, że te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie – załącznik nr 2 do siwz”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Outworking Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, sp.k. z siedzibą w Poznaniu; Outworking APT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością 2, sp.k. z siedzibą w Poznaniu i Outworking APT Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu w załączeniu do oferty złożyli m.in. „Oświadczenie z art. 22 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.)” (załącznik nr 3) oraz „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług”
(załącznik nr 2), w którym wyspecyfikowano usługę realizowaną na rzecz „BIG – STAR
LIMITED” Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (str. 7 oferty). W kolumnie „Przedmiot usługi”
wpisano „leasing pracowniczy”, a jego wartość określono na „500.000,00 zł”. Podano
również, iż usługa ta jest nadal realizowana (okres rozpoczęcia usługi „01.03.2012”). Do
przedmiotowej oferty załączono także referencje z dnia 27 listopada 2012 r., z treści których
wynika, iż usługę tę wykonuje Agencja Pracy Tymczasowej Outworking Sp. z o.o., Sp.k.
Zamawiający, pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z pytaniem „dlaczego nie zastosował na usługę
23% stawki podatku VAT w treści złożonej oferty”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 20 grudnia 2012 r., podał, iż
„przyczyną i uzasadnieniem wpisania w formularzu ofertowym oraz kalkulacji cenowej
wartości podatku VAT jako „0,00” jest fakt, że członkowie konsorcjum przewidziani do
faktycznego wykonania umowy nie są podatnikami podatku od towarów i usług i nie staną się
nimi przez cały okres realizacji zamówienia. Podstawa prawna: art. 113 ust. 1 ustawy z dnia
11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2011, Nr 177, poz. 1054 ze zm.)”.
Zamawiający, pismem z dnia 21 grudnia 2012 r., poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. „z uwagi na
okoliczność, że jej treść nie odpowiada treści Rozdziału V ust. 1 pkt 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, dotyczącego spełnienia przez wykonawcę warunku „posiadania
wiedzy i doświadczenia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawców
takich stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, a więc również przepisy
zapewniające równe traktowanie wykonawców, np. nieróżnicowanie warunków udziału w
postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Zgodnie z utrwaloną już wykładnią
przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne).
Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
ustawy Pzp, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym,
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz potencjałem ekonomicznym i finansowym
(tzw. warunki pozytywne). Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum (wspólne
ubieganie się o zamówienie przyjęto bowiem nazywać konsorcjum), które tworzone jest w
celu łączenia wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego oraz
ekonomicznego i finansowego. Potencjały te, co do zasady, podlegają więc sumowaniu.
Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany
przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, oznacza
to, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na niniejszy stan
faktyczny stwierdzić należy, iż skoro warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i
doświadczenia spełnia jeden z konsorcjantów, tj. Agencja Pracy Tymczasowej Outworking
Sp. z o.o., Sp. k., na dowód czego przedłożono referencje wystawione na rzecz tego właśnie
podmiotu, to konsorcjum spełnia ów warunek. Obowiązek spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnosi się bowiem do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych
konsorcjantów. Tak więc żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego
warunku udziału w postępowaniu, w tym przypadku wykazania się posiadaniem wiedzy i
doświadczenia w zakresie przewidzianym w postawionym przez zamawiającego warunku,
prowadziłoby w istocie do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy. I w
konsekwencji byłoby to sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
wykonawcy ci traktowani byliby odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie,
co naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania
wykonawców. Zamawiający nie mógł więc odrzucić oferty odwołującego z uwagi na
„niespełnienie przez wykonawcę warunku „posiadania wiedzy i doświadczenia”. Tym samym
błędnie wskazał podstawę usunięcia wykonawcy (odwołującego) z postępowania, podając
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, dodając
następnie, że jest to wynikiem tego, że tylko jeden z konsorcjantów faktycznie posiada
wymagane przez niego w warunku doświadczenie, a pozostali, którzy będą je wykonywać
takiego doświadczenia nie posiadają. Jak już wyżej wskazano, wbrew twierdzeniom
zamawiającego, odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Niemniej jednak, gdyby odwołujący tego warunku nie spełniał, jednak w tym stanie
faktycznym warunek ten (dotyczący wiedzy i doświadczenia) został spełniony, to w takim
przypadku konsorcjum powinno być wykluczone z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp). Ofertę takiego wykonawcy (wykonawcy wykluczonego) uznaje się wówczas za
odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Izba nie rozpatrywała kwestii prawidłowości zastosowanej przez odwołującego
stawki podatku, gdyż kwestia ta nie była objęta zarzutem, a ponadto stawka podatku VAT
nie była podstawą odrzucenia oferty odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty dojazdu na posiedzenie Izby pełnomocnika
odwołującego w wysokości 518,20 zł, stosownie do wyliczenia kosztów podróży złożonego
do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………