KIO 2941/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2941/12
WYROK
z dnia 16 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Marek Koleśników
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę W……….. B……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ”Byś”
W……… B…………. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Ożarów Mazowiecki
przy udziale SITA Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Ożarów Mazowiecki zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez:
- wprowadzenie w pkt 9.2. możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia obowiązków
wykonawcy wynikających z Regulaminu utrzymania porządku i czystości obowiązującego na
terenie miasta i gminy Ożarów Mazowiecki w stosunku do obowiązków przewidzianych
uchwałą Rady Miejskiej w Ożarowie Mazowieckim Nr XXIX/274/12 z podaniem kryteriów i
zakresu zmiany;
- wskazanie maksymalnej ilości odpadów komunalnych, z podaniem proporcji odpadów
zmieszanych i niezmieszanych i wskazanie liczby poszczególnych rodzajów pojemników w
odniesieniu do zabudowań jednorodzinnych pkt V.4) Opisu przedmiotu zamówienia, które
wykonawcy winni uwzględnić przy obliczeniu ceny oferty;
- wprowadzenie w pkt 9.2. możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości odpadów w
stosunku do danych przyjętych dla obliczenia ceny oferty z podaniem kryteriów zmian w tym
korekty wynikającej z różnic między wyliczeniem wynikającym ze szczegółowego wykazu
gospodarstw domowych, o którym mowa w pkt V.4) Opisu przedmiotu zamówienia, a
szacunkowymi wyliczeniami dokonanymi na podstawie liczby gospodarstw domowych
zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia.
- wskazanie obowiązków wykonawcy związanych z udostępnienia pojemników do
gromadzenia odpadów i zorganizowaniem punktu selektywnego odbioru odpadów.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ożarów Mazowiecki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W……….
B………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ”Byś” W………
B………… w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Ożarów Mazowiecki na rzecz W………. B………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ”Byś” W……… B……….. w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 2941/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ożarów Mazowiecki - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Ożarów
Mazowiecki i ich zagospodarowanie.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 grudnia 2012 r., pod numerem 2012/S 246-404698.. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej zwaną również „SIWZ” na swojej stronie
internetowej.
27 grudnia 2012r. W……… B………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ”
W……… B………… w Warszawie wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dokonaniu nieprawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia, opisu sposobu obliczenia ceny oferty i rozliczenia stron umowy,
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących katalogu zmian umowy.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (dalej jako u.c.p.g.) w zw. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
3531 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie uwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie niedookreślenia
wiążących wykonawców przepisów prawa miejscowego obejmującego Regulamin
utrzymania czystości i porządku w gminach (pkt 2.1 SIWZ), zaniechanie podania ilości
odpadów komunalnych z podziałem na poszczególne frakcje, do odbioru i
zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach umowy (pkt V OPZ), w
tym poprzez zaniechanie podania:
• ilości pojemników dla zabudowy jednorodzinnej (pkt V.4) OPZ);
• ilości nieruchomości z podziałem na zamieszkałe 1-2 osoby, 3-4 osoby itd..
• zakresu czynności polegających na odbiorze odpadów komunalnych.
• szczegółowych informacji dot. zorganizowania punktu selektywnego zbierania odpadów
problemowych,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego z niedoszacowaniem przez zamawiającego ilości odpadów powstających w
gminie, zmianami w strukturze tych odpadów, czy zmianami w zakresie ilości nieruchomości i
mieszkańców gminy, struktury gospodarstw domowych, co z kolei zaprzecza zasadzie
równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w świetle kalkulacji ceny
ofertowej (pkt 11 SIWZ). przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego (§7 wzorca umowy) i
ograniczone możliwości zmiany umowy (pkt 9 SIWZ). Taki opis przedmiotu zamówienia
utrudnia nadto uczciwą konkurencję;
- art. 5 ust. 1 pkt 1 u.c.p.g. w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art.
487 § 2 k.c. statuującego zasadę ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, przez
narzucenie w pkt 2.2.5) SIWZ, pkt II.5 i VI.15.1) OPZ obowiązku zaopatrywania przez
wykonawcę właścicieli nieruchomości w pojemniki bez możliwości wliczenia w cenę
zamówienia kosztów udostępnienia pojemników, w szczególności gdy obowiązek
wyposażenia nieruchomości w pojemniki spoczywa na właścicielach nieruchomości, co
jednocześnie stanowi naruszenie art. 3531 k.c.
- art. 9c ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 u.c.p.g. zw. postanowieniami uchwały Sejmiku
Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012r. Nr 211/12 w sprawie
uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z
uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosowanej modyfikacji SIWZ
przez:
1. określenie przepisów prawa miejscowego stanowiących podstawę wymagań określonych
w SIWZ i wpływających na przedmiot oferty i umowy, względnie poprzez stosowną zmianę
terminu składania ofert, tak aby przypadł on po wejściu w życie nowo stanowionych (w
związku z nowelizacją u.c.p.g.) przepisów regulujących w gminie Ożarów Mazowiecki
czystość i porządek;
2. wskazanie maksymalnej ilości odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie
będzie objęte przedmiotem zamówienia za określone wynagrodzenie ryczałtowe, z
podziałem na wszystkie frakcje odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny;
3. doprecyzowanie Opisu Przedmiotu Zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli
ustalić rzeczywisty zakres zlecanej usługi i w ślad za tym skalkulować jej koszty, m.in. przez:
− wskazanie w OPZ ilości i lokalizacji nieruchomości objętych usługą, z
uwzględnieniem przede wszystkim specyfiki zabudowy w gminie (tj. podział na zabudowę
jednorodzinną i wielorodzinną, przy dookreśleniu rodzaju gospodarstw domowych przy
zabudowie jednorodzinnej w zależności od ilości osób przypadających na dane
gospodarstwo, na zabudowę miejską i wiejską);
− przypisania pojemników do danego typu zabudowy w danej lokalizacji,
− dookreślenie obowiązków związanych ze zorganizowaniem, .punktu selektywnego
zbierania odpadów'’ (m.in. zakres potrzebnych prac budowlanych związanych z
przygotowaniem nieruchomości);
4. wprowadzenie odpłatności na rzecz wykonawcy za wszystkie usługi objęte
przedmiotem zamówienia;
5. rozszerzenie katalogu zmian umowy w zw. ze zmianą ilości i morfologii odpadów;
6. doprecyzowanie w OPZ, iż odpady mogą być kierowane do instalacji zastępczych
jedynie w przypadku awarii RIPOK lub braku mocy przerobowych RIPOK.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że regulamin utrzymania czystości i porządku w
gminach jest aktem prawa miejscowego, który określa szczegółowe zasady utrzymania
czystości i porządku na terenie gminy (art. 4 ust. 1 i 2 u.c.p.g.). Zgodnie z art. 4 ust. 3
u.c.p.g. rady gminy zobowiązane są do uchwalenia nowego regulaminu w celu dostosowania
go do WPGO, w terminie 6 miesięcy od dnia uchwalenia WPGO. Regulamin ten
ustawodawca wyraźnie odróżnia, ze względu na krąg adresatów, od uchwały z art. 6 ust. 3
u.c.p.g. określającej zakres usług w zakresie odbierania odpadów w zamian za opłatę
uiszczaną przez mieszkańców. Obecnie nie wiadomo, kiedy i w jakim kształcie wejdzie w
życie nowy Regulamin, choć oczywistym jest, że w trakcie obowiązywania umowy z
zamawiającym, będzie determinował warunki zamówienia. wymagań stawianych przepisem
art. 29 ust. 1 Pzp nie spełnia, co najmniej z następujących względów:
− Odwołujący podniósł, że w pkt V OPZ zamawiający podaje jedynie przewidywana
ilość wytworzonych odpadów komunalnych, którą trzeba będzie odebrać i zagospodarować i
przewiduje się w ramach zamówienie odbieranie i zagospodarowanie odpady komunalne
zmieszane oraz odpady komunalne, zebrane selektywnie z wymienieniem frakcji. Zarzucił,
że zamawiający w ogóle nie podaje, ile odpadów z podziałem na frakcje zebrano z terenu
gminy (mimo że dane takie powinien posiadać) i ile, nawet szacunkowo, jest przewidzianych
do odbioru i zagospodarowania, w szczególności wobec rozliczania się z wykonawcą w
ramach ryczałtu niezależnie od ilości zebranych odpadów (§ 7 ust. 6 wzorca umowy).
Podkreślił, że koszty zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych i zebranych
selektywnie są skrajnie różne, w szczególności wobec zakazu mieszania tych odpadów (art.
9e ust. 2 u.c.p.g. oraz art. 11 ustawy o odpadach). Zarzucił, że zamawiający nie wskazał,
jakie są ilości odpadów wytwarzanych przez 1 mieszkańca z podziałem na poszczególne
frakcje odpadów objęte przedmiotem zamówienia, ani też jest struktura zamieszkania w
Gminie, jakie są w gminie gospodarstwa domowe, (ilość nieruchomości zamieszkałych
odpowiednio przez 1-2 osoby, 3-4 osoby, 5-6 osób, ponad 6 osób). Zamawiający podał w:
SIWZ jedynie zestawienie ilości i rodzaju pojemników, lecz tylko w odniesieniu do zabudowy
wielorodzinnej i bez konkretnego miejsca (miejscowość, ulica) posadowienia pojemników
(pkt V.l-3 OPZ). Zamawiający nie podał szczegółowego wykazu nieruchomości, nie przypisał
poszczególnych ulic do rodzaju zabudowy (np. nieruchomości wielorodzinne i w zabudowie
jednorodzinnej, nieruchomości miejskie i wiejskie), mimo że w SIWZ sam zamawiający
rozróżnia zabudowę dla potrzeb określenia częstotliwości odbioru. Powyższe nabiera
szczególnego znaczenia przy zabudowie jednorodzinnej, gdzie w pkt V.4) OPZ zamawiający
wymienia cztery rodzaje pojemników do gromadzenia odpadów zmieszanych w ogóle bez
wskazania ich ilości. Tymczasem w uchwale nr XXIX/274/12 Rady Miejskiej w Ożarowie
Mazowieckim z dnia 29 listopada 2012r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i
zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela
nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi (Dz. Urz. Woj. Maz. z dn.
15 grudnia 2012 r. poz. 9431) zapisano w § 4. Ilość odpadów komunalnych, wyrażona w
wielkości pojemników i worków, odbieranych zgodnie z § 5 uchwały, od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych uzależniona jest od liczby osób zamieszkujących daną
nieruchomość i stanowi: o rodzaju i ilości pojemników przewidzianych na odbiór odpadów w
zależności od nieruchomości.
Zarzucił, że zamawiający nie precyzuje w pkt VI. 14 OPZ, co się kryje pod pojęciem
„organizacja punktu selektywnego zbierania odpadów problemowych” (GPZOP). w
szczególności, gdy w SIWZ mowa jest o obowiązku wykonawcy przyjęcia w tym punkcie
„nieograniczonej ilości selektywnie zebranych odpadów”. Zorganizowanie takiego punktu
wymaga ogromnych nakładów (finansowych i organizacyjnych), w tym dysponowania
odpowiednią nieruchomością, przeprowadzenia robót budowlanych adaptujących
nieruchomość pod GPZOP. (w szczególności ze względu na wymagania sanitarne),
uzyskania stosownych zezwoleń administracyjnych, w tym na podstawie ustawy o
odpadach, co nabiera szczególnego znaczenia w świetle proponowanego przez
Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego dla wykonawcy.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie określa, jak ma być wykonywana usługa
odbierania odpadów selektywnie zbieranych wymienionych w pkt II. 1 .b (z wyłączeniem
odpadów zielonych opisanych w SIWZ), i, k, m-p (z wyłączeniem rozbiórkowych opisanych
w SIWZ).
Podniósł, że przywołana uchwała Rady Miejskiej w Ożarowie z dnia 29.11.2012r. określa
jedynie, co się mieści w opłacie uiszczanej przez mieszkańca na rzecz gminy z tytułu
odbierania odpadów, a nie jak ma wykonywać usługę wykonawca.
Podniósł, że zamawiający nie określił, mimo obligu art. 6d ust. 4 pkt 1 u.c.p.g. wymogów
dotyczą Odwołujący podkreślił, że kwestia niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia wiąże się wobec określenia wynagrodzenia ryczałtowego niezależnie od ilości
zebranych odpadów bezpośrednio także i z tym, iż ryzyka gospodarcze związane z tą
niejednoznacznością są w całości przerzucone na wykonawców. Wzór umowy o zamówienie
publiczne nie przewiduje bowiem żadnych mechanizmów, które zminimalizowałyby skutki
niedoszacowania przez zamawiającego ilości odpadów „objętych" zamówieniem. W
szczególności zamawiający przewiduje zmianę umowy w bardzo ograniczonym zakresie - §
7 ust. 12 i 13 wzorca umowy. Istotne jest przy tym, że zapis § 7 ust. 12 i 13 wzorca umowy
jest niezrozumiały - nie wiadomo, o jaką wartość ostatecznie może wynagrodzenie
wykonawcy ulec podwyższeniu.
Odwołujący ocenił, że zamawiający narzucił w pkt 2.2.5) SIWZ, pkt II.5 i VI. 15.1) OPZ
obowiązek zaopatrywania przez wykonawcę właścicieli nieruchomości w pojemniki bez
możliwości wliczenia w cenę zamówienia kosztów udostępnienia pojemników. .
Zamawiający dopuścił w pkt VI. 18.1 OPZ do kierowania przez wykonawców strumienia
odpadów do instalacji zastępczych (pkt VI. 18.1) OPZ bezprawnie z przekroczeniem granic
wynikających z obowiązującego prawa.
SITA Polska Sp. z o.o. w Warszawie przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 2.1. SIWZ przedmiot zamówienia stanowi odbiór i zagospodarowywanie
(odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na
terenie zamawiającego, na których zamieszkują mieszkańcy w sposób zapewniający
osiągnięcie określonego poziomu recyklingu (….) zgodnie z zapisami u.c.p.g. oraz
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 oraz zgodnie
z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na
terenie Gminy Ożarów Mazowiecki.
W pkt 2.3. zamawiający postanowił, że na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty w zał. Nr 1 do SIWZ składają się
- opis przedmiotu zamówienia – OPZ;
- uchwała Rady Miejskiej nr XXIX/274/12 z 29.11.2012r.w sprawie określenia
szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian
za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami
komunalnymi. Uchwała wskazuje rodzaje odpadów komunalnych odbieranych od
właścicieli nieruchomości, ilość tych odpadów wyrażona w wielkości pojemników i worków
przy czym w odniesieniu do zabudowy jednorodzinnej liczba worków i objętość
pojemników uzależniona jest od liczby osób zamieszkujących daną nieruchomość,
częstotliwość odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, sposób
świadczenia usług przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych i sposób
zagospodarowania odpadów komunalnych.
SIWZ przewiduje, że w ramach zamówienia nastąpi odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych zmieszane oraz odpadów komunalnych, zebranych selektywnie,
następujących frakcji: 1) odpady ulegające biodegradacji, 2) papier i tektura, 3) tworzywa
sztuczne, 4) metal. 5) szkło, 6) opakowania wielomateriałowe, 7) odpady wielkogabarytowe.
8) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 9) zużyte baterie i akumulatory, 10) zużyte
świetlówki, 11) przeterminowane leki. 12) chemikalia (resztki farb, lakierów, oleju, środki
ochrony roślin etc.). 13) zużyte opony, 14) odpady budowlane i rozbiórkowe. 15) popioły.
W pkt V OPZ zamawiający podał, że przewidywana ilość wytworzonych odpadów
komunalnych, którą trzeba będzie odebrać i zagospodarować wynosi ok. 7.900 Mg/rok.
Postanowienia SIWZ nie zawierają podziału wskazanej ilości odpadów na odpady zbierane
selektywnie (niezmieszane) i odpady komunalne zmieszane. Zamawiający nie określił , jak
ma być wykonywana usługa odbierania odpadów selektywnie zbieranych wymienionych w
pkt II. 1 .b (z wyłączeniem odpadów zielonych opisanych w SIWZ), i, k, m-p (z wyłączeniem
rozbiórkowych opisanych w SIWZ.
SIWZ w OPZ podaje natomiast liczbę mieszkańców, zakładany wzrost tej liczby oraz
szacunkową liczbę gospodarstw jednorodzinnych.
Zamawiający narzucił w pkt 2.2.5) SIWZ, pkt II.5 i VI. 15.1) OPZ obowiązek udostępnienia
pojemników ustawionych w miejscach odbioru odpadów bez możliwości wliczenia
kosztów w cenę zamówienia.
W pkt 2.2.4) SIWZ oraz wzorze umowy zamawiający wymagał organizacji i prowadzenia
punktów selektywnego zbierania odpadów.
W zakresie wynagrodzenia, zamawiający postanowił że wykonawcy obliczają cenę ofertową
na podstawie własnej kalkulacji (pkt 11.1 SIWZ). Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa
w § 7 ust. 1 i 3, obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy (§ 7 ust.
4 wzorca umowy), niezależnie od ilości zebranych odpadów (§ 7 ust. 6 wzorca umowy).
Zamawiający przewiduje zmianę umowy w bardzo ograniczonym zakresie uzależniając je
jedynie od wzrostu cen odbieranie i unieszkodliwianie odpadów w § 7 ust. 12 i 13 wzorca
umowy.
Dopuszczenie do kierowania odpadów do instalacji zastępczych. Zamawiający dopuścił w
pkt VI. 18.1 OPZ możliwość kierowania przez wykonawców strumienia odpadów do
instalacji zastępczych (pkt VI. 18.1).
Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Odwołujący podnoszący zarzut naruszenia przy opisie przedmiotu zamówienia art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 1 Pzp spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Stosowanie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu, z pominięciem nowych okoliczności
faktycznych – postanowień SIWZ nie kwestionowanych w odwołaniu, a wskazanych dopiero
na rozprawie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdzenie w znalazł zarzut dotyczący
opisu przedmiotu zamówienia oraz związany z nim zarzut niedostatecznych regulacji w
zakresie możliwości zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba nie miała wątpliwości, że zamawiający uchybił obowiązkom wynikającym z art. 29 ust. 1
Pzp. SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu stanowią podstawowe dokumenty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, stąd przepisy ustawy wielokrotnie w odniesieniu do
ich postanowień nie tylko wskazują powinności zamawiającego, ale również ukazują ich
znaczenie w perspektywie szerszej – ochrony konkurencji i konsumentów.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Art. 29 ust. 2 Pzp głosi, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, podkreślając w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Przepisy te czytane razem prowadzą do przekonania, że niespełnienie wymagań
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji
między wykonawcami.
W sytuacji, gdy zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco
dokładny i jednoznaczny może stworzyć przewagę konkurencyjną dla wykonawcy, który
posiada informacje niezapisane w specyfikacji, a niezbędne do przygotowania oferty, w tym
kalkulacji jej ceny.
Izba nie miała wątpliwości, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp, a dokonany przez
niego opis godzi w możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawców na równych
zasadach i w warunkach uczciwej konkurencji.
Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest wyłącznym
obowiązkiem zamawiającego. W ramach czynności związanych z przygotowaniem
postępowania zamawiający winien zgromadzić niezbędne dane, pozwalające na
prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i dopiero wszcząć postępowanie.
Wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie w żaden sposób nie wskazują, że opis
przedmiotu zamówienia nie jest możliwy w ogóle. Świadczą natomiast o tym, że
zamawiający zaniechał zgromadzenia niezbędnych danych, choć mógł i powinien był to
uczynić. Okolicznością znaną Izbie z urzędu jest, że wyłącznie od woli i sprawności
działania zamawiającego uzależniony jest zakres danych możliwych do zgromadzenia
przed wszczęciem postępowania (vide: stan faktyczny sprawy KIO 2829/12).
Niezasadnie zatem powołuje się zamawiający na niekompletność sprawozdań
wykonawców i brak wiedzy w zakresie liczby osób w domach jednorodzinnych i
szacunkowych ilości pojemników niezbędnych do odbierania odpadów, bowiem
zamawiający miał wystarczająco długi czas ku temu – liczony od daty wejścia w życie
znowelizowanych przepisów u.c.p.g. do wszczęcia badanego postępowania, aby dane te
zgromadzić. Również wskazywany brak podjęcia przez Radę Gminy uchwały w sprawie
regulaminu utrzymania porządku i czystości w gminie nie stanowi okoliczności zwalniającej
zamawiającego od ciążących na nim obowiązków ustawowych.
Podkreślić trzeba, że dane niezbędne do obliczenia ceny oferty powinny znajdować się w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zamieszczenie ich w specyfikacji nie
tylko narusza art. 29 Pzp, ale też ustala preferencje na rzecz wykonawców aktualnie
wykonujących tę usługę, którzy dane te posiadają i wiedzą przykładowo, jakie ilości
pojemników o jakiej objętości niezbędnych jest do odbioru odpadów pochodzących z
budynków jednorodzinnych
Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania odpadów można
było skalkulować realną i opłacalna ofertę cenową możliwą do prawidłowego porównania z
innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej
kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty
materiałowe – koszty pojemników. Nie do obrony jest pogląd wyrażony de facto w SIWZ,
że do obliczenia ceny oferty niezbędna jest wyłącznie liczba pojemników do odbioru
odpadów w zabudowie wielorodzinnej, z całkowitym pominięciem liczby pojemników
niezbędnych do obsługi zabudowy jednorodzinnej. Skoro ilość odpadów odbieranych z
danej nieruchomości jest zdeterminowana ilością osób zamieszkujących daną
nieruchomość, co wynika wprost z przywołanych przepisów gminnych, niezbędnym
elementem kalkulacyjnym jest liczba pojemników o danej objętości.
Nie do pogodzenia jest z wymaganiami zawartymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp niedookreślenie
obowiązków związanych ze zorganizowaniem punktu odbioru odpadów oraz
udostępnieniem pojemników.
Zamawiający winien dane niezbędne do ustalenia zakresu świadczenia podać w SIWZ,
tymczasem jej postanowienia nie zawierają nawet informacji – ujawnionej na rozprawie, że
zamawiający takie punkty już posiada, a SIWZ zawiera wewnętrzną sprzeczność raz mówi
o prowadzeniu punktu, innym razem o ich zorganizowaniu i prowadzeniu.
Podobnie w przypadku udostępnienia pojemników - zamawiający nie określił, co rozumie
pod tym pojęciem. Nie sposób zatem wykluczyć, że intencją zamawiającego było
uzyskanie ich od wykonawcy, bez wynagrodzenia, z naruszeniem przepisów prawa.
Wobec faktu, że zgodnie z art. 5 ust. pkt 1 u.c.p.g. wyposażenie nieruchomości w
pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych oraz utrzymywanie tych
pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym należy do
obowiązków właścicieli nieruchomości, nie zaś gminy. Zamawiający nie zaprzeczył
poglądowi prawnemu odwołującego, że gmina w świetle nowych regulacji ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminie może co najwyżej, podjąć uchwałę o
świadczeniu usługi dodatkowej polegającej na wyposażeniu nieruchomości w pojemnik do
odbioru odpadów7 komunalnych i utrzymywaniu go w odpowiednim stanie. Nie wskazał
też, w jaki sposób ma zamiar kwestię tę rozwiązać. Bez wątpienia zatem postanowienia
SIWZ preferują wykonawców, którzy na terenie gminy Ożarów Mazowiecki tę usługę
wykonują i mają już ustawione swoje pojemniki.
Zamawiający nie wypełnił dyrektyw wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a ciężarem
swego zaniechania obciążył wykonawców. Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, bez
możliwości zmiany umowy w odniesieniu do wymaganych czynności związanych z
zakresem i rozmiarem świadczenia wykonawcy powodują przerzucenie ryzyk
gospodarczych w całości na wykonawców. Na szczególne podkreślenie zasługuje, że
możliwość taka nie została przewidziana nawet w odniesieniu do Regulaminu utrzymania
czystości i porządku w gminie, w sytuacji, gdy nie zostało wykazane na rozprawie, że nie
nałoży on na wykonawców innych powinności, niż wynikające z uchwały z 29 listopada
2012r.
Izba nie podzieliła natomiast zarzutu adresowanego do zakresu dopuszczalności
unieszkodliwiania odpadów w instalacjach innych, niż RIPOK. Kwestionowane
postanowienie w swojej literalnej treści nie narusza prawa. Powinności zamawiającego
wynikają z WPGO, do którego wystarczające odesłanie zawiera opis przedmiotu
zamówienia.
Izba dostrzegła, że wadliwość opisu przedmiotu zamówienia związana jest z zaniechaniem
zamawiającego na etapie przygotowania postępowania mającymi znaczenie dla opisu
przedmiotu zamówienia. Skala zaniechań powoduje, że postępowanie powinno podlegać
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1pkt 7 w zw. Z art. 146 ust. 6 Pzp.
Izba nie nakazała jednak zamawiającemu unieważnienia postępowania – nie wnosił o to
odwołujący do zamknięcia rozprawy, a z uwagi na ograniczenie dopuszczalności
stanowiska przystępującego wynikające z art. 185 ust. 2 Pzp wniosek przystępującego nie
mógł zostać uwzględniony.
W obecnym stanie prawnym Izba nie może unieważnić postępowania z urzędu, zatem
zadaniem spoczywającym na Izbie jest nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w
SIWZ, by postępowanie o udzielenie zamówienia mogło być kontynuowane.
Izba dostrzegła w tej mierze, że uwzględnienie żądań odwołującego przyniosło by
przedłużenie postępowania na okres tak długi, że faktyczny skutek orzeczenia Izby byłby
zrównany z unieważnieniem postępowania.
Izba doszła zatem do przekonania, że zamawiającemu należy nakazać zmianę przedmiotu
zamówienia w zakresie niezbędnym do przygotowania oferty – takich samych dla
wszystkich wykonawców, będących postawą do przygotowania oferty i jednocześnie
rozszerzyć katalog zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w ten sposób, by
ograniczyć ryzyko wykonawców związane z niedostatecznym szacunkiem ceny oferty, co
nastąpiło z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 6 Pzp, uwzględniając koszty
pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ...............................
……………………..
……………………….
WYROK
z dnia 16 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Marek Koleśników
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę W……….. B……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ”Byś”
W……… B…………. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Ożarów Mazowiecki
przy udziale SITA Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Ożarów Mazowiecki zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez:
- wprowadzenie w pkt 9.2. możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia obowiązków
wykonawcy wynikających z Regulaminu utrzymania porządku i czystości obowiązującego na
terenie miasta i gminy Ożarów Mazowiecki w stosunku do obowiązków przewidzianych
uchwałą Rady Miejskiej w Ożarowie Mazowieckim Nr XXIX/274/12 z podaniem kryteriów i
zakresu zmiany;
- wskazanie maksymalnej ilości odpadów komunalnych, z podaniem proporcji odpadów
zmieszanych i niezmieszanych i wskazanie liczby poszczególnych rodzajów pojemników w
odniesieniu do zabudowań jednorodzinnych pkt V.4) Opisu przedmiotu zamówienia, które
wykonawcy winni uwzględnić przy obliczeniu ceny oferty;
- wprowadzenie w pkt 9.2. możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości odpadów w
stosunku do danych przyjętych dla obliczenia ceny oferty z podaniem kryteriów zmian w tym
korekty wynikającej z różnic między wyliczeniem wynikającym ze szczegółowego wykazu
gospodarstw domowych, o którym mowa w pkt V.4) Opisu przedmiotu zamówienia, a
szacunkowymi wyliczeniami dokonanymi na podstawie liczby gospodarstw domowych
zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia.
- wskazanie obowiązków wykonawcy związanych z udostępnienia pojemników do
gromadzenia odpadów i zorganizowaniem punktu selektywnego odbioru odpadów.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ożarów Mazowiecki i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W……….
B………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ”Byś” W………
B………… w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Ożarów Mazowiecki na rzecz W………. B………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ”Byś” W……… B……….. w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………..
Sygn. akt KIO 2941/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Ożarów Mazowiecki - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Ożarów
Mazowiecki i ich zagospodarowanie.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 grudnia 2012 r., pod numerem 2012/S 246-404698.. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej zwaną również „SIWZ” na swojej stronie
internetowej.
27 grudnia 2012r. W……… B………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ”
W……… B………… w Warszawie wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dokonaniu nieprawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia, opisu sposobu obliczenia ceny oferty i rozliczenia stron umowy,
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących katalogu zmian umowy.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (dalej jako u.c.p.g.) w zw. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
3531 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie uwzględniające
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie niedookreślenia
wiążących wykonawców przepisów prawa miejscowego obejmującego Regulamin
utrzymania czystości i porządku w gminach (pkt 2.1 SIWZ), zaniechanie podania ilości
odpadów komunalnych z podziałem na poszczególne frakcje, do odbioru i
zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach umowy (pkt V OPZ), w
tym poprzez zaniechanie podania:
• ilości pojemników dla zabudowy jednorodzinnej (pkt V.4) OPZ);
• ilości nieruchomości z podziałem na zamieszkałe 1-2 osoby, 3-4 osoby itd..
• zakresu czynności polegających na odbiorze odpadów komunalnych.
• szczegółowych informacji dot. zorganizowania punktu selektywnego zbierania odpadów
problemowych,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego z niedoszacowaniem przez zamawiającego ilości odpadów powstających w
gminie, zmianami w strukturze tych odpadów, czy zmianami w zakresie ilości nieruchomości i
mieszkańców gminy, struktury gospodarstw domowych, co z kolei zaprzecza zasadzie
równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności w świetle kalkulacji ceny
ofertowej (pkt 11 SIWZ). przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego (§7 wzorca umowy) i
ograniczone możliwości zmiany umowy (pkt 9 SIWZ). Taki opis przedmiotu zamówienia
utrudnia nadto uczciwą konkurencję;
- art. 5 ust. 1 pkt 1 u.c.p.g. w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art.
487 § 2 k.c. statuującego zasadę ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, przez
narzucenie w pkt 2.2.5) SIWZ, pkt II.5 i VI.15.1) OPZ obowiązku zaopatrywania przez
wykonawcę właścicieli nieruchomości w pojemniki bez możliwości wliczenia w cenę
zamówienia kosztów udostępnienia pojemników, w szczególności gdy obowiązek
wyposażenia nieruchomości w pojemniki spoczywa na właścicielach nieruchomości, co
jednocześnie stanowi naruszenie art. 3531 k.c.
- art. 9c ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 u.c.p.g. zw. postanowieniami uchwały Sejmiku
Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012r. Nr 211/12 w sprawie
uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z
uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosowanej modyfikacji SIWZ
przez:
1. określenie przepisów prawa miejscowego stanowiących podstawę wymagań określonych
w SIWZ i wpływających na przedmiot oferty i umowy, względnie poprzez stosowną zmianę
terminu składania ofert, tak aby przypadł on po wejściu w życie nowo stanowionych (w
związku z nowelizacją u.c.p.g.) przepisów regulujących w gminie Ożarów Mazowiecki
czystość i porządek;
2. wskazanie maksymalnej ilości odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie
będzie objęte przedmiotem zamówienia za określone wynagrodzenie ryczałtowe, z
podziałem na wszystkie frakcje odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny;
3. doprecyzowanie Opisu Przedmiotu Zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli
ustalić rzeczywisty zakres zlecanej usługi i w ślad za tym skalkulować jej koszty, m.in. przez:
− wskazanie w OPZ ilości i lokalizacji nieruchomości objętych usługą, z
uwzględnieniem przede wszystkim specyfiki zabudowy w gminie (tj. podział na zabudowę
jednorodzinną i wielorodzinną, przy dookreśleniu rodzaju gospodarstw domowych przy
zabudowie jednorodzinnej w zależności od ilości osób przypadających na dane
gospodarstwo, na zabudowę miejską i wiejską);
− przypisania pojemników do danego typu zabudowy w danej lokalizacji,
− dookreślenie obowiązków związanych ze zorganizowaniem, .punktu selektywnego
zbierania odpadów'’ (m.in. zakres potrzebnych prac budowlanych związanych z
przygotowaniem nieruchomości);
4. wprowadzenie odpłatności na rzecz wykonawcy za wszystkie usługi objęte
przedmiotem zamówienia;
5. rozszerzenie katalogu zmian umowy w zw. ze zmianą ilości i morfologii odpadów;
6. doprecyzowanie w OPZ, iż odpady mogą być kierowane do instalacji zastępczych
jedynie w przypadku awarii RIPOK lub braku mocy przerobowych RIPOK.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że regulamin utrzymania czystości i porządku w
gminach jest aktem prawa miejscowego, który określa szczegółowe zasady utrzymania
czystości i porządku na terenie gminy (art. 4 ust. 1 i 2 u.c.p.g.). Zgodnie z art. 4 ust. 3
u.c.p.g. rady gminy zobowiązane są do uchwalenia nowego regulaminu w celu dostosowania
go do WPGO, w terminie 6 miesięcy od dnia uchwalenia WPGO. Regulamin ten
ustawodawca wyraźnie odróżnia, ze względu na krąg adresatów, od uchwały z art. 6 ust. 3
u.c.p.g. określającej zakres usług w zakresie odbierania odpadów w zamian za opłatę
uiszczaną przez mieszkańców. Obecnie nie wiadomo, kiedy i w jakim kształcie wejdzie w
życie nowy Regulamin, choć oczywistym jest, że w trakcie obowiązywania umowy z
zamawiającym, będzie determinował warunki zamówienia. wymagań stawianych przepisem
art. 29 ust. 1 Pzp nie spełnia, co najmniej z następujących względów:
− Odwołujący podniósł, że w pkt V OPZ zamawiający podaje jedynie przewidywana
ilość wytworzonych odpadów komunalnych, którą trzeba będzie odebrać i zagospodarować i
przewiduje się w ramach zamówienie odbieranie i zagospodarowanie odpady komunalne
zmieszane oraz odpady komunalne, zebrane selektywnie z wymienieniem frakcji. Zarzucił,
że zamawiający w ogóle nie podaje, ile odpadów z podziałem na frakcje zebrano z terenu
gminy (mimo że dane takie powinien posiadać) i ile, nawet szacunkowo, jest przewidzianych
do odbioru i zagospodarowania, w szczególności wobec rozliczania się z wykonawcą w
ramach ryczałtu niezależnie od ilości zebranych odpadów (§ 7 ust. 6 wzorca umowy).
Podkreślił, że koszty zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych i zebranych
selektywnie są skrajnie różne, w szczególności wobec zakazu mieszania tych odpadów (art.
9e ust. 2 u.c.p.g. oraz art. 11 ustawy o odpadach). Zarzucił, że zamawiający nie wskazał,
jakie są ilości odpadów wytwarzanych przez 1 mieszkańca z podziałem na poszczególne
frakcje odpadów objęte przedmiotem zamówienia, ani też jest struktura zamieszkania w
Gminie, jakie są w gminie gospodarstwa domowe, (ilość nieruchomości zamieszkałych
odpowiednio przez 1-2 osoby, 3-4 osoby, 5-6 osób, ponad 6 osób). Zamawiający podał w:
SIWZ jedynie zestawienie ilości i rodzaju pojemników, lecz tylko w odniesieniu do zabudowy
wielorodzinnej i bez konkretnego miejsca (miejscowość, ulica) posadowienia pojemników
(pkt V.l-3 OPZ). Zamawiający nie podał szczegółowego wykazu nieruchomości, nie przypisał
poszczególnych ulic do rodzaju zabudowy (np. nieruchomości wielorodzinne i w zabudowie
jednorodzinnej, nieruchomości miejskie i wiejskie), mimo że w SIWZ sam zamawiający
rozróżnia zabudowę dla potrzeb określenia częstotliwości odbioru. Powyższe nabiera
szczególnego znaczenia przy zabudowie jednorodzinnej, gdzie w pkt V.4) OPZ zamawiający
wymienia cztery rodzaje pojemników do gromadzenia odpadów zmieszanych w ogóle bez
wskazania ich ilości. Tymczasem w uchwale nr XXIX/274/12 Rady Miejskiej w Ożarowie
Mazowieckim z dnia 29 listopada 2012r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i
zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela
nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi (Dz. Urz. Woj. Maz. z dn.
15 grudnia 2012 r. poz. 9431) zapisano w § 4. Ilość odpadów komunalnych, wyrażona w
wielkości pojemników i worków, odbieranych zgodnie z § 5 uchwały, od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych uzależniona jest od liczby osób zamieszkujących daną
nieruchomość i stanowi: o rodzaju i ilości pojemników przewidzianych na odbiór odpadów w
zależności od nieruchomości.
Zarzucił, że zamawiający nie precyzuje w pkt VI. 14 OPZ, co się kryje pod pojęciem
„organizacja punktu selektywnego zbierania odpadów problemowych” (GPZOP). w
szczególności, gdy w SIWZ mowa jest o obowiązku wykonawcy przyjęcia w tym punkcie
„nieograniczonej ilości selektywnie zebranych odpadów”. Zorganizowanie takiego punktu
wymaga ogromnych nakładów (finansowych i organizacyjnych), w tym dysponowania
odpowiednią nieruchomością, przeprowadzenia robót budowlanych adaptujących
nieruchomość pod GPZOP. (w szczególności ze względu na wymagania sanitarne),
uzyskania stosownych zezwoleń administracyjnych, w tym na podstawie ustawy o
odpadach, co nabiera szczególnego znaczenia w świetle proponowanego przez
Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego dla wykonawcy.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie określa, jak ma być wykonywana usługa
odbierania odpadów selektywnie zbieranych wymienionych w pkt II. 1 .b (z wyłączeniem
odpadów zielonych opisanych w SIWZ), i, k, m-p (z wyłączeniem rozbiórkowych opisanych
w SIWZ).
Podniósł, że przywołana uchwała Rady Miejskiej w Ożarowie z dnia 29.11.2012r. określa
jedynie, co się mieści w opłacie uiszczanej przez mieszkańca na rzecz gminy z tytułu
odbierania odpadów, a nie jak ma wykonywać usługę wykonawca.
Podniósł, że zamawiający nie określił, mimo obligu art. 6d ust. 4 pkt 1 u.c.p.g. wymogów
dotyczą Odwołujący podkreślił, że kwestia niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia wiąże się wobec określenia wynagrodzenia ryczałtowego niezależnie od ilości
zebranych odpadów bezpośrednio także i z tym, iż ryzyka gospodarcze związane z tą
niejednoznacznością są w całości przerzucone na wykonawców. Wzór umowy o zamówienie
publiczne nie przewiduje bowiem żadnych mechanizmów, które zminimalizowałyby skutki
niedoszacowania przez zamawiającego ilości odpadów „objętych" zamówieniem. W
szczególności zamawiający przewiduje zmianę umowy w bardzo ograniczonym zakresie - §
7 ust. 12 i 13 wzorca umowy. Istotne jest przy tym, że zapis § 7 ust. 12 i 13 wzorca umowy
jest niezrozumiały - nie wiadomo, o jaką wartość ostatecznie może wynagrodzenie
wykonawcy ulec podwyższeniu.
Odwołujący ocenił, że zamawiający narzucił w pkt 2.2.5) SIWZ, pkt II.5 i VI. 15.1) OPZ
obowiązek zaopatrywania przez wykonawcę właścicieli nieruchomości w pojemniki bez
możliwości wliczenia w cenę zamówienia kosztów udostępnienia pojemników. .
Zamawiający dopuścił w pkt VI. 18.1 OPZ do kierowania przez wykonawców strumienia
odpadów do instalacji zastępczych (pkt VI. 18.1) OPZ bezprawnie z przekroczeniem granic
wynikających z obowiązującego prawa.
SITA Polska Sp. z o.o. w Warszawie przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 2.1. SIWZ przedmiot zamówienia stanowi odbiór i zagospodarowywanie
(odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na
terenie zamawiającego, na których zamieszkują mieszkańcy w sposób zapewniający
osiągnięcie określonego poziomu recyklingu (….) zgodnie z zapisami u.c.p.g. oraz
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 oraz zgodnie
z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na
terenie Gminy Ożarów Mazowiecki.
W pkt 2.3. zamawiający postanowił, że na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty w zał. Nr 1 do SIWZ składają się
- opis przedmiotu zamówienia – OPZ;
- uchwała Rady Miejskiej nr XXIX/274/12 z 29.11.2012r.w sprawie określenia
szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian
za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami
komunalnymi. Uchwała wskazuje rodzaje odpadów komunalnych odbieranych od
właścicieli nieruchomości, ilość tych odpadów wyrażona w wielkości pojemników i worków
przy czym w odniesieniu do zabudowy jednorodzinnej liczba worków i objętość
pojemników uzależniona jest od liczby osób zamieszkujących daną nieruchomość,
częstotliwość odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, sposób
świadczenia usług przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych i sposób
zagospodarowania odpadów komunalnych.
SIWZ przewiduje, że w ramach zamówienia nastąpi odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych zmieszane oraz odpadów komunalnych, zebranych selektywnie,
następujących frakcji: 1) odpady ulegające biodegradacji, 2) papier i tektura, 3) tworzywa
sztuczne, 4) metal. 5) szkło, 6) opakowania wielomateriałowe, 7) odpady wielkogabarytowe.
8) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 9) zużyte baterie i akumulatory, 10) zużyte
świetlówki, 11) przeterminowane leki. 12) chemikalia (resztki farb, lakierów, oleju, środki
ochrony roślin etc.). 13) zużyte opony, 14) odpady budowlane i rozbiórkowe. 15) popioły.
W pkt V OPZ zamawiający podał, że przewidywana ilość wytworzonych odpadów
komunalnych, którą trzeba będzie odebrać i zagospodarować wynosi ok. 7.900 Mg/rok.
Postanowienia SIWZ nie zawierają podziału wskazanej ilości odpadów na odpady zbierane
selektywnie (niezmieszane) i odpady komunalne zmieszane. Zamawiający nie określił , jak
ma być wykonywana usługa odbierania odpadów selektywnie zbieranych wymienionych w
pkt II. 1 .b (z wyłączeniem odpadów zielonych opisanych w SIWZ), i, k, m-p (z wyłączeniem
rozbiórkowych opisanych w SIWZ.
SIWZ w OPZ podaje natomiast liczbę mieszkańców, zakładany wzrost tej liczby oraz
szacunkową liczbę gospodarstw jednorodzinnych.
Zamawiający narzucił w pkt 2.2.5) SIWZ, pkt II.5 i VI. 15.1) OPZ obowiązek udostępnienia
pojemników ustawionych w miejscach odbioru odpadów bez możliwości wliczenia
kosztów w cenę zamówienia.
W pkt 2.2.4) SIWZ oraz wzorze umowy zamawiający wymagał organizacji i prowadzenia
punktów selektywnego zbierania odpadów.
W zakresie wynagrodzenia, zamawiający postanowił że wykonawcy obliczają cenę ofertową
na podstawie własnej kalkulacji (pkt 11.1 SIWZ). Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa
w § 7 ust. 1 i 3, obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy (§ 7 ust.
4 wzorca umowy), niezależnie od ilości zebranych odpadów (§ 7 ust. 6 wzorca umowy).
Zamawiający przewiduje zmianę umowy w bardzo ograniczonym zakresie uzależniając je
jedynie od wzrostu cen odbieranie i unieszkodliwianie odpadów w § 7 ust. 12 i 13 wzorca
umowy.
Dopuszczenie do kierowania odpadów do instalacji zastępczych. Zamawiający dopuścił w
pkt VI. 18.1 OPZ możliwość kierowania przez wykonawców strumienia odpadów do
instalacji zastępczych (pkt VI. 18.1).
Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Odwołujący podnoszący zarzut naruszenia przy opisie przedmiotu zamówienia art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 1 Pzp spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Stosowanie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu, z pominięciem nowych okoliczności
faktycznych – postanowień SIWZ nie kwestionowanych w odwołaniu, a wskazanych dopiero
na rozprawie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdzenie w znalazł zarzut dotyczący
opisu przedmiotu zamówienia oraz związany z nim zarzut niedostatecznych regulacji w
zakresie możliwości zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba nie miała wątpliwości, że zamawiający uchybił obowiązkom wynikającym z art. 29 ust. 1
Pzp. SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu stanowią podstawowe dokumenty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, stąd przepisy ustawy wielokrotnie w odniesieniu do
ich postanowień nie tylko wskazują powinności zamawiającego, ale również ukazują ich
znaczenie w perspektywie szerszej – ochrony konkurencji i konsumentów.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Art. 29 ust. 2 Pzp głosi, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, podkreślając w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Przepisy te czytane razem prowadzą do przekonania, że niespełnienie wymagań
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji
między wykonawcami.
W sytuacji, gdy zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco
dokładny i jednoznaczny może stworzyć przewagę konkurencyjną dla wykonawcy, który
posiada informacje niezapisane w specyfikacji, a niezbędne do przygotowania oferty, w tym
kalkulacji jej ceny.
Izba nie miała wątpliwości, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp, a dokonany przez
niego opis godzi w możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawców na równych
zasadach i w warunkach uczciwej konkurencji.
Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest wyłącznym
obowiązkiem zamawiającego. W ramach czynności związanych z przygotowaniem
postępowania zamawiający winien zgromadzić niezbędne dane, pozwalające na
prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i dopiero wszcząć postępowanie.
Wyjaśnienia zamawiającego złożone na rozprawie w żaden sposób nie wskazują, że opis
przedmiotu zamówienia nie jest możliwy w ogóle. Świadczą natomiast o tym, że
zamawiający zaniechał zgromadzenia niezbędnych danych, choć mógł i powinien był to
uczynić. Okolicznością znaną Izbie z urzędu jest, że wyłącznie od woli i sprawności
działania zamawiającego uzależniony jest zakres danych możliwych do zgromadzenia
przed wszczęciem postępowania (vide: stan faktyczny sprawy KIO 2829/12).
Niezasadnie zatem powołuje się zamawiający na niekompletność sprawozdań
wykonawców i brak wiedzy w zakresie liczby osób w domach jednorodzinnych i
szacunkowych ilości pojemników niezbędnych do odbierania odpadów, bowiem
zamawiający miał wystarczająco długi czas ku temu – liczony od daty wejścia w życie
znowelizowanych przepisów u.c.p.g. do wszczęcia badanego postępowania, aby dane te
zgromadzić. Również wskazywany brak podjęcia przez Radę Gminy uchwały w sprawie
regulaminu utrzymania porządku i czystości w gminie nie stanowi okoliczności zwalniającej
zamawiającego od ciążących na nim obowiązków ustawowych.
Podkreślić trzeba, że dane niezbędne do obliczenia ceny oferty powinny znajdować się w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie zamieszczenie ich w specyfikacji nie
tylko narusza art. 29 Pzp, ale też ustala preferencje na rzecz wykonawców aktualnie
wykonujących tę usługę, którzy dane te posiadają i wiedzą przykładowo, jakie ilości
pojemników o jakiej objętości niezbędnych jest do odbioru odpadów pochodzących z
budynków jednorodzinnych
Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania odpadów można
było skalkulować realną i opłacalna ofertę cenową możliwą do prawidłowego porównania z
innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej
kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty
materiałowe – koszty pojemników. Nie do obrony jest pogląd wyrażony de facto w SIWZ,
że do obliczenia ceny oferty niezbędna jest wyłącznie liczba pojemników do odbioru
odpadów w zabudowie wielorodzinnej, z całkowitym pominięciem liczby pojemników
niezbędnych do obsługi zabudowy jednorodzinnej. Skoro ilość odpadów odbieranych z
danej nieruchomości jest zdeterminowana ilością osób zamieszkujących daną
nieruchomość, co wynika wprost z przywołanych przepisów gminnych, niezbędnym
elementem kalkulacyjnym jest liczba pojemników o danej objętości.
Nie do pogodzenia jest z wymaganiami zawartymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp niedookreślenie
obowiązków związanych ze zorganizowaniem punktu odbioru odpadów oraz
udostępnieniem pojemników.
Zamawiający winien dane niezbędne do ustalenia zakresu świadczenia podać w SIWZ,
tymczasem jej postanowienia nie zawierają nawet informacji – ujawnionej na rozprawie, że
zamawiający takie punkty już posiada, a SIWZ zawiera wewnętrzną sprzeczność raz mówi
o prowadzeniu punktu, innym razem o ich zorganizowaniu i prowadzeniu.
Podobnie w przypadku udostępnienia pojemników - zamawiający nie określił, co rozumie
pod tym pojęciem. Nie sposób zatem wykluczyć, że intencją zamawiającego było
uzyskanie ich od wykonawcy, bez wynagrodzenia, z naruszeniem przepisów prawa.
Wobec faktu, że zgodnie z art. 5 ust. pkt 1 u.c.p.g. wyposażenie nieruchomości w
pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych oraz utrzymywanie tych
pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym należy do
obowiązków właścicieli nieruchomości, nie zaś gminy. Zamawiający nie zaprzeczył
poglądowi prawnemu odwołującego, że gmina w świetle nowych regulacji ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminie może co najwyżej, podjąć uchwałę o
świadczeniu usługi dodatkowej polegającej na wyposażeniu nieruchomości w pojemnik do
odbioru odpadów7 komunalnych i utrzymywaniu go w odpowiednim stanie. Nie wskazał
też, w jaki sposób ma zamiar kwestię tę rozwiązać. Bez wątpienia zatem postanowienia
SIWZ preferują wykonawców, którzy na terenie gminy Ożarów Mazowiecki tę usługę
wykonują i mają już ustawione swoje pojemniki.
Zamawiający nie wypełnił dyrektyw wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a ciężarem
swego zaniechania obciążył wykonawców. Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, bez
możliwości zmiany umowy w odniesieniu do wymaganych czynności związanych z
zakresem i rozmiarem świadczenia wykonawcy powodują przerzucenie ryzyk
gospodarczych w całości na wykonawców. Na szczególne podkreślenie zasługuje, że
możliwość taka nie została przewidziana nawet w odniesieniu do Regulaminu utrzymania
czystości i porządku w gminie, w sytuacji, gdy nie zostało wykazane na rozprawie, że nie
nałoży on na wykonawców innych powinności, niż wynikające z uchwały z 29 listopada
2012r.
Izba nie podzieliła natomiast zarzutu adresowanego do zakresu dopuszczalności
unieszkodliwiania odpadów w instalacjach innych, niż RIPOK. Kwestionowane
postanowienie w swojej literalnej treści nie narusza prawa. Powinności zamawiającego
wynikają z WPGO, do którego wystarczające odesłanie zawiera opis przedmiotu
zamówienia.
Izba dostrzegła, że wadliwość opisu przedmiotu zamówienia związana jest z zaniechaniem
zamawiającego na etapie przygotowania postępowania mającymi znaczenie dla opisu
przedmiotu zamówienia. Skala zaniechań powoduje, że postępowanie powinno podlegać
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1pkt 7 w zw. Z art. 146 ust. 6 Pzp.
Izba nie nakazała jednak zamawiającemu unieważnienia postępowania – nie wnosił o to
odwołujący do zamknięcia rozprawy, a z uwagi na ograniczenie dopuszczalności
stanowiska przystępującego wynikające z art. 185 ust. 2 Pzp wniosek przystępującego nie
mógł zostać uwzględniony.
W obecnym stanie prawnym Izba nie może unieważnić postępowania z urzędu, zatem
zadaniem spoczywającym na Izbie jest nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w
SIWZ, by postępowanie o udzielenie zamówienia mogło być kontynuowane.
Izba dostrzegła w tej mierze, że uwzględnienie żądań odwołującego przyniosło by
przedłużenie postępowania na okres tak długi, że faktyczny skutek orzeczenia Izby byłby
zrównany z unieważnieniem postępowania.
Izba doszła zatem do przekonania, że zamawiającemu należy nakazać zmianę przedmiotu
zamówienia w zakresie niezbędnym do przygotowania oferty – takich samych dla
wszystkich wykonawców, będących postawą do przygotowania oferty i jednocześnie
rozszerzyć katalog zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w ten sposób, by
ograniczyć ryzyko wykonawców związane z niedostatecznym szacunkiem ceny oferty, co
nastąpiło z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 6 Pzp, uwzględniając koszty
pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ...............................
……………………..
……………………….